論有逮束力的一致

論有逮束力的一致

據(jù)說，英國的法律基于了實踐中不可避免的錯誤原則。一位美國的法官認為,在那個時期,法律只是一麻袋的瑣細東西。這樣說來,構(gòu)成判例法的成千上萬的判例便都是這樣的瑣細東西了。然而,判例法確實是一種法律制度,而不是許多判例的簡單堆積。把這些判例按某種原則串聯(lián)起來,使之前后一致和系統(tǒng)化的是著名的先例學說。這是判例法歷史的主線。一、“循例”原則先例可以適用兩種分類方法。首先,就先例的適用而言,可以被區(qū)分為“恰當?shù)摹?inPoint)或“完全一致”的,或者相反。后來的法官,可以借助種種手段,來判斷所涉及的先例是否為“恰當?shù)摹被颉巴耆恢隆钡?。其?就其本身性質(zhì)而言,先例又可以分成有拘束力的和有誘導力的兩類。這里,先例根據(jù)一定的規(guī)則而成為有拘束力或有誘導力的,不受個別法官意見的左右?！白裱壤彼傅?正是所謂有拘束力的一類。關(guān)于這個著名的規(guī)則,可以簡述如下:(1)上議院的判決是有拘束力的先例,所有其它法院都必須遵守,并且,直到最近,它對上議院本身也有拘束力;(2)上訴法院的判決對于除上議院以外,包括自身在內(nèi)的所有法院都是有拘束力的先例;(3)高等法院的法官作出的判決,必須為下級法院所遵守,這類判決雖然沒有嚴格的強制性,但有很大的誘導價值。通常,高等法院的其他分院(divisions)和刑事法院(CrownCouctS)也遵循這些先例。①1我們現(xiàn)在逐項考察這個規(guī)則。1、上議院的判決,對下級法院有嚴格的拘束力。一個受先例拘束的法官(包括同級或同一法院的法官)可以不贊成先前有關(guān)的判決,但在適用法律時,他卻必須遵循該項先例。巴克利大法官在一個案件中很清楚地說明了這種矛盾立場。他說:“我不能夠舉出任何理由來證明我將要宣告的判決是正確的。恰好相反,假如我是自由地按照我自己的意見,按照我自己本來的理解能力去做,我就要說這[判決]是錯誤的。但是我必須受權(quán)威的拘束當然,我的責任就是追隨它一一并且追隨權(quán)威,我覺得必須宣告我不得不作出的判央”。②2在1972年的一個案件里,英國上訴法院對上議院確立的一條原則提出異議,認為上議院的判決失于疏忽,它所樹立的原則是“難以實行的”。上議院嚴厲地批駁了上訴法院。黑爾什姆大法官說:“事實是——我希望永遠不需要再這樣說了——在這個國家存在的法院等級制度中,每一個下級法院,包括上訴法院在內(nèi),都必須忠實地接受上級法院的判決?！雹?至于上議院對它自己早先判決所采取的立場,可以借一個大法官的話來闡釋:“上議院是絕對地受它自己的各項判決的拘束的。對于這條嚴格的原則,看來只有一個例外:先前判決如果是無視成文法的規(guī)定作出的,或者是根據(jù)一條已經(jīng)廢除的成文法規(guī)定作出的,上議院就不需遵守此項判決?！雹?這是大法官霍爾斯伯里在1898年的倫敦有軌電車公司一案中表達的權(quán)威性意見。不過,差不多70年以后,上議院的一項重要聲明完全改變了這一立場。聲明指出:“如果對判例太僵硬地依循,就可能在特定的案件中導致不公正,并且還會不適當?shù)叵拗品傻恼敯l(fā)展。因此,貴族院建議:改變他們習慣的做法,一方面把貴族院以前的判決看作通常具有拘束力,而當它(貴族院)認為背離一項以前的判決是正當?shù)臅r候,它就背離該判決?！雹?上議院的這一“聲明”(PracticeStatement)并不是一項立法法案,而不過是一項改變以往習慣做法的宣言。盡管如此,它對于“遵循先例”原則的的理論和實踐卻具有重大意義。④42、上訴法院的判決對于下級法院和其自身,都是有拘束力的先例。這一規(guī)則仍然有效。但有幾項重要的例外。1944年,在訴布里斯托爾飛機股份有限公司案件中,上訴法院全體會議就明確地宣告了三項例外規(guī)則:“(1)法院有權(quán)并且有義務決定在它自己的兩個互相沖突的判決中將依循哪一個判決。(2)如果根據(jù)法院的意見,認為它自己的一項判決同貴族院的一項判決不一致,即使沒有明文予以否定,該法院仍有義務拒絕依循它自己的判決。(3)如果法院認為自己以前的判決是出于粗心大意所作成的,該法院就沒有義務依循該判決?！雹?這些例外是非常重要的,特別是其中的第三項。從理論上說,它給了上訴法院一定限度的自由裁量權(quán),使它可以在處理上訴案件時采取某種更為靈活的態(tài)度。⑥53、最后一項規(guī)則變化不大。這部分是因為,每年載入《法律報告》的高等法院判決只占其全部判決的十分之一,這些判決的重要性是有限的。此外,都法院是否受高等法院判決的拘束也是有疑問的。二、從《法律報告》到法律加害者雖然可以一般地說,先例學說與判例法制度有著共同的淵源,但是,“遵循先例”的學說,只是在十九世紀末期才得到普遍的承認。在最早的作家當中,很少發(fā)現(xiàn)引用案例的情形。生活在十二世紀末的格蘭維爾(Glanvill),在他的論文中僅僅引用了一個判決。生活在十三世紀末的弗萊塔(Flata)和亨海姆(Hengham)幾乎沒有引用過一個判例。十五世紀晚期的福梯斯庫(Fortescue)也是如此。①6當然,這并不是說,當時的法官對于早先的判決完全漠視。十二世紀的法官確曾引用過較早的案例,而且,他們在作出判決時亦受到前例的某種影響。在1179年前后寫作的理查德·費茲·尼格爾(RichardFitzNigel)說:“有些案例,事件的原因和判決的理由都含混不清,但仍足以引為先例?！雹?只是,在先例的記載既不可靠又極稀少的情況下,引用先例的做法不可能是普遍的和經(jīng)常的。十三世紀中最值得一提的是布萊克頓(Bracton)。據(jù)說,他搜集了差不多2000個案例,并且利用了其中大約500例作為論文的材料。當然,這些判例還不是后來的所謂先例,它們只是一些被用來說明某種意見和規(guī)則的實例罷了。③6十四世紀上半葉以降,開始出現(xiàn)一些有趣的論爭。一位皇家法律顧問說:“我認為,你在同樣的案例中要同其他人保持一致,否則,我們就不知道法律是什么。”④7一個多世紀以后,高等民事法庭(CommonPlea)首席法官普利斯特(Prisot)不顧同僚們的反對,告誡人們,法院漠視早期的判決將造成怎樣的不便。盡管如此,在登載判決的“法律報告”獲得普遍的標準以前,嚴格的先例學說是難以存在的。十六世紀以前通行的法律報告是“年鑒”,它們與后來的匯編很少有共同之處?！澳觇b”所載只有訴訟要旨和一些離題的話,不見原則的闡釋。至于判決,更經(jīng)常略去不提。這種東西雖然能供法律教育之用,卻不是可以信賴的判例匯編。所以,引證以前的判決多半還依靠人們的記憶。十六世紀,出現(xiàn)了戴爾(Dyer)、普勞頓(PLowdon)和科克(Coke)等人的匯編,他們在先例學說發(fā)展史上開創(chuàng)了一個新的局面。十八世紀中葉伯羅(Burrow)編纂的“報告”,區(qū)分了事實、辯論和判決,從而確定了現(xiàn)代“法律報告”的基本形式。所以,布萊克斯通(Blackstone)開始把“遵循先例”視為“確定的規(guī)則”,除非有“毋庸置疑的謬誤或不公”。這一時期,法官們也越來越多地引證上述私人匯編,并且顯然有所偏愛。一個世紀以后,出版了官方的“法律報告”和專門刊載判例的法律雜志。⑤8在此背景之下,先例學說開始發(fā)生重大變化。第一步是使上議院受它自己判決的拘束。關(guān)于這一點爭論是很多的。1801年,埃爾登(ELdon)爵士在一個案件中說:“由上議院宣示的法律規(guī)則不得被大法官撤銷……這樣的法律規(guī)則必須一直保留到上議院對之加以改變?！雹?但在1827年,他在上議院發(fā)言時又說:在相同的論題上,上議院要受它以前某些判決的拘束,除非有某種特殊情形。②101842年,林德赫斯特(Lyndhurst)爵士表示,上議院的判決對它自身并無絕對的拘束力。③111852年,圣·利奧納德(St.Leonards)爵士同坎普白爾(CamPbell)爵士發(fā)生了一次公開的沖突。圣·利奧納德強調(diào),“雖然上議院也象其他法院一樣受自己判決的拘束,從而不得在特別的案件中推翻自己的判決,但它并不受可能制定的任何一條法律規(guī)則的拘束,如果在后來的場合,它應該找到理由背離這條規(guī)則的話;上議院也象任何一個法院一樣,擁有改正它可能陷入其中的錯誤的固有權(quán)力?！雹?2坎普白爾傾向于另一種觀點。他說:“根據(jù)我的印象,這個高級法院關(guān)于法律問題的判決,對于上議院本身和所有的下級法院都具有排它的效力。我認為,這是一種宣示法律的憲法方式,在這樣的判決宣布以后,只有立法法案才可以對之加以改變。⑤13通常認為,直到1898年的倫敦有軌電車股份有限公司一案時,絕對拘束力的原則才為上議院所接受。但實際上,這一原則第一次為上議院所贊同可以說是在1861年。在這一年的比米施一案中,⑥14所有的法官都主張,無論對前例贊同與否,均須受其拘束。⑦15這時已升任大法官的坎普白爾在判詞中沒有征引先例,而是訴諸健全的憲政理論。他說:“作為‘判決根據(jù)’宣示的法律,不但明確地拘束所有下級法院,還對女王的其余臣民具有拘束力,如果它不被同樣地認為也拘束閣下的話,那么,上議院就是把改變法律的權(quán)力攫為己有,就是僭取僅依自己的權(quán)威立法的權(quán)力?！?861年以后,這一趨勢愈加強化,⑧16直到1898年,大法官霍爾斯伯雷再次予以肯定。在上訴法院,確立先例絕對拘束力原則也經(jīng)歷了差不多同樣曲折的過程。最初,這一規(guī)則遠沒有為大家所普遍接受。比如,伊舍(Esher)法官認為,由6個人組成的法院全體(fullCourt)有權(quán)決定是否依循以前由較少人作出的判決。進入九十年代,情況有了很大改變。在1895年的一個案件里,該院3名法官拒絕考慮否決衡平上訴法院較早的判決,因為它是具有平級管轄權(quán)的法院。①17同年,該院法官林德雷(Lindley)在另一案件中也表示要受自己早先判決的嚴格拘束。②18上訴法院中的任何一庭都不能推翻先前的判決,這一規(guī)則似乎在1914年和1915年的兩個案件中得到了最后的確證。③19在1929年和1938年的兩個案件中,上訴法官格雷爾(Greer)又提出異義,他認為,法院全體能做的,單獨一庭(Singledivision)也能做,兩種管轄權(quán)之間并無區(qū)別。④20這個論據(jù)在1944年的楊訴布里斯托爾飛機股份有限公司案中,被格林(Green)法官顛倒過來使用。他聲稱,既然單獨一庭不能夠推翻先前的判決,法院全體也無權(quán)這樣做。⑤21到此為止,我們所敘述的歷史只是整個先例學說發(fā)展中的一個階段。大致說來,在開始的很長一段時間里,先例只是具有誘導力的權(quán)威。進入十九世紀以后,它漸漸發(fā)展成一種絕對的規(guī)則。從一些著名的案例來看,這一過程在上議院是從1861年到1898年;而在上訴法院各庭,則在十九世紀的九十年代到本世紀初之間。自從上議院發(fā)表聲明以來,先例學說的發(fā)展顯然巳進入第三個階段。絕對的先例規(guī)則巳受到重大限制,至少在橫的作用方面,它差不多完全被改變了。這段曲折多變的歷史象是一面社會生活的鏡子不僅反映出社會生活的變遷,也反映出人們觀念上的種種演變。十一世紀中葉,諾曼底人入主英格蘭,建立了一個集中而強有力的中央政權(quán)。它派出的巡回法官起著溝通中央政權(quán)和各地方的重要作用。通行于全王國的所謂普通法,就是在他們手中成就的。不過,在開始的幾個世紀,甚至不存在統(tǒng)一的立法活動,更談不上完備的法典。早期的王室“令狀”全是為處理各個具體案件頒發(fā)的。事實上,英國法一開始就表現(xiàn)出了這種逐案處理的特點。但是,如果對于案件的處理并無一定之規(guī),對相同或相似的案情采取完全不同的態(tài)度,那便違反了公平、正義的起碼準則。前后矛盾、使人無所適從的判決只是一種專斷意志,并非法律。公道的觀念產(chǎn)生了對相同案件同樣對待的基本原則。為使每一個具體的判決顯得符合“常規(guī)”,變得可以預見,后來的法官就要了解他們的先輩是怎樣判決的。如果有必要,他們還要引證以前的判決來支持他們的意見。英國法的大多數(shù)原則正是從這些難以計數(shù)但又有章可循的判決中抽取出來的。當然,在很長一段歷史時期,早先的判決并沒有使后來的法官受到嚴格的拘束。十九世紀以后,先例規(guī)則逐漸明確和變得絕對化,這有著深刻的社會、歷史原因。首先,英國“從一個富有的商業(yè)國,發(fā)展成為更富有的工業(yè)國,那些法官和法律家所屬的上層中產(chǎn)階級,相信一個具有永恒秩序和一貫性的世界。判例拘束力的規(guī)則的發(fā)展就是這種精神狀態(tài)的反映?！雹?2其次,在法學界,邊沁為之大聲疾呼的法律改革和奧斯丁的實證主義法學打破了以往因循守舊的局面,判例法中的混亂和自相矛盾愈加暴露無遺。雖然,用法典取代判例是難以想象的,但對判例采取更為嚴格的態(tài)度還是可能的。況且從技術(shù)上看,當時的判例數(shù)量已大大增加,若不遵循更具確定性的規(guī)則,勢必引起更大的不便。最后,除了上面提到的“法律報告”的發(fā)達以外,1873年的“司法法”和依此而建立的新的司法系統(tǒng),為適用嚴格的判例原則提供了可能性。然而,第二次世界大戰(zhàn)以后,社會生活的急劇變遷使絕對的判例規(guī)則立即顯得陳舊過時。往昔的樂觀主義和自信心也消失了。在這個充滿懷疑精神和不確定性的時代里面。人們不愿受教條的束縛,而更關(guān)心怎樣適應迅速變化的社會條件。既然社會生活本身是難以確定的,最終要滿足社會要求的理論也就自然地突出了適應性。三、古代司法人性化的表現(xiàn):作為法律的被救贖人們通常在與“制定法”相對的意義上使用“判例法”這個概念,而就本文討論的范圍來說,它包括了英國歷史上的普通法和衡平法。這種意義上的判例法,嚴格說來,并非不成文法?！皩嶋H上,在有一個時期中,英國的普通法的確可以合理地稱為不成文法。前一輩的英國法官們確實標榜著具有為法院和人民群眾所不完全知道的規(guī)則、原則及差別的知識。他們要壟斷的法律,究竟是不是完全不成文的,是非?？梢傻?但是,無論如何,縱使可以假定過去確實曾經(jīng)一度有著許多專門為法官所知道的民事和刑事規(guī)則,但它在不久以后即已不再成為不成文法了。在威斯敏斯特法院(CourtsofWestminsterHall)開始根據(jù)檔案,不論是根據(jù)年鑒或是其他資料作出判決時,他們所執(zhí)行的法律已是成文法。到這個時候英國法律中任何一條規(guī)則,必須首先從印成的許多判決先例所記錄的事實中清理出來,然后再由特定法官根據(jù)其不同的風格、精確度以及知識而表現(xiàn)于不同的文字形式中,最后再把它運用于審判的案件。在這個過程中,沒有一個階段顯示出有任何特點,使它和成文法有什么不同之處。英國法律是成文的判例法,它和法典法的唯一不同之處,只在于它是用不同的方法寫成的?！雹?3換句話說,判例法不是普遍的立法者制定于事先的一般規(guī)則,而是裁判者在具體審斷過程中的創(chuàng)造物。以這種方法寫成的法律,須要在瑣碎的事實中細心尋繹。由此產(chǎn)生了適用判例法的一系列技巧,而只有法律的創(chuàng)造者——經(jīng)驗豐富的法官,才可能勝任執(zhí)法的重任。在這種意義上應該說,判例法乃是法官法。判例法為法官們所創(chuàng)造雖然是顯明的事實,卻不為傳統(tǒng)的英國國法理論所承認。早期的諾曼底國王喜歡說他們的法律直接淵源于懺悔者愛德華。古老便顯權(quán)威。早期的作者也表現(xiàn)了這樣的傾向。據(jù)說布萊克頓和科克都很尊重早期判決,前者還在其論文中說,當時的法律已遭歪曲,偏離了早期“真正”的原則。③24這種態(tài)度的后面,有一種法律不變的認識。法律被認為是一些早巳存在的規(guī)則,并不隨時代而變化。無論遇到怎樣的情形,只要耐心尋求,總會發(fā)現(xiàn)現(xiàn)成的法律規(guī)則。那么,法院的判決究竟是什么呢?生活在十七世紀的馬修·黑爾(MatthewHale)說:“法院的判決……并不創(chuàng)造法律……但它們對于解釋、宣告和公布這個王國的法律是什么,都有重大意義和權(quán)威……雖然這樣的判決次于法律,但他們比之任何私人的意見卻是更有力的證據(jù)……”。①25在普通法一代宗師布萊克斯通的名著《英國法注釋》中,我們可以看到有關(guān)這一問題的經(jīng)典表述:“至于一般習慣,或所謂普通法,這就是法律。依此,國王普通法院中的程序和裁決受到指導……這些習慣和格言是怎樣為人所知,通過誰決定其有效性呢?回答是,通過幾所法院里的法官們。他們是法律的保存者(depositories);是活的預言者(oracle)。他必須決定所有的疑難案件,并受到依據(jù)國家法律判決的誓言的拘束……這些司法判決就是將構(gòu)成普通法一部分的習慣存在的主要和最權(quán)威的證據(jù)……在同樣的要點再次出現(xiàn)于訴訟中的地方,遵守先例是既定的規(guī)則,既是為了保持正義標準的一貫性和穩(wěn)定性,不隨著每一個新法官意見的波浪沉浮;也是因為,被莊嚴地宣告和決定的法律,以前是不確定的,也許是混濁難辨的(indifferent),而現(xiàn)在成為永久性的規(guī)則,所有后來的法官都不會依照自己的私見改變或偏離這種規(guī)則。他發(fā)誓摒除一己之見,按照已知的國家法律和習慣來判決;他不是宣布新的法律,而是擁護和解釋舊的法律。這個規(guī)則也承認先例明顯同理性,特別是神法相違的例外情況。但是,即使在這類情況下,后來的法官也不是企圖創(chuàng)造新的法律,而是從錯誤的陳述中為舊的法律辯護。因為,如果發(fā)現(xiàn)先前的判決明顯是荒謬或不正義,這種判決并不被說成是壞的法律,而認為就不是法律;……法律的原則是:除非干脆是荒謬或不公正的,先例和規(guī)則就應被遵循。因為,盡管其理由最初并不顯明,我們?nèi)詫^去的時代抱著敬意,而不去猜測他們的行為是輕率莽撞的?！瓱o論如何,我們基本上可以掌握一個一般規(guī)則:‘法院的判決是說明什么是普通法的證明’”②25這一傳統(tǒng)理論直接產(chǎn)生于中古的日耳曼法律觀念之中。十七世紀捍衛(wèi)普通法,反對斯圖亞特王朝的政治斗爭、古典的自然法理論、以及適用判例法時合宣示與適用于一的程序特點,更使之強化,不易破除。直到科學精神勃興的十九世紀,新一代學者如奧斯丁、梅因、茍?zhí)m德、薩爾芒德和格雷等出,判例法為法官所創(chuàng)造的事實方才為世人認清,而判例法的性質(zhì)與功用,法官創(chuàng)制法律的手段與過程,亦逐漸得到科學的研究。事實上,司法中的法律創(chuàng)制,其手段與程序與一般所謂立法全然不同,它是一種特殊的活動。在判例法國家中,先例構(gòu)成法律的一部分。但是,并非先例的任何一部分都具有拘束力。上訴法院法官杰西爾(Jessel)說:“在一個法官的判決中,作為權(quán)威拘束后來法官的唯一部分,是案件據(jù)以判決的原則?！雹?6這個原則就是所謂“判決根據(jù)”(Ratiodecidendi)。應該把這部分同“附論”(Ofiterdieta)嚴格地區(qū)分開來。前者是基于對判決為根本性的事實而提出的法律命題,是該特殊判決中最必不可少的部分。只有這部分才可能拘束后來的法官。先例中的其余部分屬于后者,它至多只具有參考價值。但是,要決定究竟先例中的哪些部分屬于“判決根據(jù)”,哪些部分屬于“附論”,這是后來的法官要做的事情。由于后來的案件不可能在所有的基本事實方面都同先例完全一致,因而,法官就有可能在一定范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)。他可以在不同的層次上,在文詞允許的范圍內(nèi),重新概括、組合并陳述先例中的事實,并且擴大或縮小地“解釋”(explain)先例中的“判決根據(jù)”。在某種情況下,他可以根據(jù)事實進行“識別”(distinction),通過對兩案的區(qū)別而置先例于不顧。此外,他還可以把先例中的“判決根據(jù)”降至“附論”的地位。反過來,他也可能把以前一直認為是“附論”的部分說成是“判決根據(jù)”而加以適用。甚至,在判案的法官并未說出“判決根據(jù)”的情況下,后來的法院也可能從中找出根據(jù)來。如果后來的法院,在司法等級中所處的地位高于創(chuàng)造先例的法院,后來的法院還可以明示或暗示的方式“否決”(overrule)這個先例。最后有的先例雖未遭否定,也可因為某種條件的變化而不再是法律。這些,都是保持判例法制度靈活性的技術(shù)手段,使后來的法院避免了機械地適用先例。所以,固定不變的“判決根據(jù)”是不存在的。雖然,創(chuàng)造先例的法官所作的聲明對于確定“判決根據(jù)”是必要的,但后來的解釋也具有同等重要性,有時甚至更為重要。正如一位法官所說的那樣:“如果原則本身就不正確,或不應用于這個案件,那么,認為該案件應該根據(jù)這個原則來判決就沒有充分的理由;判斷那是否為一正確的原則是后來的法官的事情,如果回答為否定,他可以自己宣示真正的原則”。①27英國人憑借對傳統(tǒng)的尊重,且依靠學說和規(guī)則,保衛(wèi)著法律的穩(wěn)定性和一致性。同時,通過援引先例、宣示判決的各種技巧,他們又不動聲色地改變著法律,使之適應社會生活的變化。誠如梅因所說:“我們在英國慣?？吹接幸环N機構(gòu),在擴大、變更和改進法律。但在理論上這種機構(gòu)原是不能改變現(xiàn)存法律一絲一毫的。這種用以完成實際立法工作的過程,并非是不可感知的,只是不被承認而已?！唤^對地認為當然的,是在某些地方,必然會有這樣一條法律能夠包括現(xiàn)在訴諸法律以求解決的事實,如果不能發(fā)現(xiàn)這樣一條法律,那只是由于缺乏必要的耐性、知識或智力把它發(fā)現(xiàn)而已。但是一當判決宣告并列入記錄以后,我們就不自覺地、不公開地潛入到一種新的語言和一串新的思想中。到這時,我們不得不承認新的判決已經(jīng)改變了法律。”②28四、例外情況下的不當之處僅在于判決而非典型原則“關(guān)于判例法,最重要的不是報導以前的判決,也不是后來案件中的法官和其他裁判者參照以前的判決,而是把先前的判決視同標準,于其中尋找原則或規(guī)則,根據(jù)傳統(tǒng),這些原則或規(guī)則應該在某種情況下必須被遵循和適用?！雹?9每個人都接受這種說法,但是,先例為什么會有拘束力,對這個問題則有種種不同的回答。有人在判例本身的性質(zhì)上尋求拘束力。這種意見又分兩種,一說認為,判例本身即具有法的性質(zhì)。后來的法官只能解釋和適用前法,而不得任意改變、廢止。法官有遵循先例的義務。另一說認為,判例只是宣示法律是什么的證據(jù),但它使法律確定,理應為后來的法官所遵循。既然我們認為英國法的相當部分是由先例構(gòu)成,而且,判例法便是法官立法,那么,我們便須承認,第一種說法確有一定道理。但是第一種說法并未說明為什么有些先例有拘束力,而另一些先例沒有拘束力,為什么后來的法院總是傾向于適用這樣一些先例,而規(guī)避另一些先例,以及他們?yōu)槭裁磳嶋H上擁有改變先例,甚至創(chuàng)制先例的權(quán)力的原因。至于第二種說法,最多能夠證明先例有參考價值,并未回答先例拘束力的問題。如果法律規(guī)則本身是獨立自在的,先例不過為一種外部的證明,后來的法官便可獨立地探求真正的法律原則,他可以憑自已的興趣參照先例,無須為它所拘束。否則,無異于使法院在適用法律時舍本逐末。又有人提出一個民法原則以為解答,認為先例的拘束力源于“一事不再理”的原則。即一旦作出終局判決,當事人便無權(quán)就同一標的再次提起訴訟。先例既然是特定問題的判決,依上述原則,以后的同樣問題就不得背離先例了。這種說法似是而非。從法理根據(jù)上看,這是把“既判力”(Resjudicata)和“遵循先例”兩種原則混為一談了。按戴爾斯(Dias)的看法,這二者的區(qū)別有下列四點:(1)“既判力”應用于有爭論的判決,而“遵循先例”作用于所涉的法律規(guī)則。(2)“既判力”只拘束當事人及其繼承人?！白裱壤本褪峭梢?guī)則的聯(lián)系而言,拘束所有人,包括其他案件中的當事人。(3)“既判力”的效力適用于所有的法院?！白裱壤眱H因高級法院和上級法院的判決而生效。(4)“既判力”只是在對于判決的上訴結(jié)束以后才產(chǎn)生效力?！白裱壤奔纯躺?。①30最多,我們只能說,這兩個原則本身有著某種相近或相同的根據(jù)罷了。最有價值的意見,認為先例之具有拘束力,實在是出于保證權(quán)利的穩(wěn)固、法律的確定和一致的實際需要。②31我們早巳指出,在英國,判例法誕生伊始,就面臨著一個艱難的任務,要使逐案確定的判決協(xié)調(diào)一致起來,只有這樣,人們才可能按照法律從事各種活動,判例法才不至淪為法官個人的專斷或偶然的意志。這就是判例學說的起源。問題不在于先例是否有理由獲得權(quán)威,而在于它是否需要具有權(quán)威。法律作為一種工具,必須適應社會的發(fā)展,先例原則是判例法的核心,它本身的發(fā)展演變正是社會生活和社會需要不斷變化的結(jié)杲。任何一種法律制度,都時常處于兩種彼此矛盾的要求之中,“一方面,法律必須穩(wěn)定,以便人們能夠安排自己的事情,同時確知它們具有的法律效果。另一方面,法律必須使自己適應它所服務的社會正在變化中的社會經(jīng)濟千變?nèi)f化的情況,否則人們將無視法律,回避法律,并且有朝一日違犯法律?！雹?2法律制度就在克服這種永恒沖突的努力之中不斷發(fā)展。英國的判例法是一個完整的法律體系,而不是一些各不相關(guān)的案例的偶然堆積,是先例規(guī)則防止了判例法的專橫武斷,保證了法律的延續(xù)性和一致性。但是,穩(wěn)定的因素同時也是僵化的因素。先例規(guī)則,特別是絕對的判例規(guī)則,也傾向于把不合時宜的法律原則固定下來,使判例法制度趨于僵化。究竟在什么情況下,判例法制度能夠既保持相當?shù)姆€(wěn)定性,同時又不失其靈活性,或者更直接地說,究竟應該怎樣對待先例。關(guān)于這個問題的爭論歷來是很多的。通常,贊成嚴格的先例學說的主要理由是,它使法官能夠利用前輩的智慧,造成了對于相同案件適用法律的一致性,并且,它還使法律成為可以預知的行為指南。反對的意見主要是,它會把僵硬的因素列入法律原則,抹殺不同案件之間微妙而重要的差別,從而導致明顯的不公正。而且,對于終審法院來說,這還意味著使它們失去補救自己過錯的機會。的確,終審法院也是會犯錯誤的。但是,人們爭辯說,即使一個規(guī)則最初就建立在錯誤的基礎(chǔ)上,它也可能得到確認?！耙驗?推翻一條已經(jīng)被普遍遵守的規(guī)則所產(chǎn)生的不便,很可能大于從糾正這條規(guī)則中可以期待的任何好處?！雹?3(CommuniserrorfaCitius“重復多次的普遍錯誤產(chǎn)生法律”)尤其是在涉及到財產(chǎn)法方面的案件中,法院對實踐中久已形成的慣例是非常尊重的。1887年,樞密院司法委員會在一個案件中說:“如果終審上訴法院關(guān)于法律問題的判決涉及到民事權(quán)利