行政處罰概念種類設定實施機關

行政處分概念、種類、設定、實施機關管轄、適用、程序、執(zhí)行第一節(jié)行政處分概述一、行政處分的概念行政主體實施行政管理的一種重要方式指特定的行政主體〔享有行政處分權的行政機關或法律、法規(guī)授權的組織〕依法對行為違反行政法律標準而尚未構成犯罪的行政相對人所作出的法律制裁行為。二、行政處分的特征〔1〕作出行政處分的主體必須是特定的行政主體；〔2〕行政處分的對象是行為違反行政法律標準而尚未構成犯罪的行政相對人；〔3〕行政處分是對行為違反行政法律標準的行政相對人的一種懲罰，具有制裁性。行政處分與行政處分的區(qū)別

行政處分是指國家行政機關按隸屬關系，依法對其內(nèi)部犯有輕微違法失職行為尚不夠刑事處分的公務員的一種紀律處分。1.主體不同。行政處分主要是由依法擁有行政處分權的行政機關作出的，并不是每個行政機關都有權實施行政處分；而行政處分是由公務員所屬的行政機關、上級行政機關或監(jiān)察機關等作出的，一般的行政機關都擁有行政處分權。2.種類不同。行政處分的種類主要包括警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者撤消許可證、暫扣或者撤消執(zhí)照、行政拘留；而行政處分的種類根據(jù)?國家公務員法?的規(guī)定，有警告、記過、記大過、降級、撤職和開除6種。3.行為性質(zhì)不同。行政處分發(fā)生在行政機關對外管理領域，屬于外部行政行為；而行政處分發(fā)生在行政機關的對內(nèi)管理領域，屬于內(nèi)部行政行為。4.制裁對象不同。行政處分制裁的對象是在外部管理領域中的個人或組織；而行政處分制裁的對象是與行政機關具有隸屬關系的違法公務人員。5.法律救濟途徑不同。當事人對行政處分不服的，可提請行政復議和行政訴訟；而當事人不服行政處分的，不能提請行政復議和行政訴訟，只能通過內(nèi)部申訴途徑解決。三、行政處分的根本原那么

1．行政處分法定原那么?行政處分法?第3條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處分的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?。沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處分無效。〞〔參見第一章行政行為的無效、撤銷、廢止〕行政處分法定原那么是指行政處分必須依照法律標準進行，具體涵義包括：〔1〕實施行政處分的主體及其職權是法定的；〔2〕行政處分的種類是法定的；〔3〕行政處分的依據(jù)是法定的；〔4〕行政處分的程序是法定的?！巴狄涣P十〞中“罰〞的性質(zhì)〔教材P166〕超市不是行政機關，也未獲得具有行政處分權的行政機關的委托，僅依據(jù)自己作出的有關規(guī)定對李老太實施處分，并無法律的授權和依據(jù)，顯然違法了處分法定原那么。2.行政處分公正原那么

?行政處分法?第4條明確規(guī)定“行政處分遵循公正、公開的原那么。設定和實施行政處分必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當〞〔比例原那么〕。行政處分公正原那么包含兩層意思：〔1〕設定和實施行政處分必須以事實為依據(jù)；〔2〕實施行政處分應當“過罰相當〞，即行政主體所作出的行政處分必須與行政相對人違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當。3．行政處分公開原那么

行政處分公開原那么是指行政處分的設定和實施必須公開，具體表現(xiàn)為：〔1〕作為行政處分依據(jù)的法律標準必須公布，未經(jīng)公布的標準不得作為行政處分的依據(jù)；〔2〕實施行政處分的程序必須公開，包括實施行政處分的主體及其工作人員必須公開身份，必須告知行政相對人作出處分決定的事實、理由、依據(jù)及依法享有的權利，舉行的聽證會必須公開。某市城市管理行政執(zhí)法局的執(zhí)法人員在宋某不在場的情況下，將機動車違章停放罰款行政處分決定書貼于宋某的車上，沒有向宋某說明身份，也未告知宋某作出處分決定的事實、理由、依據(jù)及依法享有的權利，剝奪了宋某的知情權、陳述權、申辯權，顯然違背了處分公開原那么。4．行政處分與教育相結合原那么行政處分與教育相結合原那么要求行政主體實施行政處分時，不能只處分不教育〔以罰代教〕，處分是手段而不是目的，應當堅持處分與教育并行，糾正行政相對人的違法行為，教育其自覺守法。行政處分的目的是為了有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權益，同時也是為了對違法者予以懲戒和教育，使其以后不再犯，而不是為了罰款。例如，高速公路“限速〞，司機超速，稱為“罰款路〞〔9月13日?北京青年報?〕“高速不高速，罰單滿天飛〞。當罰款在某個領域成為一種普遍現(xiàn)象時，那就說明罰款本身已經(jīng)失去了它的實際意義，因為它既不能糾正違規(guī)行為的發(fā)生，也沒有起到應有的防范作用。難免使人疑心罰款背后的真實動機：交通管理部門“以罰代管，以罰生財〞5．權利保障原那么

?行政處分法?第六條：“公民、法人或者其他組織對行政機關所給予的行政處分，享有陳述權、申辯權；對行政處分不服的，有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟。公民、法人或者其他組織因行政機關違法給予行政處分受到損害的，有權依法提出賠償要求。〞權利保障原那么是指被處分的行政相對人對其權益產(chǎn)生不利影響的行政處分享有陳述權、申辯權、申請行政復議權、提起行政訴訟權和獲得行政賠償權等。“杜寶良事件〞“最具影響年度人物：杜寶良-“菜販〞改變交通〞今年5月一個偶然的時機，杜寶良在北京交管部門發(fā)現(xiàn)自己竟然從2004年7月20日到2005年5月23日在駕車運貨時，在同一地點真武廟頭條西口被電子眼拍到闖禁行105次，累計罰款1.05萬元。盡管這筆罰款對他來說意味著一年的菜白賣了，但經(jīng)過向有關部門咨詢得知自己確實違反有關規(guī)定，杜寶良在知道自己“違章〞一周之內(nèi)還是將1.05萬的罰款交到了交管部門。后在媒體和律師的幫助下，提起行政訴訟。問：北京公安機關交通管理部門在對杜寶良實施行政處分的執(zhí)法過程中，違反了哪些行政處分的根本原那么？杜寶良105次違法均屬同一違法情節(jié)、發(fā)生在同一地點且持續(xù)時間較長，而交警部門利用“電子眼〞對違法行為拍攝后就自動生成了處分結果，卻沒有及時提醒或警告違法司機，使同一違法行為長期、持續(xù)且反復發(fā)生。雖然違法者最終受到嚴厲處分，卻嚴重違背了行政處分的目的和行政處分的諸多原那么。分析一、?行政處分法?規(guī)定我國的行政處分原那么包括處分法定的原那么。處分法定原那么的內(nèi)容包括：1、被處分行為的法定性。其含義是，行政處分的實施必須有法律、法規(guī)或者規(guī)章為依據(jù)。2、處分的程序法定。其內(nèi)容包括，實施行政處分，不僅要求實體合法，而且還必須程序合法。沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處分無效。根據(jù)行政處分法規(guī)定，“杜寶良案〞應適用一般程序。在一般程序中，行政機關在決定實施行政處分需要向當事人說明理由并告知權利、聽取當事人陳述和申辯、送達行政處分決定書。?行政處分法?第31條規(guī)定，行政機關在作出行政處分決定之前，應當告知當事人作出行政處分決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當事人依法享有的權利。在作出行政處分決定之前，未依法告知給予行政處分的事實、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處分決定不能成立。?北京市實施〈中華人民共和國道路交通平安法〉方法?第107條第二款也規(guī)定：“公安機關交通管理部門及其交通警察發(fā)現(xiàn)機動車有未處理的違法行為記錄的，應當書面告知機動車所有人或者駕駛人，機動車所有人或者駕駛人應當按照告知的時間、地點接受處理。〞?行政處分法?第40條規(guī)定，行政處分決定書應當在宣告后當場交付當事人；當事人不在場的，行政機關應當在7日內(nèi)依照民事訴訟法的有關規(guī)定，將行政處分決定書送達當事人。在“杜寶良事件〞中，交管部門105次處分中沒有一次將行政處分決定書送達當事人，這是對行政處分法定程序的明顯違反。308天，105次違章，違章者卻毫不知情，這本身就是交管部門在行政處分中沒有執(zhí)行法定程序的表達。西單交通隊對杜寶良的105次處分中有81次處分沒有出具書面處分決定，同樣沒有履行法定“書面告知〞義務，違反法定程序。

二、?行政處分法?第四條規(guī)定，行政處分遵循公正、公開的原那么。處分公正的原那么，亦稱“合理處分〞的原那么。此原那么與國外的比例原那么類似，其內(nèi)容包括：第一，行政執(zhí)法的目標應當是符合法律規(guī)定的目的，動機是良好的，不是為增加交警部門的收入而罰款，而是為了維護好交通管理秩序而罰款。這是目的上的考慮。第二，這種手段必須是必要的，有些手段可能無助于到達目標，那也不行。

第三，在你的手段和目標之間，手段是相稱的，不能“用高射炮打蚊子〞，不能“用牛刀來殺雞〞。只要能到達法律意圖，那就盡可能采取對當事人比較有利的方式來處理。只要能維護交通秩序，就不必要采取高額的罰款。105次違法處清楚顯缺乏執(zhí)法人性化，違反了行政處分的公正原那么。105次違法，105次處分，不合理。三、?行政處分法?第5條規(guī)定，實施行政處分，糾正違法行為，應當堅持處分與教育相結合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。教育必須以處分為后盾，教育也不能代替處分。為了到達制止并預防違法的目的，對受處分的違法行為，應在給予處分時給予幫助教育，二者不可偏廢。105次的行政處分有悖于?行政處分法?所規(guī)定的教育與處分相結合的原那么。司機違法時，執(zhí)法部門在處分的同時還應該對司機進行教育，加強司機的守法觀念。作為執(zhí)法部門，司機違法數(shù)十次時，完全有必要對其進行批評教育。所以說，杜寶良違法105次，而且被處分105次，這明顯違背處分與教育相結合的原那么。很明顯這對于違法者來說只有“處分〞而沒有“教育〞，有為執(zhí)法而執(zhí)法、為罰款而執(zhí)法的嫌疑。

四、?行政處分法?不僅在總那么中確立了保障相對人權利的原那么，而且有關行政處分的設定、實施及其程序的規(guī)定，無一不表達著這一指導思想。保障相對人權利的原那么實質(zhì)上是由保障相對人陳述權、申辯權的原那么和無救濟便無處分的原那么構成的。相對人對行政機關所給予的行政處分，享有陳述權、申辯權。交管部門在行政處分的程序中對“告知義務〞的違反，直接影響相對人陳述權、申辯權的行使，相對人的權利難以得到保障。杜寶良的訴訟請求共有三項內(nèi)容：撤銷錯誤的行政處分決定書；返回已繳納的10500元罰金；依據(jù)“國家賠償〞的相關規(guī)定，交管部門應承擔錯誤處分后果，賠償因此造成的損失3000余元。理由：交通標志是過期作廢的，國家6年前就已淘汰。過期、作廢標志已不具備原有法律效力，性質(zhì)就是無效標牌。第二節(jié)行政處分的種類和設定

一、行政處分的種類從行政法學理論上講，一般把行政處分劃分為：〔1〕申誡罰，亦稱精神罰或聲譽罰，指行政主體對行政違法行為者提出警戒或者譴責，申明其有違法行為，通過對其名譽、榮譽、信譽等施加影響，引起精神上的警惕，使其不再違法的處分形式；警告?！?〕財產(chǎn)罰，指行政主體剝奪行政違法行為者一定財產(chǎn)權的處分形式；罰款、沒收違法所得、沒收非法財物?！?〕行為罰，指行政主體剝奪或限制行政違法行為者的某種行為能力和資格，使其不能從事某種活動的處分形式；責令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者撤消許可證、暫扣或者撤消執(zhí)照?！?〕人身罰，指行政主體在一定時期內(nèi)剝奪行政違法行為者人身自由的處分形式。行政拘留。根據(jù)?行政處分法?的規(guī)定，行政處分的種類為：〔1〕警告；〔2〕罰款；〔3〕沒收違法所得、沒收非法財物〔一般指從事違法活動的工具〕；〔4〕責令停產(chǎn)停業(yè)；〔5〕暫扣或者撤消許可證、暫扣或者撤消執(zhí)照；〔6〕行政拘留；〔7〕法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處分。二、行政處分的設定行政處分是對相對人權益的剝奪或限制，其實施必然會對相對人造成不利影響。因而首先必須對行政處分的設定進行標準，控制擅設、濫設行政處分的現(xiàn)象。行政處分法第二章標題中的“設定〞，是“廣義上的設定〞概念。“廣義上的設定〞包括：〔1〕狹義上的設定；〔2〕規(guī)定?！矠榉奖闫鹨?，以下所討論的“設定〞均限于狹義〕?！惨弧承姓幏值脑O定〔狹義〕

行政處分的設定，依照我國行政處分法的規(guī)定，是一種在沒有“上位〞法律標準作為依據(jù)的情形下，“下位〞法律標準自行規(guī)定行政處分的行為。因而，設定是一種創(chuàng)設新的法律規(guī)那么的立法行為，但凡被“設定〞出來的法律規(guī)那么均具有原創(chuàng)性，即在這些法律規(guī)那么所涉及的具體事項上，不存在上位階的法律標準，它們不是從上位階法律標準派生出來的，不是對上位階法律標準的具體化。行政處分的規(guī)定，那么是指在“上位〞法律標準已經(jīng)設定行政處分的情況下，“下位〞法律標準依據(jù)“上位〞法律標準并對所設定的行政處分事項作出具體規(guī)定的行為。行政處分的設定規(guī)那么根據(jù)?行政處分法?規(guī)定：〔1〕法律的設定權：法律可以設定各種行政處分。限制人身自由的行政處分，只能由法律設定。〔2〕行政法規(guī)的設定權：行政法規(guī)可以設定除限制人身自由以外的行政處分?！?〕地方性法規(guī)的設定權：地方性法規(guī)可以設定除限制人身自由、撤消企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處分。問：暫扣企業(yè)營業(yè)執(zhí)照、撤消個體企業(yè)營業(yè)執(zhí)照呢？〔4〕國家部委規(guī)章的設定權：尚未制定法律、行政法規(guī)的，國務院部、委員會制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處分。罰款的限額由國務院規(guī)定。〔5〕國務院直屬機構標準性文件的設定權：具有行政處分權的國務院直屬機構制定的標準性文件，在國務院授權的條件下，享有相當于部委規(guī)章的行政處分設定權?！?〕地方政府規(guī)章的設定權:尚未制定法律、法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府和省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府以及經(jīng)國務院批準的較大的市人民政府制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處分。罰款的限額由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務委員會規(guī)定。例如：A、上海市人民代表大會法制委員會關于?上海市人民代表大會常務委員會關于市人民政府制定規(guī)章設定行政處分罰款限額的規(guī)定的修正案〔草案〕?審議結果的報告〔2006年8月9日在上海市第十二屆人民代表大會常務委員會第二十九次會議上〕建議，將修正案草案第一條修改為："對違反行政管理秩序的行為設定罰款的限額為三萬元。但對涉及公共平安、人身財產(chǎn)平安、生態(tài)環(huán)境保護、有限自然資源開發(fā)利用方面違反行政管理秩序的行為，可以設定不超過十萬元的罰款。B、?重慶市人民代表大會常務委員會關于市人民政府規(guī)章設定罰款限額的規(guī)定?第四條：“在某些領域尚未制定法律、行政法規(guī)或地方性法規(guī)的，對違反行政管理秩序的行為設定罰款的幅度，按以下規(guī)定執(zhí)行：〔一〕對非經(jīng)營活動中的違反行政管理秩序的行為設定行政罰款最高金額不得超過一千元；〔二〕對經(jīng)營活動中違反行政管理秩序的行為設定行政罰款最高金額不得超過三萬元；〔三〕市人民政府制定規(guī)章時，可以在規(guī)定的罰款限額范圍內(nèi)，根據(jù)過罰相當?shù)脑敲矗瑢?、法人或者其他組織設定不同幅度的處分。〞〔7〕其他標準性文件〔指法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章之外的具有普遍約束力的標準性文件〕?行政處分法?第14條規(guī)定：“除本法第9條、第10條、第11條、第12條以及第13條的規(guī)定外，其他標準性文件不得設定行政處分。〞教材案例：某縣級市交通運輸管理處向李某發(fā)出道路運輸違章處分決定書，以李某拒載乘客，違反了?某縣級市出租汽車客運管理方法?第36條第2項的規(guī)定，給予李某停業(yè)整頓30天的行政處分。?對勞動教養(yǎng)的有關規(guī)定進行違憲違法審查的建議書?第二波違憲審查

第一波違憲審查以國務院決定廢除?城市流浪乞討人員收容遣送方法?，代之以?城市生活無著的流浪乞討人員救助管理方法?而結束。全國人民代表大會常務委員會：我國關于勞動教養(yǎng)的有關規(guī)定涉嫌違背?中華人民共和國憲法?、?中華人民共和國立法法?、?中華人民共和國行政處分法?等，在此我謹以中華人民共和國公民的身份，特向貴委員會建議對勞動教養(yǎng)的有關規(guī)定進行違憲、違法審查。一、涉嫌違憲、違法的關于勞動教養(yǎng)的主要規(guī)定有：1957年8月3日國務院公布實施的?關于勞動教養(yǎng)問題的決定?；1979年11月29日國務院公布施行的?關于勞動教養(yǎng)的補充規(guī)定?；1982年1月21日國務院國發(fā)[1982]17號文件轉(zhuǎn)發(fā)的?勞動教養(yǎng)試行方法?。二、涉嫌違憲、違法的理由：?中華人民共和國憲法?第三十七條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執(zhí)行，不受逮捕。〞而勞動教養(yǎng)不經(jīng)正當?shù)乃痉ǔ绦?，僅由勞動教養(yǎng)委員會審查決定，事實上是由公安機關或黨政領導決定，就可限制公民人身自由最長達4年之久。?中華人民共和國立法法?第八條規(guī)定：“對公民政治權利的剝奪，限制人身自由的強制措施和處分，只能制定法律。〞?中華人民共和國行政處分法?第九條規(guī)定：“限制人身自由的行政處分，只能由法律設定。〞第十條規(guī)定：“行政法規(guī)可以設定除限制人身自由以外的行政處分。〞勞動教養(yǎng)的有關規(guī)定屬于行政規(guī)章，卻違法限制和剝奪人身自由；?行政處分法?的處分種類中也不包括勞動教養(yǎng)；最嚴厲的行政處分是行政拘留，拘留期限不得超過15天，可屬于行政處分的勞動教養(yǎng)卻長達1－3年，甚至可延期為4年。1998年10月中國政府簽署了?公民權利與政治權利國際公約?，該公約第九條第一款規(guī)定：“人人有權享有人身自由和平安。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所確定的根據(jù)和程序，任何人不得被剝奪自由。〞第八條第三款規(guī)定：“任何人都不應被要求從事強迫或強制勞動。〞長時間剝奪人身自由和強迫勞動的決定只有通過正當程序由法院作出判決，才符合國際人權保護的公約?？傊?，按照〈〈中華人民共和國憲法〉〉、?中華人民共和國立法法?、?中華人民共和國行政處分法?以及有關國際公約，唯有依照法律確定的根據(jù)和程序，才能限制和剝奪公民的人身自由。而勞動教養(yǎng)的有關行政規(guī)定涉嫌違憲、違法。根據(jù)?中華人民共和國立法法?第90條第二款賦予公民的權力，在此本人鄭重建議全國人民代表大會常務委員會對勞動教養(yǎng)的有關規(guī)定進行違憲、違法審查，以適應依法治國、建設社會主義法治國家的要求。此致，敬禮！

中華人民共和國公民胡星斗〔北京理工大學人文學院教授〕2003年6月21日關于勞動教養(yǎng)的問題〔教材第172頁〕勞動教養(yǎng)最初是依據(jù)1957年國務院發(fā)布的?關于勞動教養(yǎng)問題的決定?，僅是具有“準法律〞性質(zhì)的行政法規(guī)，并不是一部專門法律。對需要收容勞動教養(yǎng)的人，由省(區(qū)、市)和大中城市人民政府下設的勞動教養(yǎng)管理委員會審查批準。被決定的勞動教養(yǎng)期限大多數(shù)為一年，少數(shù)為一年半左右，極少數(shù)為三年。被決定勞動教養(yǎng)的人對決定不服的，可以提出申訴，請求復議，也可以依據(jù)?行政訴訟法?向人民法院提起行政訴訟。提起訴訟的被勞動教養(yǎng)人可以請律師辯護。關于勞動教養(yǎng)的性質(zhì)目前主要存在兩種不同的觀點：第一，行政強制措施說。第二，行政處分說。1.勞動教養(yǎng)的對象屬于行政處分的范圍。2.勞動教養(yǎng)的實際效果是行政處分。3.勞動教養(yǎng)的期限屬于行政處分的期限。4.?行政處分法?并未否認勞動教養(yǎng)屬于行政處分。實踐適用中的為難不少人吸食毒品被抓獲后，都會主動交代微量販毒或者主動交代容留吸毒的犯罪事實，試圖借法院判處較輕的刑事處分來逃避較重的勞動教養(yǎng)。根據(jù)這一新情況〔吸毒人員甘愿成認犯罪"寧判刑不勞教"〕，南京市檢察機關研究出臺了?關于販賣微量毒品犯罪案件處理意見的通知?，要求對情節(jié)輕微的吸毒人員可不作犯罪處理，由公安機關對其適用行政處分。我國當前行政處分方式中最重的勞動教養(yǎng)卻是一種限制公民人身自由的處分方式，它的期限最長可以是四年。這樣以來，與我國刑法中規(guī)定的較輕的刑種如管制、拘役和三年以下有期徒刑相比，都有過之而無不及。這就形成了行政處分與刑事處分之間的"倒掛"，出現(xiàn)名義上是違法在處分上卻比犯罪重，名義上是犯罪在處分上卻比違法輕的不正?，F(xiàn)象。問題的癥結在于，我國的勞教制度設計不合理，它的處分力度遠遠大于輕罪應判的刑罰。勞動教養(yǎng)制度與監(jiān)獄制度的不同前者屬于行政處分，后者屬于刑事罪行；前者是針對社會危害輕微、“不夠判刑標準〞的人，依據(jù)行政規(guī)定限制人身自由長達1到3年，后者是依據(jù)刑法可最輕判刑6個月；前者名義上由省級勞教管理委員會審查，由公安部門抓人，實際上往往是地方公安局或黨政領導說了算，不需要經(jīng)過偵察、起訴、審判而可剝奪人身自由，后者經(jīng)過公、檢、法的正當程序。?違法行為矯治法?已經(jīng)列入全國人大常委會2005年立法方案

“矯治法〞草案有幾個方面與現(xiàn)行勞教制度不同：第一，名稱不一樣，過去叫勞動教養(yǎng)，以后可能就叫違法行為矯治；第二，決定是否要進行違法行為矯治的主體將發(fā)生很大的變化。過去名義上是勞動教養(yǎng)委員會，實際上是由公安機關作決定。勞教制度最主要的弊端就在于，權力很容易被濫用，而且也缺乏標準。從草案所反映的精神來看，將不再由公安機關直接作出。“矯治法〞規(guī)定有一個從“申請——決定〞的程序，也就是由公安機關提出申請，法院作為第三方來決定是不是要采取違法行為矯治措施以及具體時間，這樣比較公平。第三，勞教過去是1到3年，必要時候還可以延長一年，這是個很長的期限?！俺C治法〞設置的最長期限可能是1年半。第四，在立法初衷上，勞教對象是：對有違法行為尚沒有構成犯罪，給予行政處分缺乏以到達懲戒目的的人員。但現(xiàn)在演變成了但凡有違法行為的，但不能給予刑事處分的，給予行政處分又顯得過輕的人，都可以勞教。第五，原來規(guī)定勞教對象限于大中城市的違法者，但是后來在有些省市已經(jīng)擴展到了農(nóng)村，對農(nóng)民也采取勞教措施?！俺C治法〞對范圍要嚴格限制，防止出現(xiàn)過去隨意擴大勞動教養(yǎng)適用范圍不當現(xiàn)象。第六，過去勞教場所是固定的，是封閉的，是一種監(jiān)所式的管理。對違法行為人不加區(qū)分地采取了一個簡單化的處理方式，實際上并不利于違法行為人的改造，或者他們思想的轉(zhuǎn)變。按照該法草案，管理違法行為矯治的場所，是半開放和開放式的。半開放是指在勞教所內(nèi)部開放，對外是不開放的。矯治對象在場所內(nèi)可以自由活動。開放式的管理就是，矯治對象周末可以回家，平時可以請假回家?！俺C治法〞一方面表達了憲法中尊重和保障人權的根本原那么，另一方面也是落實憲法精神、落實憲法原那么的一個具體制度，以在更大的范圍內(nèi)，在更深遠的意義上來保障人權。它的表現(xiàn)形式，包括具體的范圍、程序、時間，都有很大的差異。所以這不是一個一般意義上的變化，而是非常重大的變化。

〔二〕行政處分的規(guī)定規(guī)那么根據(jù)?行政處分法?規(guī)定：〔1〕行政法規(guī)的規(guī)定權：法律對違法行為已經(jīng)作出行政處分規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處分的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。〔2〕地方性法規(guī)的規(guī)定權：法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處分規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處分的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。〔3〕國家部委規(guī)章的規(guī)定權：國務院部、委員會制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處分的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定?！?〕國務院直屬機構標準性文件的規(guī)定權：具有行政處分權的國務院直屬機構制定的標準性文件，在國務院授權的條件下，享有相當于部委規(guī)章的行政處分規(guī)定權?！?〕地方政府規(guī)章的規(guī)定權:省、自治區(qū)、直轄市人民政府和省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府以及經(jīng)國務院批準的較大的市人民政府制定的規(guī)章可以在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處分的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。案例分析?某省實施〈中華人民共和國漁業(yè)法〉方法?就是某省人大常委會制定的地方性法規(guī)。該方法第33條規(guī)定：“未取得捕撈許可證擅自進行捕撈或者偽造捕撈許可證進行捕撈，沒收漁獲物和違法所得，可以并處分款；情節(jié)嚴重的，可以沒收漁具和漁船。〞而?中華人民共和國漁業(yè)法?第30條規(guī)定：“未按本法規(guī)定取得捕撈許可證擅自進行捕撈的，沒收漁獲物和違法所得，可以并處分款；情節(jié)嚴重的，并可以沒收漁具。〞可見漁業(yè)法沒有規(guī)定可以沒收漁船這種處分種類。根據(jù)?行政處分法?的規(guī)定，在法律已經(jīng)對“未取得捕撈許可證擅自進行捕撈或者偽造捕撈許可證進行捕撈〞的行為已經(jīng)作出行政處分規(guī)定的情況下，?某省實施〈中華人民共和國漁業(yè)法〉方法?需要作出具體的規(guī)定，必須在漁業(yè)法規(guī)定的給予行政處分的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定，而其擅自設定法律沒有規(guī)定的行政處分種類，超越了地方性法規(guī)的行政處分設定權，因而是違法的。第三節(jié)行政處分的實施機關

1．具有行政處分權的行政機關按照行政法治原那么的要求，具有行政處分權的行政機關其必須在法定職權范圍內(nèi)實施行政處分?！驳?5條〕2．法律、法規(guī)授權的組織〔第17、18條〕特定的組織在滿足了一定條件的情況下，也可以實施行政處分。這些條件是：〔1〕必須具有管理公共事務的職能；〔2〕必須經(jīng)法律、法規(guī)的授權；〔3〕必須在法定授權范圍內(nèi)實施行政處分權。法律、法規(guī)授權的組織以自己的名義實施行政處分，能獨立承擔相應的法律后果。例如：縣公安局消防科〔某縣公安局的內(nèi)部機構〕依據(jù)?某省消防條例?縣植保植檢站〔縣農(nóng)業(yè)局所屬的事業(yè)單位〕?XX市植物檢疫條例?地鐵運營公司等等?上海市軌道交通管理條例?被委托組織〔第19條〕3．行政機關委托的組織〔企業(yè)不能接受委托，但能成為法律法規(guī)授權組織〕一般情況下，行政主體應該親自行使自己所享有的行政處分權，但當某些行政主體因受條件限制無法親自行使職權，就需要將某些行政處分權委托給其他行政機關或組織行使，以有效地實施行政管理。由于行政處分權是一項侵益性權力，不能隨意委托，接受委托的組織必須具備一定條件：〔1〕依法成立的管理公共事務的事業(yè)組織；〔2〕具有熟悉有關法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務的工作人員；〔3〕對違法行為需要進行技術檢查或者技術鑒定的，應當有條件組織進行相應的技術檢查或者技術鑒定。委托的法律效果：委托行政機關對受委托的組織實施行政處分的行為應當負責監(jiān)督，并對該行為的后果承擔法律責任。受委托組織在委托范圍內(nèi)，以委托行政機關名義實施行政處分；不得再委托其他任何組織或者個人實施行政處分。?黃浦區(qū)人民政府關于本區(qū)行政處分實施主體的公告?上海市黃浦區(qū)人民政府文件黃府發(fā)〔2006〕18號根據(jù)?中華人民共和國行政處分法?的規(guī)定，經(jīng)上海市人民政府法制辦公室確認，對本區(qū)行政處分實施主體予以公告。

二○○六年七月二十一日一、區(qū)級單位名單(50家)

(一)法定行政機關(39家)

1.上海市黃浦區(qū)建設委員會2.上海市黃浦區(qū)教育局3.上海市黃浦區(qū)衛(wèi)生局4.上海市黃浦區(qū)人口和方案生育委員會5.上海市黃浦區(qū)經(jīng)濟委員會6.上海市黃浦區(qū)市政管理委員會7.上海市黃浦區(qū)環(huán)境衛(wèi)生管理局8.上海市黃浦區(qū)環(huán)境保護局9.上海市黃浦區(qū)人事局10.上海市黃浦區(qū)民防辦公室11.上海市黃浦區(qū)地震辦公室12.上海市黃浦區(qū)勞動和社會保障局13.上海市黃浦區(qū)民政局14.上海市黃浦區(qū)平安生產(chǎn)監(jiān)督管理局15.上海市黃浦區(qū)司法局16.上海市黃浦區(qū)統(tǒng)計局17.上海市黃浦區(qū)財政局18.上海市黃浦區(qū)審計局19.上海市黃浦區(qū)糧食局20.上海市黃浦區(qū)房屋土地管理局21.上海市黃浦區(qū)城市規(guī)劃管理局22.上海市黃浦區(qū)物價局23.上海市黃浦區(qū)人民政府民族宗教事務辦公室24.上海市黃浦區(qū)人民政府僑務辦公室25.上海市黃浦區(qū)國家保密局26.上海市公安局黃浦分局27.上海市公安局黃浦分局交通警察支隊28.上海市黃浦區(qū)公安消防支隊29.上海市公安局黃浦分局南京東路派出所30.上海市公安局黃浦分局人民廣場派出所31.上海市公安局黃浦分局人民廣場治安派出所32.上海市公安局黃浦分局外灘派出所33.上海市公安局黃浦分局外灘治安派出所34.上海市公安局黃浦分局金陵東路派出所35.上海市公安局黃浦分局老西門派出所36.上海市公安局黃浦分局董家渡派出所37.上海市公安局黃浦分局豫園派出所38.上海市公安局黃浦分局小東門派出所39.上海市公安局黃浦分局半淞園派出所(二)相對集中處分權的實施機構(2家)

1.上海市黃浦區(qū)城市管理監(jiān)察大隊2.上海市黃浦區(qū)文化市場行政執(zhí)法大隊

(三)其他(6家)

1.上海市黃浦區(qū)綠化管理局2.上海市黃浦區(qū)征兵辦公室3.上海市黃浦區(qū)交通戰(zhàn)備辦公室

4.上海市黃浦區(qū)檔案局5.上海市黃浦區(qū)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會6.上海市黃浦區(qū)愛國衛(wèi)生運動委員會辦公室

(四)法定授權組織(2家)

1.上海市黃浦區(qū)地名管理辦公室2.上海市黃浦區(qū)酒類專賣局

(五)法定受委托組織(1家)

1.上海市黃浦區(qū)勞動保障監(jiān)察大隊

二、街道辦事處名單(9家)

1.上海市黃浦區(qū)人民政府人民廣場街道辦事處2.上海市黃浦區(qū)人民政府南京東路街道辦事處3.上海市黃浦區(qū)人民政府外灘街道辦事處4.上海市黃浦區(qū)人民政府金陵東路街道辦事處5.上海市黃浦區(qū)人民政府小東門街道辦事處6.上海市黃浦區(qū)人民政府豫園街道辦事處7.上海市黃浦區(qū)人民政府老西門街道辦事處8.上海市黃浦區(qū)人民政府董家渡街道辦事處9.上海市黃浦區(qū)人民政府半淞園路街道辦事處行政處分的綜合執(zhí)法機關

在一定條件下，一個行政機關可以行使有關行政機關的行政處分權，這就涉及到行政處分權的綜合行使問題。根據(jù)?行政處分法?第16條的規(guī)定，行政處分權的綜合行使必須符合以下條件：〔1〕由國務院或者經(jīng)國務院授權的省、自治區(qū)、直轄市人民政府決定；〔2〕行政機關之間的職權具有關聯(lián)性；〔3〕限制人身自由的行政處分權只能由公安機關行使〔專屬權〕。?行政處分法?第16條規(guī)定的內(nèi)容其一，對綜合執(zhí)法機關法律地位的規(guī)定，即根據(jù)國務院或者經(jīng)國務院授權的省、自治區(qū)、直轄市人民政府的決定成立的綜合執(zhí)法機關具有獨立的法律地位。所謂獨立的法律地位是指能夠以自己的名義實施行政處分，并以自己的名義承擔相應法律后果，包括在行政復議中作為被申請人，在行政訴訟中作為被告，在行政賠償中作為賠償義務機關。其二，對綜合執(zhí)法機關的權限作了限制性規(guī)定，即限制人身自由的行政處分權只能由公安機關行使。綜合執(zhí)法機關，是指行使兩個或者兩個以上行政機關的行政職權的跨部門機關。具體到行政處分領域，綜合執(zhí)法機關行使的就是兩個或者兩個以上行政機關的行政處分權。市政府關于修改?上海市城市管理相對集中行政處分權暫行方法?的決定

第三條修改為：〔綜合協(xié)調(diào)、實施和配合部門〕…上海市城市管理行政執(zhí)法局〔以下簡稱市城管執(zhí)法局〕是負責全市城市管理相對集中行政處分權工作的行政機關。市城管執(zhí)法局所屬的上海市城市管理執(zhí)法總隊受其委托，承擔城市管理相對集中行政處分權的具體事務?！骷壗ㄔO、市容環(huán)衛(wèi)、市政工程、綠化、水務、環(huán)保、公安、工商、房地資源和規(guī)劃等行政管理部門應當配合市城管執(zhí)法局、區(qū)縣城管執(zhí)法部門做好城市管理相對集中行政處分權工作。第二十四條〔復議或者訴訟〕當事人對市城管執(zhí)法局作出的具體行政行為不服的，可以依據(jù)?中華人民共和國行政復議法?的規(guī)定，向市人民政府申請行政復議；也可以依據(jù)?中華人民共和國行政訴訟法?的規(guī)定，直接向人民法院提起訴訟。因此上海市城管執(zhí)法局所屬的上海市城市管理執(zhí)法總隊作為被委托機構以市城管執(zhí)法局的名義實施相對集中行政處分權。第四節(jié)行政處分的管轄和適用一、行政處分的管轄1．行政處分管轄的概念行政處分的管轄是指確定某個行政違法行為由哪一個具有行政處分權的主體實施處分的法律制度。2．行政處分管轄的分類

?行政處分法?第20、21和22條的規(guī)定確立了五種管轄制度：〔1〕地域管轄：由違法行為發(fā)生地〔便于調(diào)查取證〕的具有行政處分權的行政機關管轄，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外A由最先查處的行政機關管轄。如，甲乙丙丁戊〔收購、制造、儲藏、運輸、銷售〕B由違法行為人所在地行政機關管轄。例如，?商標法?第六條：“國家規(guī)定必須使用注冊商標的商品，必須申請商標注冊，未經(jīng)核準注冊的，不得在市場銷售。〞第四十七條：“違反本法第六條規(guī)定的，由地方工商行政管理部門責令限期申請注冊，可以并處分款〞C共同管轄；兩個以上行政機關都有權管轄某藥行雖然是浙江省蒼南縣的企業(yè)，但其在江蘇省某市銷售假藥，這個違法行為發(fā)生在江蘇省某市，因而江蘇省某市衛(wèi)生局對該藥行的違法行為有管轄權。同時浙江省的衛(wèi)生局也有權管轄，因為違法行為人某藥行隸屬于浙江省〔違法行為地〕〔2〕級別管轄：縣級以上地方人民政府具有行政處分權的行政機關管轄；我國有關行政法律標準對行政處分的級別管轄作了相應規(guī)定，其設定可分為以下幾種：第一，以行政法律責任的輕重為標準來確定級別管轄。如一般的環(huán)境污染事故由縣級政府來處理，而重大或特大環(huán)境污染事故由地市級以上政府處理。第二，以違法行為人的級別確定級別管轄。如?中華人民共和國環(huán)境保護法?第39條規(guī)定：“對經(jīng)限期治理逾期未完成治理任務的企業(yè)事業(yè)單位，除依照國家規(guī)定加收超標準排污費外，可以根據(jù)所造成的危害后果處以罰款，或者責令停業(yè)、關閉。前款規(guī)定的罰款由環(huán)境保護行政主管部門決定。責令停業(yè)、關閉，由作出限期治理決定的人民政府決定；責令中央直接管轄的企業(yè)事業(yè)單位停業(yè)、關閉，須報國務院批準。〞第三，以行政違法行為的性質(zhì)確定級別管轄。例如根據(jù)?投機倒把行政處分暫行條例?第3條的規(guī)定，一般的投機倒把行為的行政處分，由縣級以上工商行政管理機關管轄；而對“其他擾亂社會主義經(jīng)濟秩序的投機倒把行為〞的處分，那么由省級以上工商行政管理機關管轄〔認定〕?！?〕職能管轄：由具有行政處分權的行政機關管轄；公安、工商、環(huán)保、衛(wèi)生等〔4〕指定管轄：對管轄發(fā)生爭議的，報請共同的上一級行政機關指定管轄；管轄權發(fā)生爭議，主要表現(xiàn)為兩個或者兩個以上行政機關爭奪管轄權和推諉管轄權對管轄權發(fā)生爭議，主要存在以下情況：第一，兩個或者兩個以上行政機關在地域管轄上對管轄權發(fā)生爭議。第二，兩個或者兩個以上行政機關在職權管轄上對管轄權發(fā)生爭議。發(fā)生爭議后，各行政機關應當協(xié)商解決，也可按先查處原那么來解決，仍無法消除爭議時，應報請共同的上一級行政機關指定管轄。教材案例分析〔P181〕某縣食品公司將低價收購的絳蟲豬肉和無病豬肉混雜零售違反?食品衛(wèi)生法?、?家禽家畜防疫條例?的規(guī)定，應當受到行政處分。正是某縣食品公司的同一違法行為既違反了食品衛(wèi)生管理領域的行政法律標準又違反了家禽家畜防疫管理領域的行政法律標準，因而引發(fā)了縣畜檢站與縣防疫站對此違法行為的管轄爭議?？h畜檢站與縣防疫站不能協(xié)商解決時，只能報請共同的上一級行政機關指定管轄。縣畜檢站的上級機關是縣農(nóng)牧局，縣防疫站的上級機關是縣衛(wèi)生局。而縣農(nóng)牧局和縣衛(wèi)生局的共同上一級機關是縣人民政府。在我國，權限爭議一般在行政系統(tǒng)內(nèi)部解決?！?〕犯罪案件移送管轄：違法行為構成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任。目的是為了防止行政機關以行政處分代替刑事處分。張某涉嫌射殺湖南省二級保護動物毛冠鹿，應依法對其進行行政處分。但經(jīng)重新鑒定，確認其射殺的并非是毛冠鹿，而是國家一級保護動物黑麂。二、行政處分的適用

1．行政處分適用的概念行政處分的適用是指行政處分的實施機關，在認定行政相對人行為違反行政法律標準的根底上，具體運用行政處分標準以決定是否給予相對人行政處分以及給予何種行政處分的執(zhí)法活動。2．行政處分適用的原那么〔1〕行政處分與責令糾正并行原那么：即行政機關實施行政處分時，應當同時責令當事人改正或者限期改正違法行為，不能以罰代管，也不能以管代罰。〔2〕一事不再罰原那么：指針對相對人的同一個違法行為，不得以同一事實和同一依據(jù)，給予兩次以上的行政處分。?行政處分法?第24條規(guī)定只明確規(guī)定了一事不再罰款的原那么，即“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處分。〞一個違法行為，基于同一事實，違反一個行政法律標準，就給予一次處分例如，無證夜排擋：衛(wèi)生〔罰款〕、工商〔沒收違法所得〕、市容環(huán)衛(wèi)〔沒收非法財物〕、交通〔難道拘留？〕、物價〔？〕――――綜合執(zhí)法局“杜寶良事件〞的再分析

308天，105次交通違章，被罰款10500元。杜寶良,一位外地來京以賣菜為生的小販因此在北京成了“名人〞。有人認為在“杜寶良事件〞中交管機關在行政處分中違反了一事不再罰的原那么。筆者認為這種觀點有失偏頗。一事不再罰原那么的內(nèi)容包括，對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處分〔?行政處分法?第46條〕。杜寶良的違章行為并不是同一行為，而是同一類行為，是同一個違法的主體，同樣的違法的情形，觸犯同樣的法律規(guī)那么?！?〕行政處分折抵刑罰的原那么：違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經(jīng)給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判處分金時，行政機關已經(jīng)給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金。但并不是說折抵后，行政處分就不再存在了。行政拘留與拘役和有期徒刑的刑罰是兩種不同性質(zhì)的制裁，但兩者的共同特征都是對被制裁人限制人身自由，這是折抵的根底和必要性。發(fā)生這種折抵，必須具備以下要件：首先，行政機關對違法行為人作出了行政拘留的行政處分，且這一處分決定已經(jīng)開始執(zhí)行；其后，司法機關認為該違法行為構成犯罪，并由人民法院判處拘役或者有期徒刑。折抵的一般原那么是行政拘留一日折抵一日。罰金是人民法院判處犯罪分子強制向國家繳納一定數(shù)額金錢的刑罰方法，屬于刑罰中的附加刑，與作為行政處分的罰款是兩種不同性質(zhì)的制裁，但兩者都是經(jīng)濟性制裁，而且一般來說，罰金適用于犯罪行為，處分的嚴厲程度比罰款重的多，對犯罪人處以罰金后使其承擔財產(chǎn)上損失的制裁目的已經(jīng)到達。這是折抵的根底和必要性。3．具體量罰

實施行政處分的機關在作出行政處分時必須考慮具體的情況，分別作出決定。除依照法律標準必須予以行政處分的，應依法予以行政處分的情形以外，還必須考慮一些特殊情形：違法行為人承擔行政責任除在客觀上要有違法事實并到達一定程度構成行政違法行為外，從主體來說，還必須有行政責任能力。一般來講，行政責任能力包括行政責任年齡和行為人的精神狀態(tài)兩個方面。〔1〕不予行政處分的情形：A、不滿十四周歲的人有違法行為的，不予行政處分，責令監(jiān)護人加以管教；?中華人民共和國治安管理處分法?第十二條B、精神病人在不能識別或者不能控制自己行為時有違法行為的，不予行政處分，但應當責令其監(jiān)護人嚴加看管和治療；但間歇性精神病人在精神正常時有違法行為的，應當給予行政處分；?中華人民共和國治安管理處分法?第十三條C、違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處分。辨析：喝醉了的人事后說明“當時處于不能控制自己行為的狀態(tài)〞，是否可以免除或減輕處分？〔2〕應當從輕或者減輕處分的情形：

A、已滿十四周歲不滿十八周歲的人有違法行為的，從輕或者減輕行政處分；B、主動消除或者減輕違法行為危害后果的；C、受他人脅迫有違法行為的；D、配合行政機關查處違法行為有立功表現(xiàn)的；E、其他依法從輕或者減輕行政處分的。例如，?中華人民共和國治安管理處分法?第十四條“盲人或者又聾又啞的人違反治安管理的，可以從輕、減輕或者不予處分。〞第十五條“醉酒的人違反治安管理的，應當給予處分。〞4．追溯時效行政處分的追溯時效指對違法行為人進行行政處分的有效期限，如果超過這個期限就不再給予行政處分。?行政處分法?第29條：“違法行為〔非法拘禁、生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品〕在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處分。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算。〞三層含義：第一，行政處分追溯時效的一般期限是2年。也就是說，在違法行為發(fā)生后的2年內(nèi)，如果有管轄權的行政機關未發(fā)現(xiàn)這一違法行為，那么即使行政機關在2年后的任何時間發(fā)現(xiàn)了這一違法行為，對違法行為人也不再給予行政處分。假設有管轄權的行政機關發(fā)現(xiàn)了這一違法行為，甚至知道了違法行為人，但一直找不到違法行為人，那么一直找不到的時間并不計算在2年內(nèi)。第二，但書條款：法律另有規(guī)定的除外。法律對行政處分另有規(guī)定的情況主要有：?中華人民共和國治安管理處分法?第二十二條“違反治安管理行為在六個月內(nèi)沒有被公安機關發(fā)現(xiàn)的，不再處分。前款規(guī)定的期限，從違反治安管理行為發(fā)生之日起計算；違反治安管理行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算。〞?海關法行政處分實施細那么?第18條第2款的規(guī)定，“違反海關監(jiān)管規(guī)定的行為在三年以后發(fā)現(xiàn)的，免予處分〞。第三，行政處分時效的起算問題。對于無連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的的違法行為，行政處分的追溯時效從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算。〞例如，違章建筑，何日是行為終了之日〔不存在處分時效已過的問題〕教材案例分析P187本案中市公安局消防部門對該大廈予以停止營業(yè)，限期整改的行政處分有沒有超過行政處分的追溯時效，關鍵在于如何起算行政處分時效的期限。本案中，某物業(yè)大廈于1996年4月在未經(jīng)消防部門驗收合格的情況下投入使用后，其消防設施一直存在隱患，直到被消防局發(fā)現(xiàn)時，仍處于不法狀態(tài)。既然違法行為一直處于持續(xù)狀態(tài)，沒有終了，在這種狀態(tài)下，說明違法行為還沒有結束，不存在處分時效已過的問題。市公安局消防部門是當場發(fā)現(xiàn)違法行為，處分時效自然不應該開始計算，也根本談不上是否超過了行政處分時效的問題。第五節(jié)行政處分的決定?行政處分法?為行政處分的實施機關作出行政處分決定規(guī)定了三種法定程序：簡易程序、一般程序和聽證程序?！蚕日{(diào)查后裁決〕一、簡易程序簡易程序，又稱當場處分程序，主要適用于事實清楚、情節(jié)簡單、后果輕微的違反行政管理法規(guī)的行為。?行政處分法?第33條明確規(guī)定了簡易程序的適用條件：“違法事實確鑿并有法定依據(jù)，對公民處以五十元以下、對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處分的，可以當場作出行政處分決定。〞當場作出處分決定不等于可以當場收繳罰款，而且即使當場收繳罰款也應遵循法定的程序。?道路交通平安法?〔特別法〕第107條“對道路交通違法行為人予以警告、二百元以下罰款，交通警察可以當場作出行政處分決定，并出具行政處分決定書。行政處分決定書應當載明當事人的違法事實、行政處分的依據(jù)、處分內(nèi)容、時間、地點以及處分機關名稱，并由執(zhí)法人員簽名或者蓋章。〞簡易程序必須遵循一定的程序規(guī)那么：應當向當事人出示執(zhí)法身份證件，填寫預定格式、編有號碼的行政處分決定書。行政處分決定書應當當場交付當事人。行政處分決定書應當載明當事人的違法行為、行政處分依據(jù)、罰款數(shù)額、時間、地點以及行政機關名稱，并由執(zhí)法人員簽名或者蓋章。執(zhí)法人員當場作出的行政處分決定，必須報所屬行政機關備案。案例分析某鄉(xiāng)派出所接到群眾舉報：洪某在自家開設的茶室聚眾賭博，于是便在晚上派幾名人員身著便衣對洪某開設的茶室進行突擊檢查，發(fā)現(xiàn)洪某等人在賭博，當場收繳賭具和賭資。鄉(xiāng)派出所人員趙某當場口頭作出每人罰款50元的處分決定。其中受處分的曲某不服，辯白道：“我們是在娛樂，不是賭博。〞趙某說：“你再辯白，再罰你50元。〞本案中鄉(xiāng)派出所人員當場作出處分決定是否符合法定程序？解析鄉(xiāng)派出所人員身著便衣執(zhí)法，作出處分前沒有向當事人出示執(zhí)法證件，也沒有告知當事人作出行政處分決定的事實、理由、依據(jù)及當事人依法享有的權利；作出處分決定時沒有填寫預定格式、編有號碼的行政處分決定書，而是口頭作出行政處分決定。另外，在本案中曲某因辯白而受到加重處分，違反了?行政處分法?第32條的相關規(guī)定“行政機關不得因當事人申辯而加重處分〞。二、一般程序一般程序，又稱普通程序，即除簡易程序之外作出行政處分必須遵循的程序，主要適用于事實認定有分歧、情節(jié)復雜、后果較嚴重的違法行為。一般程序包括如下步驟：〔1〕調(diào)查取證，查明案件真相，取得相關證據(jù)；〔2〕告知給予行政處分的事實、理由和依據(jù)，聽取當事人的陳述、申辯；〔3〕作出處分決定書；〔4〕送達處分決定書。三、聽證程序嚴格地說，聽證程序不是與簡易程序和一般程序相并列的一種程序，而是一般程序中的特殊程序。聽證程序適用的條件：〔1〕行政機關作出責令停產(chǎn)停業(yè)、撤消許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處分決定；〔2〕當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。當事人不承擔行政機關組織聽證的費用。聽證依照以下程序組織：

〔1〕當事人要求聽證的，應當在行政機關告知后三日內(nèi)提出；〔2〕行政機關應當在聽證的七日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點；何時聽證，過多長時間聽證均由行政機關決定?！?〕除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私外，聽證公開舉行；〔公開是原那么〕〔4〕聽證由行政機關指定的非本案調(diào)查人員主持；當事人認為主持人與本案有直接利害關系的，有權申請回避；〔5〕當事人可以親自參加聽證，也可以委托一至二人代理；〔6〕舉行聽證時，調(diào)查人員提出當事人違法的事實、證據(jù)和行政處分建議；當事人進行申辯和質(zhì)證；〔7〕聽證應當制作筆錄，筆錄應當交當事人審核無誤后簽字或者蓋章；法律意義：?行政許可法?第48條：“聽證按照以下程序進行：〔五〕聽證應當制作筆錄，聽證筆錄應當交聽證參加人確認無誤后簽字或者蓋章。行政機關應當根據(jù)聽證筆錄，作出行政許可決定。〞〔8〕聽證結束后，行政機關依照第38條的規(guī)定，作出決定。

關于行政處分的聽證程序范圍問題

?行政處分法?規(guī)定了行政處分的聽證程序，但對聽證程序的范圍作了一定限制。?行政處分法?第42條規(guī)定：“行政機關作出責令停產(chǎn)停業(yè)、撤消許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處分決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。〞一，如何理解第42條規(guī)定中的“等〞就成為確定聽證范圍的關鍵問題。一種觀點把“等〞理解為等內(nèi)等，即認為行政處分聽證程序只適用于責令停產(chǎn)停業(yè)、撤消許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款這三種。另一種觀點把“等〞理解為等外等，即將行政聽證的適用范圍予以擴大，而不僅僅限于行政處分法明確列舉的三種行政處分，如認為沒收違法所得、沒收非法財物也可以適用聽證程序。二、如何理解較大數(shù)額罰款：?治安管理處分法?第九十八條“公安機關作出撤消許可證以及處二千元以上罰款的治安管理處分決定前，應當告知違反治安管理行為人有權要求舉行聽證；違反治安管理行為人要求聽證的，公安機關應當及時依法舉行聽證〞。認為沒收違法所得、沒收非法財物可以適用聽證程序，因為沒收是對相對人的一種較重財產(chǎn)處分，同較大數(shù)額罰款具有相同性質(zhì)，有的情況下給相對人利益造成的損失可能比較大數(shù)額罰款還要大。三．行政拘留是否適用聽證：?治安管理處分法?第一百零七條“被處分人不服行政拘留處分決定，申請行政復議、提起行政訴訟的，可以向公安機關提出暫緩執(zhí)行行政拘留的申請。公安機關認為暫緩執(zhí)行行政拘留不致發(fā)生社會危險的，由被處分人或者其近親屬提出符合本法第一百零八條規(guī)定條件的擔保人，或者按每日行政拘留二百元的標準交納保證金，行政拘留的處分決定暫緩執(zhí)行。〞當場處分程序：(1)對適用當場處分的案件要經(jīng)過訊問查證和取證，在根本領實清楚、證據(jù)確鑿的情況下進行裁決。

(2)在現(xiàn)場能夠給予處分的，公安人員可以當場作出處分決定；在現(xiàn)場處分不便的，可以將被處分人帶到公安機關給予處分。

(3)對被處分人不接受當場處分的，按普通程序裁決。

(4)對接受當場處分的，要主動詢問有無異議。無異議的，執(zhí)行處分的公安人員要填寫?治安管理當場處分裁決書?，并請被處分人簽名，必要時讓被處分人同時寫上“無異議〞字樣

。

(5)當場處分罰沒財物時，統(tǒng)一使用處分書與收據(jù)合一的?治安管理當場處分裁決書?。該文書一式三份，一份交給被處分人，一份作為收據(jù)交財政部門，一份存根。假設申辯但愿意當場繳納的〔簡易程序〕，那就當場繳納，事后可復議或行政訴訟假設申辯同時也不愿意當場繳納，那就簽上“有異議〞，轉(zhuǎn)為一般程序第六節(jié)行政處分的執(zhí)行

行政處分決定依法作出后，當事人應當在行政處分決定的期限內(nèi)，予以履行。如