華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院《617經(jīng)濟(jì)法學(xué)（經(jīng)濟(jì)法、商法、金融法）》歷年考研真題匯編（含部分答案）

目錄

2013年華東政法大學(xué)617經(jīng)濟(jì)法學(xué)（經(jīng)

濟(jì)法、商法、金融法）考研真題（回

憶版，不完整）

2012年華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)（經(jīng)濟(jì)

法、商法、金融法）考研真題（回憶

版）

2010年華東政法大學(xué)607經(jīng)濟(jì)法學(xué)考研

真題

2009年華東政法大學(xué)607經(jīng)濟(jì)法學(xué)考研

真題

2008年華東政法大學(xué)607經(jīng)濟(jì)法學(xué)考研

真題

2007年華東政法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)（經(jīng)濟(jì)

法、商法）考研真題及詳解

2006年華東政法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)（經(jīng)濟(jì)

法、商法）考研真題及詳解

2005年華東政法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)（經(jīng)濟(jì)

法、商法）考研真題及詳解

2003年華東政法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)（經(jīng)濟(jì)

法、商法）考研真題及詳解

2002年華東政法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)（經(jīng)濟(jì)

法、商法）考研真題及詳解

2001年華東政法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)（經(jīng)濟(jì)

法、商法）考研真題及詳解

2000年華東政法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)（經(jīng)濟(jì)

法、商法）考研真題及詳解

1999年華東政法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)（經(jīng)濟(jì)

法、商法）考研真題及詳解

2013年華東政法大學(xué)617經(jīng)濟(jì)法學(xué)（經(jīng)濟(jì)法、商法、金融法）考研真題

（回憶版，不完整）

2012年華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)（經(jīng)濟(jì)法、商法、金融法）考研真題（回

憶版）

2010年華東政法大學(xué)607經(jīng)濟(jì)法學(xué)考研真題

2009年華東政法大學(xué)607經(jīng)濟(jì)法學(xué)考研真題

2008年華東政法大學(xué)607經(jīng)濟(jì)法學(xué)考研真題

2007年華東政法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)（經(jīng)濟(jì)法、商法）考研真題及詳解

【經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)卷】

（考試科目：經(jīng)濟(jì)法、商法）

經(jīng)濟(jì)法部分（75分）

一、名詞解釋（每小題6分，共30分）

1．經(jīng)濟(jì)行政法論

答：經(jīng)濟(jì)行政法論是國(guó)家運(yùn)用行政權(quán)力對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)實(shí)行組織、管理、監(jiān)

督、調(diào)節(jié)的法律規(guī)范的總稱。在行政法學(xué)者的著作中被視為行政法的一

部分。有的行政法著作．將經(jīng)濟(jì)行政與文化教育行政合并，稱為“保育

行政”。在中國(guó)，經(jīng)濟(jì)行政法也是經(jīng)濟(jì)法學(xué)的幾種主要理論觀點(diǎn)之一。

《民法通則》的頒布表明，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)立法采取了由民法和經(jīng)濟(jì)行政法

對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)進(jìn)行綜合調(diào)整的體制。

經(jīng)濟(jì)行政法主要包括有關(guān)計(jì)劃、價(jià)格、產(chǎn)品質(zhì)量、信貸、稅收、土地及

其他自然資源、市場(chǎng)活動(dòng)以及工業(yè)、農(nóng)業(yè)、商業(yè)、基本建設(shè)等部門的管

理和監(jiān)督的法律法規(guī)，以及關(guān)于經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)的權(quán)利義務(wù)和隸屬關(guān)系等

方面的法規(guī)規(guī)定；它是發(fā)展有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)，保障改革和開放的順利

進(jìn)行，實(shí)現(xiàn)國(guó)家對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的宏觀控制和管理的重要法律形式。

2．金融監(jiān)管概念及其目的

答：狹義的金融監(jiān)管是指金融監(jiān)管當(dāng)局依據(jù)國(guó)家法律法規(guī)的授權(quán)對(duì)整個(gè)

金融業(yè)（包括金融機(jī)構(gòu)以及金融機(jī)構(gòu)在金融市場(chǎng)上所有的業(yè)務(wù)活動(dòng)）實(shí)

施的監(jiān)督管理。廣義的金融監(jiān)管是在上述監(jiān)管之外，還包括了金融機(jī)構(gòu)

內(nèi)部控制與稽核的自律性監(jiān)管、同業(yè)組織的互律性監(jiān)管、社會(huì)中介組織

和輿論的社會(huì)性監(jiān)管等。

金融監(jiān)管目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)金融有效監(jiān)管的前提和監(jiān)管當(dāng)局采取監(jiān)管行動(dòng)的依

據(jù)。金融監(jiān)管的目標(biāo)可分為一般目標(biāo)和具體目標(biāo)：一般目標(biāo)應(yīng)該是促成

建立和維護(hù)一個(gè)穩(wěn)定、健全和高效的金融體系，保證金融機(jī)構(gòu)和金融市

場(chǎng)健康的發(fā)展，從而保護(hù)金融活動(dòng)各方特別是存款人的利益，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)

和金融發(fā)展；具體監(jiān)管目標(biāo)各國(guó)有差異。

3．外資并購(gòu)

答：外資并購(gòu)也稱并購(gòu)?fù)顿Y，是與新建投資相對(duì)應(yīng)的一種投資方式，本

質(zhì)上是企業(yè)間的產(chǎn)權(quán)交易和控制權(quán)的轉(zhuǎn)移。并購(gòu)一般沒有新的固定資產(chǎn)

投資，因此與新建投資相比，外國(guó)企業(yè)可以更快地進(jìn)入市場(chǎng)和占領(lǐng)市

場(chǎng)。外資并購(gòu)在我國(guó)很早就存在，主要是中方以資產(chǎn)作價(jià)同外方合

資，-實(shí)現(xiàn)存量資產(chǎn)利用外資。

4．商業(yè)賄賂

答：商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營(yíng)者為銷售或者購(gòu)買商品而采用財(cái)物或者其他手

段賄賂對(duì)方單位或者個(gè)人的行為。商業(yè)賄賂行為的特征有三：（1）主

體是經(jīng)營(yíng)者，具有賄賂對(duì)方單位或者個(gè)人。作為商業(yè)賄賂主體的經(jīng)營(yíng)者

不限于法人，除法人外，還包括其他組織和個(gè)人。法人也不限于企業(yè)法

人，還包括從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人。（2）目的

是為銷售商品或者購(gòu)買商品，即為達(dá)到商業(yè)目的，通過賄賂手段，獲取

優(yōu)于其他經(jīng)營(yíng)者的競(jìng)爭(zhēng)地位。（3）手段有兩類，即財(cái)物手段和其他手

段。當(dāng)然，商業(yè)賄賂與其他賄賂都屬于賄賂的范疇，觸犯刑律的都要給

予刑事制裁，但在行政責(zé)任上是不同的，商業(yè)賄賂由工商行政管理機(jī)關(guān)

根據(jù)（反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法）給予行政處罰，其他賄賂要受黨紀(jì)政紀(jì)處分。

5．稅收保全制度

答：稅收保全制度是稅法修改后新增加的制度，是指稅務(wù)機(jī)關(guān)可按法定

程序依法拍賣或者變賣所扣押查封商品、貨物或者其他財(cái)產(chǎn)，以拍賣或

者變賣所得抵繳稅收。稅收保全是稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)由于納稅人的行為或者某

種客觀因素造成的應(yīng)征稅款不能得以有效保證或難以保證的情況，所采

取的確保稅款完整的措施。納稅人不能提供納稅擔(dān)保的，經(jīng)縣以上稅務(wù)

局（分局）局長(zhǎng)批準(zhǔn)，稅務(wù)機(jī)關(guān)可采取稅收保全措施。

二、簡(jiǎn)答題（每小題10分，共30分）

1．簡(jiǎn)述經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的社會(huì)原因。

答：通常認(rèn)為，現(xiàn)代民法源于古羅馬市民法。民法主要是為了保護(hù)從事

交易的人們權(quán)益和利益，保障商品的正常流通，保證交易秩序的井然有

序。因而，為適應(yīng)商品交換的要求，保證人格的獨(dú)立性，保證商品交換

者實(shí)現(xiàn)利益的最大化，也就形成了近代民法的三大基本原則：私有財(cái)產(chǎn)

神圣不可侵犯、意思自治原則、過錯(cuò)責(zé)任原則。民法的這三大原則在法

學(xué)領(lǐng)域中確立了權(quán)利本位主義，可以說都是自由精神的體現(xiàn)。近代民法

在一段時(shí)間內(nèi)大大地推動(dòng)了自由商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但是隨著商品經(jīng)濟(jì)的

發(fā)展，民法的一些局限性也就逐漸地顯露出來了：

（1）總供給和總需求之間不平衡，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)危機(jī)。

（2）部分大企業(yè)濫用壟斷地位，導(dǎo)致實(shí)質(zhì)不平等的交易。

（3）產(chǎn)品責(zé)任問題凸現(xiàn)，過錯(cuò)責(zé)任難以規(guī)制企業(yè)，普通公民難以舉

證。

（4）環(huán)境生態(tài)問題突出。

為了彌補(bǔ)民法的各種不足，經(jīng)濟(jì)法應(yīng)運(yùn)而生?？梢哉f，經(jīng)濟(jì)法就是為了

彌補(bǔ)民法的不足，是自由資本主義在其發(fā)展到一定階段完全由民法對(duì)市

場(chǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行法律調(diào)整遇到障礙的必然結(jié)果。

單純以私法手段對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行法律調(diào)整已不能適應(yīng)現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需

要，經(jīng)濟(jì)法突破了經(jīng)濟(jì)是市民的私事，國(guó)家不干預(yù)的觀念，在尊重市場(chǎng)

主體私權(quán)利的前提下，以適度公權(quán)力手段對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行必要的法律調(diào)

整。它是社會(huì)化生產(chǎn)與社會(huì)關(guān)系矛盾運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物；是生產(chǎn)力要求國(guó)家干

預(yù)市場(chǎng)和政府參與經(jīng)濟(jì)的反映；是經(jīng)濟(jì)管理的現(xiàn)代化與現(xiàn)代國(guó)家介入經(jīng)

濟(jì)生活的必然產(chǎn)物。

2．簡(jiǎn)述研究經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的意義。

答：對(duì)于經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象的研究，主要有兩個(gè)意義：

一是經(jīng)濟(jì)法是否具備獨(dú)立的調(diào)整對(duì)象。有相當(dāng)一部分學(xué)者則認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法

不具備特有的調(diào)整對(duì)象、否定經(jīng)濟(jì)法的普遍觀點(diǎn)。認(rèn)為“經(jīng)濟(jì)法沒有統(tǒng)

一的調(diào)整對(duì)象和方法，所以無論是單個(gè)的經(jīng)濟(jì)法規(guī)或是這些規(guī)范的總

和，都不能構(gòu)成獨(dú)立的法律部門”?？隙ㄅ蓜t認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法有獨(dú)立的調(diào)整

對(duì)象和方法，堅(jiān)持經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立法律部門地位。

二是經(jīng)濟(jì)法有哪些具體的調(diào)整對(duì)象。（1）國(guó)家在實(shí)現(xiàn)宏觀調(diào)控，促進(jìn)

經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展的過程中所形成的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系；（2）國(guó)家在調(diào)整市場(chǎng)

主體關(guān)系、維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的過程中所形成的社會(huì)關(guān)系；（3）國(guó)家作為

公共物品的供給者，在完成公共收入和支出的過程中所形成的社會(huì)關(guān)

系；（4）國(guó)家作為國(guó)有資產(chǎn)的所有者，在國(guó)有資產(chǎn)管理過程中所形成

的社會(huì)關(guān)系。

3．簡(jiǎn)述我國(guó)2006年兩次提高法定存款準(zhǔn)備金率的宏觀調(diào)節(jié)作用。

答：法定存款準(zhǔn)備金是指金融機(jī)構(gòu)為保證客戶提取存款和資金清算需要

而準(zhǔn)備的在中央銀行的存款，中央銀行要求的存款準(zhǔn)備金占金融機(jī)構(gòu)存

款總額的比例就是存款準(zhǔn)備金率。法定存款準(zhǔn)備金率的提高或降低，對(duì)

商業(yè)銀行和其他金融機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)業(yè)務(wù)規(guī)模變化，從而對(duì)貨幣供給有重大

影響。也就是說，中央銀行通過調(diào)整存款準(zhǔn)備金率，可以影響金融機(jī)構(gòu)

的信貸擴(kuò)張能力，從而間接調(diào)控貨幣供應(yīng)量。一般來說，在其他條件不

變時(shí)，中央銀行提高法定存款準(zhǔn)備金率，則金融機(jī)構(gòu)繳存中央銀行的法

定準(zhǔn)備金增加，可供自主運(yùn)用的資金減少，其放款和投資能力削弱，全

社會(huì)貨幣供給隨之減少；相反，中央銀行降低法定存款準(zhǔn)備金率，金融

機(jī)構(gòu)向中央銀行繳存的法定準(zhǔn)備金存款減少，可用資金增加，其放款和

投資能力增強(qiáng)，貨幣供給隨之?dāng)U張。

從2004年開始，外貿(mào)順差持續(xù)高漲。由此帶來的外匯占款攀升引發(fā)了國(guó)

內(nèi)銀行體系流動(dòng)性過剩。因此有必要控制流動(dòng)性帶來的信貸和投資擴(kuò)

張，但是僅僅依賴公開市場(chǎng)操作手段，達(dá)不到金融調(diào)控的目的。在這種

形勢(shì)下，人民銀行小幅上調(diào)法定存款準(zhǔn)備金率，可以適度收緊過量的貨

幣流動(dòng)性，促進(jìn)商業(yè)銀行提高資金管理水平和優(yōu)化資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，預(yù)防經(jīng)濟(jì)

過熱的發(fā)生。

三、論述題（15分）

簡(jiǎn)論我國(guó)制定《反壟斷法》對(duì)完善市場(chǎng)規(guī)制法的意義。

答：備受各界矚目的反壟斷法草案在十屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十九次會(huì)

議上獲得通過，從而為長(zhǎng)達(dá)13年的《反壟斷法》立法過程畫上了句號(hào)。

《反壟斷法》的出臺(tái)體現(xiàn)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)要求，有利于打破基礎(chǔ)領(lǐng)域

的體制性障礙，推動(dòng)行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，促進(jìn)優(yōu)化資源配置，保護(hù)消費(fèi)者的利

益，有利于中國(guó)經(jīng)濟(jì)應(yīng)對(duì)全球化的挑戰(zhàn)，在中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)法制的

發(fā)展史上具有里程碑式的意義。

反壟斷法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)重要的基本的法律制度。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)，競(jìng)

爭(zhēng)機(jī)制是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的根本機(jī)制。但市場(chǎng)本身并不具備維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)

制。恰恰相反，處于競(jìng)爭(zhēng)中的企業(yè)為了減少競(jìng)爭(zhēng)的壓力和逃避風(fēng)險(xiǎn)，總

試圖通過某種手段謀求壟斷地位。在市場(chǎng)壟斷的情況下，不僅不能實(shí)現(xiàn)

社會(huì)資源的合理配置，還會(huì)導(dǎo)致國(guó)家在經(jīng)濟(jì)和技術(shù)上長(zhǎng)期落后的局面。

《反壟斷法》的立法初衷，即通過懲罰限制競(jìng)爭(zhēng)的行為，保持市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)

機(jī)制的良性運(yùn)轉(zhuǎn)，使得作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基石的競(jìng)爭(zhēng)得以健康運(yùn)轉(zhuǎn)。

在我國(guó)現(xiàn)階段市場(chǎng)不成熟和市場(chǎng)機(jī)制不完善的條件下，經(jīng)營(yíng)者濫用市場(chǎng)

支配地位壟斷價(jià)格、掠奪性定價(jià)、強(qiáng)制交易、搭售和附加不合理交易條

件，或相互之間達(dá)成價(jià)格聯(lián)盟、劃分市場(chǎng)、限制產(chǎn)量等各種形式的壟斷

協(xié)議，直接危害市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，損害消費(fèi)者和其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益，妨礙

了全國(guó)統(tǒng)一、競(jìng)爭(zhēng)有序的市場(chǎng)體系的建立。除此以外，行政機(jī)關(guān)和法

律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，排除、限

制競(jìng)爭(zhēng)的現(xiàn)象還不同程度地存在。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的深化，為了給企

業(yè)創(chuàng)造一個(gè)公平和自由競(jìng)爭(zhēng)的及市場(chǎng)環(huán)境，保證我國(guó)經(jīng)濟(jì)健康有序地向

前發(fā)展，亟需建立反壟斷的法律制度。

《反壟斷法》的出臺(tái)有利于更好地保護(hù)消費(fèi)者的利益。在市場(chǎng)壟斷的情

況下，“合同自由”不過是壟斷者與其交易對(duì)手訂立不合理交易條件的自

由，也是它們隨意排擠競(jìng)爭(zhēng)者或者隨意漲價(jià)的自由。中國(guó)的消費(fèi)者向來

處于弱勢(shì)者的地位，面對(duì)一般企業(yè)是如此。面對(duì)壟斷企業(yè)更是如此。造

成這一狀況的原因，除了受傳統(tǒng)的短缺經(jīng)濟(jì)的影響之外，維權(quán)成本過

高、法律制度不健全也是一個(gè)重要原因。

《反壟斷法》明確了壟斷企業(yè)的市場(chǎng)地位，明確規(guī)定壟斷企業(yè)與消費(fèi)者

的相互關(guān)系，這必將起到保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益、維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的作用。

《反壟斷法》的出臺(tái)有利于完善我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律制度。從我國(guó)的立

法進(jìn)程上來看，為了適應(yīng)加入WTO的要求，我國(guó)先后修訂了外資企業(yè)

投資法、對(duì)外貿(mào)易法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法等涉外法律。

《反壟斷法》的出臺(tái)，是我國(guó)加入WTO以后，與國(guó)際經(jīng)濟(jì)制度接軌的

一個(gè)重大舉措。這部法律的出臺(tái)，有利于抑制跨國(guó)壟斷勢(shì)力，打擊跨國(guó)

企業(yè)操縱市場(chǎng)價(jià)格、產(chǎn)品質(zhì)量和濫用市場(chǎng)支配地位等限制競(jìng)爭(zhēng)的行為。

有利于防范外資并購(gòu)所帶來的壟斷，促進(jìn)內(nèi)外資的平等競(jìng)爭(zhēng)。中國(guó)作為

發(fā)展中國(guó)家，整個(gè)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)實(shí)力雖然自改革開放以來有了很大的增

長(zhǎng)，但規(guī)模小、資金實(shí)力薄弱仍然是中國(guó)企業(yè)的現(xiàn)實(shí)。這種情況下，中

國(guó)的企業(yè)面對(duì)強(qiáng)大的外資，反收購(gòu)能力必然低下，如果不借助外力的影

響，強(qiáng)大的外資就會(huì)通過不斷的并購(gòu)．在某些行業(yè)形成事實(shí)上的壟斷。

從現(xiàn)實(shí)情況來看，我國(guó)的日化行業(yè)、橡膠行業(yè)已經(jīng)出現(xiàn)了這樣的局面。

反壟斷法的出臺(tái)，就可以避免再出現(xiàn)類似的情況，確保中外資平等競(jìng)

爭(zhēng)，確保在中國(guó)建立一個(gè)合理競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)。

《反壟斷法》作為國(guó)家維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序最為重要的一部法律，它的出

臺(tái)將對(duì)各個(gè)行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)的提高產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，整個(gè)社會(huì)必將隨著這

部法律的出臺(tái)，加深對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的認(rèn)識(shí)，建立和完善各自企業(yè)和行業(yè)的

競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，從而使整個(gè)國(guó)家的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制得以進(jìn)一步完善和發(fā)展。

但是《反壟斷法》不是萬能的，儀靠一部法律不可能解決所有的壟斷問

題。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)尚未成熟的條件下。社會(huì)各方對(duì)市場(chǎng)的認(rèn)識(shí)、政府市場(chǎng)

化的觀念形成以及消費(fèi)者和企業(yè)對(duì)市場(chǎng)的認(rèn)知程度提高都需要時(shí)間。再

加上反壟斷法本身還有很多尚待完善之處，可以預(yù)見《反壟斷法》在執(zhí)

法初期將遇到不少困難和挑戰(zhàn)。但是，從立法開始，以法律的力量向壟

斷行為說“不”，同時(shí)加快相關(guān)領(lǐng)域的改革，因壟斷而產(chǎn)生的社會(huì)經(jīng)濟(jì)問

題也必將獲得妥善解決。

商法部分（75分）

一、概念比較題（每小題6分，共12分）

1．破產(chǎn)無效行為與破產(chǎn)法上的可撤銷的行為

答：新破產(chǎn)法第33條規(guī)定：涉及債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的下列行為無效：為逃避債

務(wù)而隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的；虛構(gòu)債務(wù)或者承認(rèn)不真實(shí)的債務(wù)的。本條是關(guān)

于破產(chǎn)無效行為的規(guī)定，全條共一款，具體規(guī)定有關(guān)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的兩種

應(yīng)予無效的行為。

新破產(chǎn)法第31條規(guī)定法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)前一年內(nèi)，涉及債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的五

種行為，管理人有權(quán)請(qǐng)求人民法院予以撤銷。這五種行為都極具破產(chǎn)欺

詐或“假破產(chǎn)，真逃債”的嫌疑，因此，新破產(chǎn)法子以高度關(guān)注。第31條

具有豐富的內(nèi)涵。

根據(jù)此條的規(guī)定，可撤銷行為有以下五種：

（1）無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的。

（2）以明顯不合理的價(jià)格進(jìn)行交易的。

（3）對(duì)原來沒有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的。

（4）對(duì)未到期債務(wù)提前清償?shù)摹?/p>

（5）放棄債權(quán)的。

破產(chǎn)無效行為和可撤銷行為的區(qū)別在于：新破產(chǎn)法第33條規(guī)定的破產(chǎn)無

效行為在性質(zhì)上均屬于欺詐行為，不論何時(shí)發(fā)生，均自始當(dāng)然無效，而

且是法定的無效行為。而對(duì)于可撤銷行為，在企業(yè)正常經(jīng)營(yíng)情況下，屬

于合法有效行為。而當(dāng)企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序后，法律將撤銷權(quán)賦予管理

人，以防止債務(wù)人對(duì)債權(quán)人權(quán)益的損害。

管理人行使撤銷權(quán)必須通過法院進(jìn)行。當(dāng)法院撤銷債務(wù)人行為后，該行

為自始無效。如管理人未對(duì)可撤銷行為行使撤銷權(quán)，則該行為為有效行

為。

2．超額保險(xiǎn)與重復(fù)保險(xiǎn)

答：超額保險(xiǎn)是指當(dāng)事人在保險(xiǎn)合同中規(guī)定的保險(xiǎn)金額超過財(cái)產(chǎn)價(jià)值的

保險(xiǎn)。財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)中保險(xiǎn)人承擔(dān)的是補(bǔ)償實(shí)際損失責(zé)任，對(duì)保險(xiǎn)金額中超

過財(cái)產(chǎn)價(jià)值的部分無賠償義務(wù)。在被保險(xiǎn)人出于善意，過高估計(jì)財(cái)產(chǎn)價(jià)

值而導(dǎo)致超額保險(xiǎn)時(shí)，可按保險(xiǎn)標(biāo)的實(shí)際價(jià)值相應(yīng)比例減少保險(xiǎn)金額和

保險(xiǎn)費(fèi)，變更合同。在被保險(xiǎn)人出于惡意詐欺，為在保險(xiǎn)事故發(fā)生后多

獲賠償，而故意多報(bào)財(cái)產(chǎn)價(jià)值進(jìn)行超額保險(xiǎn)時(shí)，保險(xiǎn)人有權(quán)解除合同，

并享有要求其賠償因此造成損失的權(quán)利。

重復(fù)保險(xiǎn)是指投保人對(duì)同一保險(xiǎn)標(biāo)的、同一保險(xiǎn)利益、同一保險(xiǎn)事故分

別向二個(gè)以上保險(xiǎn)人訂立數(shù)個(gè)保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)。重復(fù)保險(xiǎn)往往會(huì)造成保

險(xiǎn)金額總和超過保險(xiǎn)標(biāo)的的實(shí)際價(jià)值的情況。重復(fù)保險(xiǎn)并不要求保單承

保完全相同的利益、危險(xiǎn)或期限。各保單之間只要存在重疊現(xiàn)象，便屬

重復(fù)保險(xiǎn)。

超額保險(xiǎn)和重復(fù)保險(xiǎn)的區(qū)別是：（1）超額保險(xiǎn)的當(dāng)事人在保險(xiǎn)合同中

規(guī)定的保險(xiǎn)金額必然超過財(cái)產(chǎn)價(jià)值，而重復(fù)保險(xiǎn)只是可能造成保險(xiǎn)金額

總和超過保險(xiǎn)標(biāo)的的實(shí)際價(jià)值的情況；（2）超額保險(xiǎn)的保險(xiǎn)人只有一

個(gè)，而重復(fù)保險(xiǎn)的保險(xiǎn)人有二個(gè)以上；（3）超額保險(xiǎn)的保險(xiǎn)金額超過

財(cái)產(chǎn)價(jià)值，而重復(fù)保險(xiǎn)中各單筆保險(xiǎn)的保險(xiǎn)金額數(shù)額低于財(cái)產(chǎn)價(jià)值。

二者的相同點(diǎn)是：二者都只存在于財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)之中，人身保險(xiǎn)不存在超額

保險(xiǎn)和重復(fù)保險(xiǎn)問題；二者都很可能造成保險(xiǎn)金額或保險(xiǎn)金額總和超過

保險(xiǎn)標(biāo)的實(shí)際價(jià)值的情況。

二、簡(jiǎn)答題（每小題7分，共28分）

1．簡(jiǎn)述我國(guó)合伙企業(yè)的主要形式。

答：我國(guó)的合伙企業(yè)主要包括普通合伙與有限合伙企業(yè)。普通合伙是指

各合伙人共同出資，共同經(jīng)營(yíng)，共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)外承擔(dān)無限連帶責(zé)

任。

有限合伙制是合伙制的一種特殊形式，對(duì)外在整體上也同樣具有無限責(zé)

任性質(zhì)，但在其內(nèi)部設(shè)置了一種與普通合伙制有根本區(qū)別的兩類法律責(zé)

任截然不同的權(quán)益主體：一類合伙人作為真正的投資者，投入絕大部分

資金，但不得參與經(jīng)營(yíng)管理，并且只以其投資的金額承擔(dān)有限責(zé)任，稱

為有限合伙人；另一類合伙人作為真正的管理者，只投入極少部分資

金，但全權(quán)負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)管理，并要承擔(dān)無限責(zé)任，稱為普通合伙人，亦稱

一般合伙人或無限合伙人。這就是有限合伙制的主要特點(diǎn)，也是其在組

織安排和制度設(shè)計(jì)上主要的創(chuàng)新之處。

2．簡(jiǎn)要分析我國(guó)《中華人民共和國(guó)公司法》的指導(dǎo)思想。

答：新公司法立法的指導(dǎo)思想體現(xiàn)在以下幾方面：

（1）既要強(qiáng)調(diào)公司與股東自治，也要維護(hù)交易安全新《公司法》與現(xiàn)

有《公司法》相比，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步突出公司自治與股東自治，加大民事法

律規(guī)范、任意性法律規(guī)范和保護(hù)性規(guī)范的比重，慎重?cái)M訂禁止性規(guī)范。

當(dāng)然，為維護(hù)交易安全，《公司法》需要納入一些必要的行政法律規(guī)

范、強(qiáng)制性法律規(guī)范和管理性規(guī)范。

（2）既要大膽移植國(guó)際立法經(jīng)驗(yàn)，又要著力解決國(guó)際立法經(jīng)驗(yàn)的本土

化公司和公司制度是舶來品。為了最大限度地吸引外資、留住內(nèi)資，我

國(guó)《公司法》修改應(yīng)當(dāng)盡可能多地參照國(guó)際慣例當(dāng)然，對(duì)發(fā)達(dá)國(guó)家公司

法經(jīng)驗(yàn)的吸收借鑒應(yīng)當(dāng)從我國(guó)國(guó)情出發(fā)，本著洋為中用、擇善而從、實(shí)

用優(yōu)先的原則，實(shí)現(xiàn)國(guó)際經(jīng)驗(yàn)的本土化。

（3）新《公司法》應(yīng)當(dāng)涵蓋公司設(shè)立與運(yùn)營(yíng)中發(fā)生的主要法律關(guān)系新

《公司法》既要解決好企業(yè)進(jìn)入市場(chǎng)的問題，簡(jiǎn)化公司設(shè)立程序；也要

解決好企業(yè)退出市場(chǎng)的問題，填補(bǔ)公司解散程序中的立法空缺，如清算

人缺位的問題；更要解決好公司治理和投融資中的難點(diǎn)問題。

（4）既要強(qiáng)調(diào)公司的營(yíng)利性和股東利益最大化，也要強(qiáng)調(diào)公司的社會(huì)

責(zé)任公司是以營(yíng)利為目的的社團(tuán)法人，公司法實(shí)際上就是股東權(quán)保護(hù)

法。股東權(quán)的保護(hù)程度如何，不僅直接關(guān)系到股東個(gè)人的切身利益，而

且關(guān)系到公司制度本身的存廢乃至全社會(huì)的利益，股東權(quán)保護(hù)所具有的

經(jīng)濟(jì)意義與社會(huì)意義不言自明。

（5）《公司法》的穩(wěn)定性與開放性要互相兼顧為保護(hù)中外投資者的合

理法律預(yù)期，《公司法》理應(yīng)具有相對(duì)穩(wěn)定性，避免由于逐步推出改革

而干擾投資者對(duì)法律環(huán)境的長(zhǎng)遠(yuǎn)預(yù)測(cè)。當(dāng)然．實(shí)在不具備一步到位條件

的立法改革，也應(yīng)逐步推進(jìn)，避免立法偏激冒進(jìn)，缺乏可操作性。

（6）在壓縮行政權(quán)作用空間的同時(shí)，鼓勵(lì)司法權(quán)適當(dāng)介入在大幅度減

少國(guó)家行政權(quán)對(duì)公司生活的不必要干預(yù)的同時(shí)，要積極鼓勵(lì)司法權(quán)對(duì)公

司與其利害關(guān)系人之間利益沖突的協(xié)調(diào)和解決。

3．簡(jiǎn)述證券投資基金中的主要法律關(guān)系的種類。

答：證券投資基金根據(jù)其組織形式不同，可分為契約型投資基金和公司

型投資基金。我國(guó)最近頒布的《證券投資基金管理暫行辦法》所規(guī)定的

基金是契約型基金。

契約型投資基金也稱信托型投資基金，是根據(jù)一定的信托契約原理，由

基金發(fā)起人和基金管理人、基金托管人訂立基金契約而組建的投資基

金。基金管理公司依據(jù)法律、法規(guī)和基金契約負(fù)責(zé)基金的經(jīng)營(yíng)和管理操

作；基金托管人負(fù)責(zé)保管基金資產(chǎn)，執(zhí)行管理人的有關(guān)指令，辦理基金

名下的資金往來；投資者通過購(gòu)買基金單位、享有基金投資收益。英

國(guó)、日本和我國(guó)香港、臺(tái)灣地區(qū)多是契約型基金。

在國(guó)外，契約型基金依據(jù)其具體經(jīng)營(yíng)方式又可劃分為兩種類型：

（1）單位型。它的設(shè)定是以某卡定資本總額為限籌集資金組成單獨(dú)的

基金，籌資額滿，不再籌集資金。它往往有一固定期限。到期停止．信

托契約也就解除，退回本金與收益。信托契約期限未滿，不得解約或退

回本金，也不得追加投資。如香港的單位信托基金就屬于此類。

（2）基金型。這類基金的規(guī)模和期限都不固定。在期限上，這類基金

是無限期的；在資本規(guī)模上，可以有資本總額限制，也可以沒有這種限

制?；饐挝粌r(jià)格由單位基金資產(chǎn)凈值、管理費(fèi)及手續(xù)費(fèi)等構(gòu)成，原投

資者可以以買價(jià)把受益憑證賣給代理投資機(jī)構(gòu)以解除信托契約抽回資

金，也可以以賣價(jià)從代理投資機(jī)構(gòu)那里買入基金單位進(jìn)行投資，建立信

托契約。日本的開放型投資信托或追加型投資信托屬于基金型投資信

托。

公司型投資基金，是具有共同投資目標(biāo)的投資者依據(jù)公司法組成以盈利

為目的、投資于特定對(duì)象（如各種有價(jià)證券、貨幣）的股份制投資公

司。這種基金通過發(fā)行股份的方式籌集資金、是具有法人資格的經(jīng)濟(jì)實(shí)

體?；鸪钟腥思仁腔鹜顿Y者又是公司股東，按照公司章程的規(guī)定，

享受權(quán)利、履行義務(wù)。公司型基金成立后，通常委托特定的基金管理公

司運(yùn)用基金資產(chǎn)進(jìn)行投資并管理基金資產(chǎn)。基金資產(chǎn)的保管則委托另一

金融機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)的主要職責(zé)是保管基金資產(chǎn)并執(zhí)行基金管理人指令，

二者權(quán)責(zé)分明?；鹳Y產(chǎn)獨(dú)立于基金管理人和托管人的資產(chǎn)之外，即使

受托的金融保管機(jī)構(gòu)破產(chǎn)。受托保管的基金資產(chǎn)也不在清算之列。美同

的基金多為公司型基金。

4．簡(jiǎn)述票據(jù)抗辯限制的基本規(guī)則。

答：票據(jù)抗辯是票據(jù)債務(wù)人可以對(duì)票據(jù)權(quán)利人的權(quán)利主張?zhí)岢鰧?duì)抗，從

而拒絕履行票據(jù)債務(wù)的情形。如本票的收款人向發(fā)票人請(qǐng)求付款時(shí)，發(fā)

票人主張付款日未到而拒絕其請(qǐng)求的行為就是一種票據(jù)抗辯。票據(jù)債務(wù)

人用以對(duì)抗票據(jù)權(quán)利主張的事由，被稱為抗辯原因；其依法提出抗辯，

阻止票據(jù)權(quán)利人行使票據(jù)權(quán)利的權(quán)利，則被稱為票據(jù)抗辯權(quán)。所謂票據(jù)

抗辯的限制是票據(jù)法規(guī)定的票據(jù)債務(wù)人對(duì)特定持票人不得抗辯的限制。

我國(guó)《票據(jù)法》第13條第1款規(guī)定：“票據(jù)債務(wù)人不得以自己與持票人或

者持票人的前手之間的抗辯事由，對(duì)抗持票人。但是，持票人明知存在

抗辯事由而取得票據(jù)的除外?！逼睋?jù)抗辯限制的基本原理，就是將抗辯

事由限定在票據(jù)債務(wù)人與其直接相對(duì)人之間，善意受讓票據(jù)的持票人，

不受票據(jù)債務(wù)人與其相對(duì)人之間抗辯事由的影響。所以，從票據(jù)抗辯的

內(nèi)容上來看，票據(jù)抗辯權(quán)的限制只發(fā)生在票據(jù)流通中與人的抗辯有聯(lián)系

的場(chǎng)合。就以上票據(jù)法規(guī)定票據(jù)債務(wù)人不得以自己與發(fā)票人之間可能存

在的抗辯事由對(duì)抗持票人來說，如票據(jù)債務(wù)人是承兌人時(shí)，匯票的承兌

人之所以對(duì)匯票進(jìn)行承兌，而予以付款就在于他從發(fā)票人那里獲得了補(bǔ)

償?shù)馁Y金。其補(bǔ)償內(nèi)容可能是發(fā)票人曾供給資金；也可能是承兌人對(duì)發(fā)

票人負(fù)有債務(wù)，而以承兌匯票，作為償還債務(wù)的一種方法；還可能是發(fā)

票人與承兌人之間有信用合同等。上述資金的補(bǔ)償如有欠缺，承兌人就

可對(duì)發(fā)票人進(jìn)行抗辯，但如持票人為發(fā)票人以外的人時(shí)，承兌人就不能

以發(fā)票人沒有供給資金為由，而向持票人進(jìn)行抗辯。

另外，從票據(jù)法規(guī)定的票據(jù)債務(wù)人不得以自己與持票人的前手之間存在

的抗辯事由對(duì)抗善意持票人而言，仍以票據(jù)債務(wù)人為承兌人來說，無論

是承兌在先轉(zhuǎn)讓在后，還是轉(zhuǎn)讓在先承兌在后，承兌人均不得以前手的

抗辯事由對(duì)抗持善意票人。

由于票據(jù)在流通中的多樣性和復(fù)雜性，所以票據(jù)法對(duì)票據(jù)抗辯權(quán)的限制

也做了例外的規(guī)定。

《票據(jù)法》第13條第1款，一方面規(guī)定債務(wù)人不得以自己與出票人或持

票人的前手之間的抗辯事由對(duì)抗持票人，同時(shí)又規(guī)定持票人明知有抗辯

事由而接受票據(jù)的除外。所謂“除外”應(yīng)理解為，票據(jù)債務(wù)人仍可以自己

與發(fā)票人或持票人的前手間存在的抗辯事由對(duì)抗持票人。

三、規(guī)范分析題（15分）

《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》第135條規(guī)定：其他法律規(guī)定企業(yè)法人

以外的組織的清算，屬于破產(chǎn)清算的，參照適用本規(guī)定的程序。

請(qǐng)結(jié)合你所學(xué)的法律知識(shí)分析上述規(guī)定的主要含義及其價(jià)值。

答：比較舊破產(chǎn)法，此次新破產(chǎn)法第135條規(guī)定擴(kuò)大了破產(chǎn)制度的適用

范圍：“其他法律規(guī)定企業(yè)法人以外的組織的清算，屬于破產(chǎn)清算的，

參照適用本法規(guī)定的程序?！睂?duì)企業(yè)法人以外的組織的破產(chǎn)作出了兜底

性的規(guī)定，具有重大意義。

第一，破產(chǎn)不再是少數(shù)企業(yè)的“專利”，國(guó)有企業(yè)的破產(chǎn)從以往的行政破

產(chǎn)走向市場(chǎng)化破產(chǎn)：政府由過去全面主導(dǎo)國(guó)企破產(chǎn)，走向政府基本退出

破產(chǎn)事務(wù)（除部分國(guó)企和金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)事務(wù)外），這意味著所有企業(yè)將

受到同一的“優(yōu)勝劣汰”市場(chǎng)規(guī)律的約束，國(guó)有企業(yè)的特殊地位不復(fù)存

在。市場(chǎng)投資、交易將更趨公平，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)法則將得以有效地發(fā)揮作

用。市場(chǎng)中的利益格局和利益預(yù)期也將隨之發(fā)生重大的變化。

舊破產(chǎn)法及最高院關(guān)于舊破產(chǎn)法的司法解釋都只適用于全民所有制企業(yè)

法人（即國(guó)有企業(yè)）。

民事訴訟法第十九章“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”及最高院的司法解釋則只

適用于非全民所有制的企業(yè)法人。最高院的《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若

干問題的規(guī)定》則既適用于全民所有制企業(yè)法人．也適用于非全民所有

制企業(yè)法人。由此可見在我國(guó)不同性質(zhì)的企業(yè)所適用的破產(chǎn)法律制度是

完全不同的，立法體系混亂、規(guī)則不明、相互不協(xié)調(diào)。

這一問題在新破產(chǎn)法中得到了修正。

第二，為緩解其他非法人型企業(yè)和社會(huì)組織的破產(chǎn)無法可依的問題，新

破產(chǎn)法規(guī)定企業(yè)法人之外的其他組織（合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、學(xué)

校、醫(yī)院等）的清算，如果屬于破產(chǎn)清算的，可以參照適用新破產(chǎn)法，

相對(duì)于原有的破產(chǎn)法只允許國(guó)有企業(yè)和公司制法人企業(yè)破產(chǎn)，第135條

完成了重大突破，將市場(chǎng)上的各種企業(yè)主體全部納入破產(chǎn)法的保護(hù)范

圍，有利于解決市場(chǎng)退出的問題，促進(jìn)市場(chǎng)良性健康發(fā)展。

但是，新破產(chǎn)法仍然沒有將自然人納入破產(chǎn)范圍。這也是破產(chǎn)法今后的

努力方向。

將自然人納入破產(chǎn)法調(diào)整范圍，是維持市場(chǎng)秩序的需要。大量的經(jīng)濟(jì)主

體以自然人的身份參與市場(chǎng)活動(dòng)，形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，當(dāng)出現(xiàn)不能清償

到期債務(wù)的情況，如果沒有破產(chǎn)法的規(guī)范．債權(quán)人勢(shì)必陷入對(duì)債務(wù)人財(cái)

產(chǎn)的爭(zhēng)奪。這種爭(zhēng)奪過程導(dǎo)致了資源的浪費(fèi)，不能最大限度地保證債權(quán)

人資金的回收，同時(shí)也會(huì)損害債務(wù)人的利益．造成極高的社會(huì)成本。個(gè)

人破產(chǎn)制度的缺失最終將會(huì)導(dǎo)致個(gè)人信用市場(chǎng)的萎縮和社會(huì)交易鏈條的

斷裂，嚴(yán)重?fù)p害經(jīng)濟(jì)體系的效率。正是出于這個(gè)原因，各國(guó)破產(chǎn)法都對(duì)

個(gè)人破產(chǎn)的內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)范．確立了個(gè)人破產(chǎn)制度。在缺乏個(gè)人破產(chǎn)制

度的情況下，一旦出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的衰退，消費(fèi)者無法償還銀行貸款，必然導(dǎo)

致債務(wù)清償混亂，甚至引發(fā)金融危機(jī)。更嚴(yán)重的是，缺乏個(gè)人破產(chǎn)制度

實(shí)際上是向消費(fèi)者發(fā)出鼓勵(lì)他們過度負(fù)債的信息。消費(fèi)者無需面臨破產(chǎn)

帶來的嚴(yán)重后果，將會(huì)低估過度負(fù)債的風(fēng)險(xiǎn)，并樂于以超出自身能力的

水平申請(qǐng)貸款。這種過度負(fù)債加劇了金融體系的脆弱性，提高了金融危

機(jī)發(fā)生的可能性。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展需要個(gè)人破產(chǎn)制度，新破產(chǎn)法將

個(gè)人破產(chǎn)排除在外，是令人遺憾的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)加以完善，將個(gè)人破產(chǎn)制

度引入破產(chǎn)法。

將法律適用范圍擴(kuò)大到承擔(dān)有限責(zé)任的各種所有制的企業(yè)法人，已是一

大進(jìn)步。至于不具有法人資格的合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，由于現(xiàn)行法

律規(guī)定其合伙人、出資人應(yīng)對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，這些企業(yè)如

果破產(chǎn)，必然會(huì)連帶牽涉到企業(yè)合伙人、出資人個(gè)人破產(chǎn)問題。關(guān)于企

業(yè)破產(chǎn)法的適用范圍是否包括“合伙企業(yè)及其合伙人、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)及

其出資人”的問題，有的意見認(rèn)為，將合伙企業(yè)及其合伙人、個(gè)人獨(dú)資

企業(yè)及其出資人納入破產(chǎn)法的適用范圍，涉及從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的個(gè)人破產(chǎn)

問題。目前，在我國(guó)個(gè)人信用體系還不健全，尚無有效手段防止個(gè)人借

破產(chǎn)之機(jī)隱匿財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)的情況下，對(duì)個(gè)人實(shí)行破產(chǎn)的條件尚不成

熟，在相關(guān)法律修改前，這兩類企業(yè)的債務(wù)清償問題，仍可按照民事訴

訟法等有關(guān)法律的規(guī)定執(zhí)行。

四、論述題（20分）

試總結(jié)我國(guó)近三年來商事立法的主要成就并闡述商法對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的適用

性特點(diǎn)。

答：2005年，全國(guó)人大常委會(huì)通過了《公司法（修訂）》、《證券法

（修訂）》，2006年全國(guó)人大常委會(huì)通過了《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)

法》和修改后的《合伙企業(yè)法》基于交換發(fā)展起來的復(fù)雜多變的商行

為，決定了商法的基本特征：趨利、公平、自由。這些理念，迭見于歷

代名家著作，亦為一般人所接受。

由此引伸出的商法的原則，或者說商法的基本內(nèi)核，決定了商法的制

度，進(jìn)而體現(xiàn)了現(xiàn)實(shí)意義上商法對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的適用性。

（1）體現(xiàn)了商事行為利潤(rùn)最大化的特征商事行為之本質(zhì)在于追逐利

益。因此，沒有任何理由剝奪商人追求利潤(rùn)的權(quán)利，相反，應(yīng)該促進(jìn)他

們逐利的自由，進(jìn)而促進(jìn)共同的繁榮。所以商法嚴(yán)格遵守這一鐵律。比

如對(duì)于商事組織，特別是公司的資本的增減，商法有程序的規(guī)定，但都

不予以絕對(duì)禁止，以便于公司根據(jù)具體情況做出合理調(diào)節(jié)取得最大利

潤(rùn)。

（2）體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)生活要求貫穿誠(chéng)信原則此原則基于公平理念之上，規(guī)

制了商行為的具體形態(tài)。交易的經(jīng)濟(jì)學(xué)特性——平等體現(xiàn)在道德中為公

平，交易的雙方必須不得使用欺瞞手段使對(duì)方處于不利地位。這也體現(xiàn)

了交易安全的需要。商行為的廣泛與復(fù)雜性要求僅僅憑法律的規(guī)制是不

夠的，必須有道義上的注意才足以保障交易的安全。誠(chéng)信原則之確立，

不僅有利于保護(hù)交易相對(duì)人，推而廣之，實(shí)際上有利于整個(gè)市場(chǎng)秩序的

穩(wěn)定，效率的提高，因此各國(guó)商法都確認(rèn)了誠(chéng)信原則，我國(guó)近三年來商

事立法也貫穿著這一原則。

（3）體現(xiàn)了對(duì)簡(jiǎn)便敏捷的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)方式的追求此原則也出于對(duì)于經(jīng)濟(jì)

性的需要。當(dāng)今商事行為數(shù)量巨大，必須有明確的規(guī)定時(shí)的交易的進(jìn)行

便利、快捷，以利于商事關(guān)系的流轉(zhuǎn)，由此引申幾個(gè)原則與制度：①自

由原則：交易基于雙方之意思即可成立，通過相互間契約的訂立而達(dá)

成。這就排除了繁瑣的程序與方式，使得交易簡(jiǎn)便；②交易行為多用固

定形式。比如各種證件如股票、；12票、本票、支票等都使其定型化，

便于使用。又如有價(jià)證券的轉(zhuǎn)讓，只需已交付或背書方式即可。還有定

型化合同，也是起到了便利交易的目的；③短期時(shí)效制度。商事交易反

復(fù)進(jìn)行，要求迅速了結(jié)，因此立法上多采取短期時(shí)效制度。如訴訟時(shí)效

制度；票據(jù)付款期限制度：

（4）權(quán)利證券化。為促進(jìn)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓與流通，設(shè)立權(quán)利證券制度。比

如公司股票、公司債券、倉(cāng)單、提單、保險(xiǎn)單以及票據(jù)有價(jià)證券；

（5）簡(jiǎn)易免責(zé)的規(guī)定。如買受人對(duì)于由他地送到之物，如不及時(shí)以相

當(dāng)方法證明其瑕疵存在，就推定其領(lǐng)受時(shí)無瑕疵。

（6）體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)安全原則商事交易與交易人切身利益息息相關(guān)，所以

重視交易安全。為此創(chuàng)設(shè)了很多有效的制度，其中主要有：①信息披露

制度。主旨在于增強(qiáng)市場(chǎng)透明度。當(dāng)事人了解確切的消息有利于保護(hù)交

易安全。②要式制度。某些商事交易在形式上應(yīng)該嚴(yán)格依照法律的規(guī)

定，當(dāng)事人不得隨意變更。③外觀制度。交易完成后，為重信用關(guān)系，

避免給當(dāng)事人造成意外的傷害，原則上不得撤銷。如表見代理。④無因

性制度。無因性制度保證基礎(chǔ)行為與派生性行為相分離，基礎(chǔ)行為無

效，不影響派生性行為的效力。主要是在票據(jù)制度中應(yīng)用；⑤嚴(yán)格責(zé)任

制度。由于商事活動(dòng)最具社會(huì)性，利益性，為保護(hù)交易人的合法利益，

許多國(guó)家商法都采用嚴(yán)格責(zé)任原則，包括無過錯(cuò)原則和連帶責(zé)任原則。

（7）體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)主體的社會(huì)責(zé)任原則現(xiàn)代社會(huì)人與人之間的聯(lián)系日益

廣泛，各種不確定性日漸增大，使得個(gè)人本位的局限性與現(xiàn)實(shí)的矛盾日

漸突出，社會(huì)本位成為矯正私法不足的補(bǔ)充理念。商法也逐漸具備了公

法的性質(zhì)。商人已經(jīng)不僅考慮如何盈利，還要關(guān)心社會(huì)利益，在追逐利

潤(rùn)的同時(shí)盡可能的造福社會(huì)。其中，最突出的企業(yè)的社會(huì)責(zé)任越來越得

到強(qiáng)調(diào)，即企業(yè)在處理有關(guān)利益問題時(shí)必須遵守的法律上的和道義上的

義務(wù)和道德感。主要包括：①對(duì)相關(guān)社會(huì)集團(tuán)的社會(huì)責(zé)任。對(duì)于不同的

人群，企業(yè)要盡不同的責(zé)任，比如為股東謀取盡可能多的回報(bào)，為顧客

提供價(jià)廉物美和優(yōu)質(zhì)服務(wù)，等等。②保護(hù)生態(tài)環(huán)境的責(zé)任。企業(yè)應(yīng)對(duì)于

保護(hù)生態(tài)有極高的責(zé)任感并積極參與進(jìn)來。這既是法定的，也是道義上

的要求。③保護(hù)消費(fèi)者利益。企業(yè)和消費(fèi)者是不可分割的。作為商行為

的雙方，自然應(yīng)對(duì)對(duì)方盡善意的保護(hù)。又消費(fèi)者一般處于弱勢(shì)地位，對(duì)

其利益的保護(hù)更見緊要。

總之，我國(guó)的商事立法對(duì)于商行為的方方面面作了越來越全面的規(guī)定，

逐步加強(qiáng)了對(duì)交易的效率、公平、安全與社會(huì)責(zé)任性的保障，對(duì)現(xiàn)實(shí)意

義中的商事關(guān)系極為重要，具有巨大的現(xiàn)實(shí)價(jià)值，體現(xiàn)了商法對(duì)經(jīng)濟(jì)活

動(dòng)的適用性。

2006年華東政法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)（經(jīng)濟(jì)法、商法）考研真題及詳解

【經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)卷】

（考試科目：經(jīng)濟(jì)法、商法）

經(jīng)濟(jì)法部分（75分）

一、名詞解釋（每小題6分，共30分）

1．中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)與中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)

答：中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)，是指外國(guó)的企業(yè)、公司和其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)

人，按平等互利的原則，經(jīng)中國(guó)政府批準(zhǔn)在中華人民共和國(guó)境內(nèi)同中國(guó)

的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織共同投資、共同經(jīng)營(yíng)管理、共享利益、共

擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的股權(quán)式合營(yíng)企業(yè)，合資企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司，合資企業(yè)

具有中國(guó)法人資格。

中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)，是由外國(guó)的企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人同中國(guó)的

企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織，按照平等互利的原則和中國(guó)的法律，經(jīng)中國(guó)政府

批準(zhǔn)在中國(guó)境內(nèi)共同投資創(chuàng)辦的契約式合營(yíng)企業(yè)。

2．傾銷與低于成本價(jià)銷售的掠奪性定價(jià)行為

答：傾銷是指在正常的貿(mào)易過程中，低于正常價(jià)值出口商品的行為。它

已經(jīng)或有可能給進(jìn)口國(guó)生產(chǎn)相同產(chǎn)品的行業(yè)或企業(yè)造成損害，因而受到

進(jìn)口國(guó)的反對(duì)。

掠奪性定價(jià)，又稱驅(qū)逐對(duì)手定價(jià)。掠奪性定價(jià)是指為了把競(jìng)爭(zhēng)性廠商從

行業(yè)中趕走從而制定一個(gè)低價(jià)的做法。一般由大企業(yè)所為，且該定價(jià)是

暫時(shí)性的。最終結(jié)果是小企業(yè)無法繼續(xù)生存，退出市場(chǎng)，市場(chǎng)集中度重

新增高，競(jìng)爭(zhēng)活力減弱。表面上看低價(jià)使消費(fèi)者得益，但長(zhǎng)期上消費(fèi)者

利益受到損害。

3．產(chǎn)品缺陷與產(chǎn)品瑕疵

答：產(chǎn)品缺陷是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財(cái)產(chǎn)安全的不合理的危險(xiǎn)。

在現(xiàn)代產(chǎn)品責(zé)任普遍適用嚴(yán)格責(zé)任的條件下，產(chǎn)品責(zé)任法已經(jīng)發(fā)展到有

缺陷即有責(zé)任，無缺陷即無責(zé)任的階段。

產(chǎn)品瑕疵是指產(chǎn)品質(zhì)量不符合《產(chǎn)品質(zhì)量法》第十四條：“具備產(chǎn)品應(yīng)

當(dāng)具備的使用性能，但是，對(duì)產(chǎn)品存在使用性能的瑕疵作出說明的除

外”“符合在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)，符合以產(chǎn)品說明、

實(shí)物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況”規(guī)定的要求，不存在危及人身、財(cái)產(chǎn)

安全的不合理的危險(xiǎn)，或者未喪失原有的使用價(jià)值。

4．直接補(bǔ)貼與間接補(bǔ)貼

答：出口補(bǔ)貼的方式有：直接補(bǔ)貼（DirectSubsidies），是指政府對(duì)出

口企業(yè)直接給以現(xiàn)金補(bǔ)貼。直接的辦法包括價(jià)格補(bǔ)貼（即政府按照出口

商品的數(shù)量或價(jià)值，給予一定現(xiàn)金補(bǔ)貼）和收入補(bǔ)貼（即對(duì)企業(yè)出口虧

損進(jìn)行補(bǔ)償）。間接補(bǔ)貼（1ndirectSubsidies），是指政府間接地通過

降低出口商品成本來給予出口企業(yè)的一種補(bǔ)貼。間接補(bǔ)貼的辦法包括：

低息貨款，外銷退稅，免費(fèi)提供服務(wù)等。

5．國(guó)有企業(yè)與國(guó)有資產(chǎn)管理公司

答：國(guó)有企業(yè)指企業(yè)全部資產(chǎn)歸國(guó)家所有，并按《中華人民共和國(guó)企業(yè)

法人登記管理?xiàng)l例》規(guī)定登記注冊(cè)的非公司制的經(jīng)濟(jì)組織。不包括有限

責(zé)任公司中的國(guó)有獨(dú)資公司。資產(chǎn)的投入主體是國(guó)有資產(chǎn)管理部門的，

就是國(guó)有企業(yè)。

資產(chǎn)管理公司是國(guó)務(wù)院在借鑒國(guó)際經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上成立的以解決不良資產(chǎn)

為目的的金融性公司，也是在資本市場(chǎng)上運(yùn)作的投資銀行類公司，投資

銀行在我國(guó)屬于新型金融公司，剛起步，大家還不熟悉甚至懷疑。但是

國(guó)際經(jīng)驗(yàn)表明投資銀行是朝陽行業(yè)，其社會(huì)地位、經(jīng)濟(jì)地位均是極高

的，投資銀行家也受到人們的尊敬。資產(chǎn)管理公司的主要任務(wù)是：收

購(gòu)、管理、處置商業(yè)銀行剝離的不良資產(chǎn)，以最大限度保全資產(chǎn)、減少

損失為主要經(jīng)營(yíng)目標(biāo)。

二、簡(jiǎn)答題（每小題10分，共30分）

1．簡(jiǎn)述反壟斷法適用除外的范圍。

答：反壟斷法的適用除外，又稱適用豁免，是指國(guó)家為了保護(hù)整個(gè)國(guó)民

經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，反壟斷法中規(guī)定的對(duì)特定行業(yè)或企業(yè)的特定行為不適用反

壟斷法內(nèi)容的法律制度。反壟斷法豁免制度是各國(guó)反壟斷共有的一項(xiàng)法

律制度，但因各國(guó)國(guó)情的差異，其立法形式并不完全一樣?？v觀世界各

國(guó)的反壟斷立法，適用反壟斷法豁免的一般為以下幾種：

（1）國(guó)家壟斷。國(guó)家壟斷是指國(guó)家憑借政治權(quán)力對(duì)某些產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域或經(jīng)

營(yíng)活動(dòng)實(shí)施獨(dú)占控制而形成的壟斷。國(guó)家壟斷一般是為了國(guó)家利益或社

會(huì)公共利益，通過國(guó)家權(quán)力的正當(dāng)安排實(shí)現(xiàn)的，受國(guó)家的法律保護(hù)。從

大多數(shù)國(guó)家的情況來看，國(guó)家壟斷的范圍呈現(xiàn)出日益狹窄的趨勢(shì)，主要

在某些特定行業(yè)如郵政、煙草等通過專營(yíng)的形式實(shí)行，這些行業(yè)不適用

反壟斷法。

（2）自然壟斷。自然壟斷是指由于某些產(chǎn)業(yè)的自然性質(zhì)所形成的壟

斷，這些產(chǎn)業(yè)內(nèi)的企業(yè)如果實(shí)行市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)則可能導(dǎo)致社會(huì)資源的浪費(fèi)，

如電信、電力、供水、供氣等行業(yè)一般都獲國(guó)家特許實(shí)行壟斷經(jīng)營(yíng)，在

反壟斷法適用的范圍之外，由國(guó)家實(shí)行監(jiān)管。但隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和

提高經(jīng)營(yíng)效率，保護(hù)消費(fèi)者利益的需要，自然壟斷行業(yè)逐漸實(shí)行改革，

適度引入了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。因此，自然壟斷行業(yè)就成為受到政府監(jiān)管和反壟

斷法適用的雙重規(guī)制。

（3）知識(shí)產(chǎn)權(quán)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)是國(guó)家通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)法直接規(guī)定的賦予權(quán)利

人獨(dú)占權(quán)利，列入反壟斷法適用除外范圍的壟斷，如專利、商標(biāo)等。給

予知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人壟斷權(quán)的目的是激勵(lì)和保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造的積極性，推動(dòng)

社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展。但是，如果在行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)時(shí)憑借獨(dú)占權(quán)從事限制

或者排除市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的行為，導(dǎo)致社會(huì)進(jìn)步的障礙，則也要反壟斷法的規(guī)

制。

（4）特定的聯(lián)合行為。有些企業(yè)聯(lián)合行為雖然在一定程度上限制了市

場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，但由于其所帶來的積極結(jié)果能明顯地抵消其消極后果，各國(guó)政

府會(huì)允許這些聯(lián)合行為得到反壟斷法的豁免

2．簡(jiǎn)評(píng)經(jīng)濟(jì)民主原則在經(jīng)濟(jì)法中的體現(xiàn)。

答：經(jīng)濟(jì)生活中之所以要突出經(jīng)濟(jì)自由的重要性，歸根到底是由市場(chǎng)經(jīng)

濟(jì)發(fā)展的客觀規(guī)律決定的。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，市場(chǎng)機(jī)制在資源配置中起

主導(dǎo)作用，宏觀經(jīng)濟(jì)總量平衡、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)合理，首先依靠的是市場(chǎng)運(yùn)行

機(jī)制的核心——價(jià)值規(guī)律的作用，其作用的發(fā)揮建立在沒有特權(quán)的基礎(chǔ)

上，這一前提要求市場(chǎng)主體必須擁有一個(gè)超然獨(dú)立于政府之外的活動(dòng)領(lǐng)

域，自由參與市場(chǎng)，自主決定行為選擇，在價(jià)值規(guī)律的支配下實(shí)現(xiàn)資源

的初步配置。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)由政府對(duì)經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行嚴(yán)格、全面的管制，抹煞

了市場(chǎng)主體的獨(dú)立性、營(yíng)利性，剝奪了其經(jīng)濟(jì)生活中的自由，由此產(chǎn)生

的后果是經(jīng)濟(jì)發(fā)展缺乏動(dòng)力，經(jīng)濟(jì)效率低下，國(guó)家實(shí)力沒有增強(qiáng)，人民

生活沒有改善。此外，根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)市場(chǎng)的研究，市場(chǎng)本身運(yùn)轉(zhuǎn)存在一

定的缺陷，即“市場(chǎng)失效”，表現(xiàn)為受市場(chǎng)主體營(yíng)利性的本質(zhì)驅(qū)使，資源

總是從利潤(rùn)率低的地方流向利潤(rùn)率高的領(lǐng)域，致使一些投資大、周期長(zhǎng)

但利潤(rùn)低的公共產(chǎn)品部門得不到足夠的投資，而這些部門又為社會(huì)經(jīng)濟(jì)

發(fā)展所需要。在這種情況下，政府通過獨(dú)資、控股、參股的形式直接投

資于公共產(chǎn)品部門，在“市場(chǎng)失效”領(lǐng)域履行經(jīng)濟(jì)管理職能，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)結(jié)

構(gòu)優(yōu)化，為市場(chǎng)主體創(chuàng)造參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的同等經(jīng)濟(jì)環(huán)境，踐行著平等理

念的客觀要求。

經(jīng)濟(jì)民主原則不僅體現(xiàn)在宏觀調(diào)控領(lǐng)域，而且在政府對(duì)市場(chǎng)機(jī)制運(yùn)行進(jìn)

行內(nèi)部調(diào)整的微觀規(guī)制領(lǐng)域，自由、平等同樣是政府關(guān)注的重點(diǎn)。市場(chǎng)

運(yùn)行機(jī)制發(fā)揮引導(dǎo)資源配置的功能，關(guān)鍵在于市場(chǎng)存在有效的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)

制。自由競(jìng)爭(zhēng)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的動(dòng)力之源。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)鼓勵(lì)市場(chǎng)主體采用正當(dāng)

的競(jìng)爭(zhēng)手段自由地參與競(jìng)爭(zhēng)并保護(hù)其在正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)行為下占據(jù)的市場(chǎng)份

額。但自由競(jìng)爭(zhēng)不是沒有限度的，必須是不損害其他競(jìng)爭(zhēng)者利益、不損

害消費(fèi)者權(quán)益、不危害整個(gè)經(jīng)濟(jì)秩序的正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，而如果一方主體實(shí)施

了違反上述要旨的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，它就不再享有自由，而必將遭到關(guān)

注平等理念的國(guó)家的制止?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)市場(chǎng)上的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

行為進(jìn)行了列舉，并規(guī)定了實(shí)施不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)主體應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)

任，通過懲罰性的措施維護(hù)市場(chǎng)主體享有的平等競(jìng)爭(zhēng)權(quán)。

經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域首次倡導(dǎo)的保護(hù)弱者理念也秉承了經(jīng)濟(jì)民主原則的精髓。競(jìng)

爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的取得最終由市場(chǎng)主體與消費(fèi)者交易的成功得以實(shí)現(xiàn)，交易關(guān)系

本屬于民法的調(diào)整對(duì)象，但隨著消費(fèi)者成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下特定的經(jīng)濟(jì)

群體，經(jīng)濟(jì)法將保護(hù)其利益納入自己的調(diào)整范圍。在消費(fèi)領(lǐng)域，買賣合

同是經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者的交易基礎(chǔ)，形式上是自由、平等的雙方意思表

示，但是實(shí)際上經(jīng)營(yíng)者就產(chǎn)品質(zhì)量等級(jí)、價(jià)格形成等信息方面享有明顯

的優(yōu)勢(shì)地位，相對(duì)而言消費(fèi)者是弱勢(shì)主體，可以說形式上的自由掩蓋了

實(shí)質(zhì)上的不平等，單純依靠調(diào)整平等主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系的民

法保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，力度存在明顯的不足。

因此，法律規(guī)定了雙倍返還的民事責(zé)任制度，即欺詐方應(yīng)承擔(dān)受害方購(gòu)

買商品價(jià)款或接受服務(wù)費(fèi)用雙倍返還的民事責(zé)任，而不是僅僅限于支付

的返還，這體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)自由與經(jīng)濟(jì)平等不可分割的關(guān)系。

3．簡(jiǎn)論市場(chǎng)監(jiān)管法中的公正監(jiān)管原則。

答：市場(chǎng)監(jiān)管法的原則是體現(xiàn)在市場(chǎng)監(jiān)管法律規(guī)范中的基本準(zhǔn)則，是對(duì)

市場(chǎng)監(jiān)管立法、司法、執(zhí)法有普遍意義的指導(dǎo)思想。

公正監(jiān)管原則是市場(chǎng)監(jiān)管中的基本要求，適用于市場(chǎng)的各方當(dāng)事人。公

正首先要市場(chǎng)公開：入市條件公開、程序公開；市場(chǎng)活動(dòng)公開，正大光

明、開誠(chéng)布公，不允許作偽行騙、地下交易；經(jīng)營(yíng)者信息公開、管理者

辦事公開。其次要環(huán)境公平：主體地位平等、．交易機(jī)會(huì)均等、法律規(guī)

劃統(tǒng)一；創(chuàng)設(shè)公平利用信息、公平競(jìng)爭(zhēng)、公平交易的環(huán)境；市場(chǎng)主體共

同負(fù)擔(dān)監(jiān)管成本，共同防范市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，共同享有市場(chǎng)繁榮產(chǎn)生的利益。

更要管理公正：監(jiān)管者對(duì)市場(chǎng)活動(dòng)主體一視同仁，同樣保護(hù)、同樣制

約；監(jiān)管者依法監(jiān)管、嚴(yán)肅執(zhí)法，不濫用權(quán)力，也不放棄權(quán)力，不搞差

別歧視，更不搞權(quán)錢交易。市場(chǎng)監(jiān)管法的任務(wù)就是根據(jù)各類市場(chǎng)的特

點(diǎn)，將公正監(jiān)管原則細(xì)化落實(shí)為各市場(chǎng)的具體規(guī)范。

三、論述題（15分）

結(jié)合近幾年來我國(guó)宏觀調(diào)控的具體情況，闡述宏觀調(diào)控法的法律宗旨。

答：“加強(qiáng)和改善宏觀調(diào)控”是發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求，以我國(guó)財(cái)政部

門為例，面對(duì)2003年以來經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中出現(xiàn)的固定資產(chǎn)投資局部過熱、因

糧食生產(chǎn)滑坡引發(fā)的通貨膨脹壓力加大以及煤電油運(yùn)緊張等形勢(shì)變化，

2004年財(cái)政部門在黨中央、國(guó)務(wù)院的領(lǐng)導(dǎo)下，積極落實(shí)科學(xué)的發(fā)展觀，

全面貫徹中央的各項(xiàng)宏觀調(diào)控措施，積極主動(dòng)地制定實(shí)施了一系列財(cái)政

政策措施。一是通過推進(jìn)“兩減免三補(bǔ)貼”政策（減免農(nóng)業(yè)稅和農(nóng)林特產(chǎn)

稅、實(shí)現(xiàn)糧食直接補(bǔ)貼、良種補(bǔ)貼和大型農(nóng)機(jī)具購(gòu)置補(bǔ)貼），促進(jìn)糧食

增產(chǎn)和農(nóng)民增收，彌補(bǔ)薄弱環(huán)節(jié)；二是通過調(diào)整控制財(cái)政投資（特別是

國(guó)債投資）的規(guī)模、方向和進(jìn)度，減緩固定資產(chǎn)投資的膨脹，實(shí)現(xiàn)經(jīng)

濟(jì)“降溫”，2004年全年結(jié)轉(zhuǎn)國(guó)債資金456．9億元；三是通過加大對(duì)教科

文衛(wèi)等社會(huì)事業(yè)領(lǐng)域支持，進(jìn)一步優(yōu)化財(cái)政支出結(jié)構(gòu)；四是通過加大對(duì)

改革成本的支付，推進(jìn)經(jīng)濟(jì)體制改革，鼓勵(lì)制度創(chuàng)新，2004年中央財(cái)政

及時(shí)安排撥付國(guó)有企業(yè)政策性關(guān)閉破產(chǎn)補(bǔ)助資金199．5億元，共安置職

工53．8萬人。分離企業(yè)辦社會(huì)支出43．3億元。通過支持中國(guó)銀行、建

設(shè)銀行、交通銀行進(jìn)行財(cái)務(wù)重組和改制上市等措施，積極推進(jìn)金融體制

深化改革。等等。這些財(cái)政政策措施的及時(shí)出臺(tái)，對(duì)加強(qiáng)我國(guó)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行

中薄弱環(huán)節(jié)，抑制經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中不健康、不穩(wěn)定因素起到了重要作用，

2004年我國(guó)經(jīng)濟(jì)實(shí)現(xiàn)了低通脹下的高增長(zhǎng)。

從中我們可以總結(jié)出宏觀調(diào)控法的法治宗旨主要有：

（1）提供社會(huì)公平與社會(huì)正義的需要。這包括兩層含義。其一，是指

市場(chǎng)機(jī)制無法提供完全的社會(huì)公平與社會(huì)正義，因?yàn)榇嬖谛畔⒉粚?duì)稱等

市場(chǎng)失靈情況，市場(chǎng)機(jī)制的自動(dòng)運(yùn)作會(huì)導(dǎo)致“窮者愈窮，富者愈富”的情

況出現(xiàn)，因此就需要國(guó)家介入，通過二次分配進(jìn)行干預(yù)，避免此類現(xiàn)象

出現(xiàn)．以實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平與社會(huì)正義。其二，國(guó)家介入干預(yù)需要法制化，

否則就有可能出現(xiàn)行政行為濫用等政府失靈情況，侵害市場(chǎng)主體的利

益。

（2）法治原則的需要。法治原則的形式要求是指法律具有可計(jì)算、可

預(yù)期和穩(wěn)定、確定的特征。而宏觀調(diào)控的法制化，就可以使市場(chǎng)主體對(duì)

自己的市場(chǎng)行為進(jìn)行甄測(cè)，使宏觀調(diào)控的體系、程序穩(wěn)定與確立，從而

減少國(guó)家行政機(jī)關(guān)的行政恣意行為。

（3）有限政府與責(zé)任政府的需要。通過宏觀調(diào)控法，可以使議會(huì)（在

我國(guó)為全國(guó)人大）對(duì)政府的財(cái)政預(yù)決算等進(jìn)行控制與監(jiān)督，以便形成民

主政體之下的有限政府，而非專制時(shí)代的無限政府，確保廣大人民的自

由與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。通過宏觀調(diào)控法，便于追究政府違法行為的法律責(zé)任

與政治責(zé)任，有助于形成一個(gè)負(fù)責(zé)任的政府。

商法部分（75分）

一、概念題（回答并比較下列各組概念，每小題6分，共24分）

1．商中間人、商輔助人

答：商輔助人是指輔助商人活動(dòng)的內(nèi)部使用人。它不是商主體，沒有獨(dú)

立的商人地位。商人與商輔助人的關(guān)系通常是委任或支配的關(guān)系，商輔

助人以商人的名義開展商事活動(dòng)，其后果由商人承受。也有學(xué)者將上述

商中間人和商輔助人統(tǒng)稱為“商事輔助人”，進(jìn)而將“商事輔助人”分為獨(dú)

立輔助人與非獨(dú)立輔助人。獨(dú)立輔助人自己就是商事主體，其開展的營(yíng)

業(yè)就是輔助其他商事主體的營(yíng)業(yè)。非獨(dú)立輔助人是指參加商事主體的營(yíng)

業(yè)組織而輔助其營(yíng)業(yè)的人。

商中間人是從事中介活動(dòng)的商人，也可以說，是輔助商人從事商事活動(dòng)

的商人。它通常包括代理商、居間商和行紀(jì)商三類。

2．民法上的非票據(jù)關(guān)系、票據(jù)法上的非票據(jù)關(guān)系

答：票據(jù)法上的非票據(jù)關(guān)系是指在票據(jù)法中所規(guī)定的與票據(jù)行為有密切

關(guān)系，但卻不是基于票據(jù)行為所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。我國(guó)票據(jù)法規(guī)定

的非票據(jù)關(guān)系主要包括票據(jù)返還關(guān)系、利益返還關(guān)系和損害賠償關(guān)系。

票據(jù)法規(guī)定這些票據(jù)關(guān)系主要是為了彌補(bǔ)票據(jù)關(guān)系的規(guī)范和普通民法規(guī)

范的不足。確立與票據(jù)權(quán)利義務(wù)密切相關(guān)的特別權(quán)利和義務(wù)。

民法上的非票據(jù)關(guān)系，又稱票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系，是一種法律根據(jù)票據(jù)實(shí)踐的

需要而抽象出來并作出獨(dú)立規(guī)定的法律關(guān)系，這些關(guān)系雖與票據(jù)有關(guān)，

但不是基于票據(jù)行為，而是作為產(chǎn)生票據(jù)行為的基礎(chǔ)的法律關(guān)系。民法

上的非票據(jù)關(guān)系主要有三種：票據(jù)原因關(guān)系、票據(jù)預(yù)約關(guān)系和票據(jù)資金

關(guān)系。

區(qū)別：（1）民法上的非票據(jù)關(guān)系是票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系：而票據(jù)法上的非票

據(jù)關(guān)系不是票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系。（2）民法上的非票據(jù)關(guān)系與票據(jù)行為無關(guān)

系，票據(jù)法上的非票據(jù)關(guān)系與票據(jù)行為有密切關(guān)系。

3．索賠、理賠

答：索賠是保險(xiǎn)事故發(fā)生后，被保險(xiǎn)人或受益人根據(jù)保險(xiǎn)合同約定，向

保險(xiǎn)人提出支付保險(xiǎn)金要求的行為。索賠是被保險(xiǎn)人行使保險(xiǎn)合同權(quán)利

的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，原則上應(yīng)當(dāng)由被保險(xiǎn)人提出，被保險(xiǎn)人享有索賠權(quán)。

理賠是指保險(xiǎn)人因被保險(xiǎn)人或受益人的請(qǐng)求，依據(jù)保險(xiǎn)合同，審核保險(xiǎn)

責(zé)任并處理保險(xiǎn)賠付的行為。理賠是保險(xiǎn)人履行保險(xiǎn)合同義務(wù)的關(guān)鍵環(huán)

節(jié)，保險(xiǎn)人應(yīng)遵循重合同、守信用、實(shí)事求是的原則，主動(dòng)、迅速、準(zhǔn)

確、合理地理賠。

區(qū)別：（1）索賠和理賠的主體不同。索賠的主體是被保險(xiǎn)人或受益

人；理賠的主體是保險(xiǎn)人。（2）索賠有時(shí)間限制；（3）索賠需要提供

證據(jù)。

4．船舶抵押權(quán)、船舶留置權(quán)

答：我國(guó)海商法對(duì)船舶抵押權(quán)下的定義為：“船舶抵押權(quán)，是指抵押權(quán)

人對(duì)于抵押人提供的作為債務(wù)擔(dān)保的船舶，在抵押人不履行債務(wù)時(shí)，可

以依法拍賣，從賣得的價(jià)款中優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。”船舶留置權(quán)在有關(guān)國(guó)

際公約中被稱為rightofretentionofvessel，而在聯(lián)合國(guó)亞太經(jīng)濟(jì)與社會(huì)

委員會(huì)編制的海運(yùn)立法指南中，則被稱為possessorylienonvessel。我國(guó)

《海商法》第25條第2款規(guī)定，“前款所稱船舶留置權(quán)，是指造船人、修

船人在合同另一方未履行合同時(shí)，可以留置所占有的船舶，以保證造船

費(fèi)用或者修船費(fèi)用得以償還的權(quán)利。船舶留置權(quán)在造船人、修船人不再

占有所造或者所修的船舶時(shí)消滅”。

區(qū)別：（1）條件不同，船舶留置權(quán)需要一方。首先合法占有船舶。船

舶抵押權(quán)不轉(zhuǎn)移占有：（2）受償順序不同依海商法第25條的規(guī)定，首

先為船舶優(yōu)先權(quán)，其次為船舶留置權(quán)，再次為船舶抵押權(quán)，最后為普通

債權(quán)；（3）船舶抵押權(quán)登記才可對(duì)抗第三人。

二、簡(jiǎn)答題（每小題9分，共27分）

1．簡(jiǎn)述商事登記的效力。

答：商業(yè)登記是指將商人的某些法定事．項(xiàng)記載或記錄于商業(yè)登記所置

備的商業(yè)登記簿上的行為。換言之，商業(yè)登記是指登記申請(qǐng)人對(duì)商業(yè)上

的法定事項(xiàng)在國(guó)家登記機(jī)關(guān)依據(jù)法定的程序進(jìn)行登記。登記的作用在于

把企業(yè)內(nèi)部的一定事實(shí)向社會(huì)公開，只是把已成的事實(shí)向外宣布，所以

商業(yè)登記沒有創(chuàng)設(shè)的效力。對(duì)于登記的效力將其概括為兩種立法例：登

記對(duì)抗主義和公告對(duì)抗主義。前者以日本和我國(guó)臺(tái)灣為代表，后者以德

國(guó)為代表。在登記對(duì)抗主義下，儀以商業(yè)登記的時(shí)間來區(qū)分能否對(duì)抗善

意第三人。從我國(guó)臺(tái)灣的商業(yè)登記來看，已為登記未為公告的情況下，

《臺(tái)灣商業(yè)登記法》第19條規(guī)定：“商業(yè)設(shè)立登記后，有應(yīng)于登記事項(xiàng)

而不登記，或已登記事項(xiàng)有變更而不為變更之登記者，不得以其事項(xiàng)對(duì)

抗善意第三人?！边@表明，應(yīng)登記事項(xiàng)只要進(jìn)行了登記，即使未公告也

可對(duì)抗善意第三人。公告不是對(duì)抗第三人的必要條件，沒有法律效力。

在為不實(shí)公告的情況下，不實(shí)公告沒有法律效力，如臺(tái)灣《商業(yè)登記

法》第18條規(guī)定已登記之事項(xiàng)，所在地主管機(jī)關(guān)應(yīng)公告之。公告與登記

不符者，以登記為準(zhǔn)。從日本商業(yè)登記來看，《日本商法典》第11條至

第12條規(guī)定商業(yè)登記應(yīng)公告，登記與公告不符的視為未公告。應(yīng)登記的

事項(xiàng)，非于登記及公告后，不得以之對(duì)抗善意第三人。但日本上述商法

典的規(guī)定并未執(zhí)行。原因在于二戰(zhàn)期間出于節(jié)約，1945年日本修改戰(zhàn)時(shí)

民事特別法，規(guī)定商業(yè)登記作為特例不予公告，這種做法一直沿續(xù)至

今。就商法典的適用而言，登記完成即被視為已經(jīng)登記和公告。

公告對(duì)抗主義下，以公告的時(shí)間來區(qū)分能否對(duì)抗善意第三人。就《德國(guó)

商法典》來看，已為登記未為公告的情況下，該法典第15條第1款規(guī)

定，在應(yīng)登入商業(yè)登記簿的事實(shí)未登記和公告期間，在其事務(wù)上應(yīng)對(duì)此

種事實(shí)實(shí)行登記的人，不得以此種事實(shí)對(duì)抗第三人，但此種事實(shí)為第三

人所知的，不在此限。這表明公告是對(duì)抗第三人的必要條件。再?gòu)牟粚?shí)

登記的情況來看，該法典第15條第3款規(guī)定，對(duì)應(yīng)登記事實(shí)已經(jīng)進(jìn)行不

正確公告的，第三人可以對(duì)在其事務(wù)上應(yīng)對(duì)此種事實(shí)進(jìn)行登記的人援用

已經(jīng)公告的事實(shí)，但第三人明知不正確的，不在此限。在這里公告是有

法律效力的，善意第三人依錯(cuò)誤公告所為的行為對(duì)登記人發(fā)生法律效

力，登記者不得以登記對(duì)抗第三人。就此看來，商業(yè)登記后，有關(guān)事項(xiàng)

已記載在登記簿，省略公告程序可以起到簡(jiǎn)化登記手續(xù)的作用，而且各

國(guó)允許利害關(guān)系人查閱登記簿，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)越來越發(fā)達(dá)，利用網(wǎng)絡(luò)查閱登

記會(huì)越來越便捷，所以只登記而無需公告，同樣可以實(shí)現(xiàn)交易的安全，

保護(hù)第三人利益。

2．試述破產(chǎn)案件中債權(quán)人會(huì)議的地位與職權(quán)。

答：債權(quán)人會(huì)議是企業(yè)破產(chǎn)法上特有的機(jī)關(guān)。并非所有債權(quán)人召開的會(huì)

議都是破產(chǎn)法上的債權(quán)人會(huì)議，如果企業(yè)負(fù)債累累但沒有進(jìn)入破產(chǎn)程

序，該企業(yè)的債權(quán)人可以召開會(huì)議討論債權(quán)安排的問題，但這不是法律

意義上的債權(quán)人會(huì)議。破產(chǎn)的目的是對(duì)多數(shù)債權(quán)人實(shí)現(xiàn)公平清償，因

此，參加破產(chǎn)程序的債權(quán)人不可能像在一般民事訴訟程序中一樣單獨(dú)要

求清償其債權(quán)。為了破產(chǎn)程序的順利進(jìn)行，有必要設(shè)立一種既能使所有

債權(quán)人充分發(fā)表個(gè)人意見，又能作出統(tǒng)一的意思表示，保證破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的

分配能夠充分考慮大多數(shù)破產(chǎn)債權(quán)人利益的專門機(jī)構(gòu)。破產(chǎn)法中，這種

機(jī)構(gòu)就是債權(quán)人會(huì)議。因此，債權(quán)人會(huì)議在破產(chǎn)法中主要起兩方面的作

用：一是議決作用。債權(quán)人會(huì)議是代表多數(shù)債權(quán)人利益進(jìn)行意思表示的

機(jī)構(gòu)，并對(duì)債權(quán)人的利益要求和意思表示通過表決的方式形成決議，例

如同意接受和解條件、批準(zhǔn)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案等。二是監(jiān)督作用。債權(quán)

人會(huì)議不僅僅是一個(gè)議決機(jī)關(guān)，而且還負(fù)責(zé)對(duì)清算組的清算活動(dòng)和破產(chǎn)

企業(yè)執(zhí)行和解協(xié)議和整頓方案的情況進(jìn)行監(jiān)督。但債權(quán)人會(huì)議作為債權(quán)

人的意思表示機(jī)關(guān)，僅僅是法院監(jiān)督下的自治機(jī)關(guān)，不具有執(zhí)行職能。

債權(quán)人會(huì)議的職權(quán)是債權(quán)人依法具有的職權(quán)，是債權(quán)人從事各種活動(dòng)的

法律依據(jù)。根據(jù)我國(guó)《破產(chǎn)法》的規(guī)定，債權(quán)人會(huì)議的職權(quán)主要包括：

（1）審查債權(quán)人提交的有關(guān)債權(quán)的證明材料，確認(rèn)債權(quán)有無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保

及其數(shù)額。每個(gè)債權(quán)人申報(bào)的債權(quán)數(shù)額，直接關(guān)系到每個(gè)債權(quán)人可以從

破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中實(shí)際獲得清償?shù)念~度，而且由于有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)可以從擔(dān)

保財(cái)產(chǎn)中獲得清償，因此不作為破產(chǎn)債權(quán)，除非債權(quán)人放棄優(yōu)先受償

權(quán)，否則不得從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中獲償，因此，對(duì)于債權(quán)的存在與否，數(shù)額大

小、有無擔(dān)保的調(diào)查和確認(rèn)有助于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的公平清償。但我國(guó)有學(xué)者

認(rèn)為確認(rèn)債權(quán)應(yīng)為司法審判機(jī)關(guān)的職權(quán)，而不適宜由債權(quán)人會(huì)議進(jìn)行。

（2）決定是否通過和解協(xié)議草案。和解協(xié)議草案由債務(wù)人提出，旨在

對(duì)已有的債權(quán)債務(wù)重新安排，如減少債務(wù)數(shù)額、延長(zhǎng)還債期限等，從而

使債務(wù)人能夠暫時(shí)躲過破產(chǎn)的命運(yùn)，獲得一線生機(jī)，而債務(wù)人能否振興

則取決于和解后的整頓是否能獲得成功，因此和解的達(dá)成勢(shì)必直接影響

到債權(quán)人的利益，需要由債權(quán)人會(huì)議表決通過。（3）討論通過破產(chǎn)財(cái)

產(chǎn)的處理和分配方案。破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的處理方案是由清算組對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行

清理、估價(jià)、變賣及其他處分行為的具體計(jì)劃。

3．簡(jiǎn)述財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)中的代位權(quán)。

答：代位權(quán)是指按照法律規(guī)定，一人處于他人的法律地位，代位行使他

人權(quán)利的行為。

根據(jù)財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)中的損失補(bǔ)償原則，被保險(xiǎn)人不能因保險(xiǎn)關(guān)系而取得額外

利益，如果被保險(xiǎn)人因第三者損毀保險(xiǎn)標(biāo)的而獲得保險(xiǎn)人賠償后，又獲

得第三者的賠償，勢(shì)必出現(xiàn)雙重獲利情況；相反，如果讓有過錯(cuò)的第三

者逃避損害賠償責(zé)任，也違背了社會(huì)公平的原則。同時(shí)，保險(xiǎn)事故發(fā)生

后的保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)，往往留有損余殘值，如果保險(xiǎn)人賠償后，損余殘值依然

歸被保險(xiǎn)人所有，也會(huì)使被保險(xiǎn)人獲得額外權(quán)益。因此，各國(guó)的保險(xiǎn)法

都有保險(xiǎn)人行使代位權(quán)的規(guī)定。其代位權(quán)主要表現(xiàn)為代位求償權(quán)和物上

代位權(quán)。物上代位權(quán)是指以物為對(duì)象，一人依據(jù)法律規(guī)定，處于該物之

所有人地位，行使所有人權(quán)利，可以分為委付的物上代位權(quán)、實(shí)際全損

或部分損失的物上代位權(quán)。

（1）代位求償權(quán)。代位求償權(quán)是求償權(quán)的代位，簡(jiǎn)稱代位求償，是指

由第三者損害保險(xiǎn)標(biāo)的而造成的保險(xiǎn)事故，被保險(xiǎn)人取得保險(xiǎn)賠償后，

將向第三者索賠的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給保險(xiǎn)人，由保險(xiǎn)人依法向其追償?shù)姆尚?/p>

為。

（2）委付的物上代位權(quán)。委付的物上代位權(quán)簡(jiǎn)稱委付，是指被保險(xiǎn)人

在保險(xiǎn)標(biāo)的處于推定全損狀態(tài)時(shí)，以書面形式提出申請(qǐng)，將保險(xiǎn)標(biāo)的的

所有權(quán)及由此產(chǎn)生的一切權(quán)利和義務(wù)全部轉(zhuǎn)移給保險(xiǎn)人。要求保險(xiǎn)人按

全損賠償?shù)男袨椤１ｋU(xiǎn)人如接受被保險(xiǎn)人的請(qǐng)求，則委付成立。

（3）實(shí)際全損或部分損失的物上代位權(quán)。該代位權(quán)簡(jiǎn)稱損余處理，是

指保險(xiǎn)標(biāo)的發(fā)生實(shí)際全損或部分損失，保險(xiǎn)人按照合同約定賠償保險(xiǎn)金

后，即取得該受損財(cái)產(chǎn)全部或部分所有權(quán)的行為。

三、案例題（9分）

自然人甲、乙、丙于2006年1月5日簽訂協(xié)議，決定共同投資設(shè)立一家科

技發(fā)展有限責(zé)任公司。公司注冊(cè)資本3萬元：甲以其小發(fā)明成果作價(jià)1萬

元出資；乙以部分工具作價(jià)1．2萬元出資；丙以現(xiàn)金8000元出資，其

中，首次出資3000元，其余在2年內(nèi)繳足。請(qǐng)問：

1．該有限責(zé)任公司能否有效成立？為什么？

2．以非貨幣形式向公司出資，應(yīng)辦理什么手續(xù)？

3．設(shè)立有限責(zé)任公司應(yīng)由誰向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記？應(yīng)提交哪些文

件？

答：（1）該有限責(zé)任公司不能有效成立。根據(jù)《公司法》第27條的規(guī)

定，股東可以以貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可

以用貨幣估計(jì)的并且可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資，但是全體股

東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的百分之三十。因此

具體到本案來說，公司的注冊(cè)資本是3萬元，而貨幣出資額僅為8000

元，所以不符合公司成立的法定條件。

（2）根據(jù)《公司法》第27條第二款的規(guī)定，對(duì)作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)

應(yīng)當(dāng)評(píng)估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或低估作價(jià)。法律、行政法規(guī)對(duì)評(píng)

估作價(jià)有規(guī)定的，從其規(guī)定。

（3）根據(jù)《公司法》第30條的規(guī)定設(shè)立有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)由全體股東

指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記，應(yīng)當(dāng)

向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送公司登記申請(qǐng)書、公司章程、驗(yàn)資證明等文件。

四、論述題（15分）

試述我國(guó)公司法、證券法對(duì)投資者權(quán)益保護(hù)的基本制度及其完善。

答：我國(guó)的《公司法》、《證券法》以及有關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章和市

場(chǎng)業(yè)務(wù)規(guī)則構(gòu)成了我國(guó)證券市場(chǎng)的基石，這些法治規(guī)則對(duì)維護(hù)我國(guó)證券

市場(chǎng)秩序以及切實(shí)保護(hù)投資者的利益具有基礎(chǔ)性作用。保護(hù)證券投資者

利益應(yīng)首先從法制完善和基本制度建設(shè)著眼。制度缺失或制度存在根本

缺陷，穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序就難以建立，也就無從實(shí)現(xiàn)對(duì)投資者的有效保

護(hù)。

（1）新修訂的《公司法》針對(duì)股東權(quán)特別是中小股東權(quán)益容易受侵害

的實(shí)際情況，健全了對(duì)股東尤其是中小股東利益的保護(hù)機(jī)制，不僅在股

東的實(shí)體權(quán)利上進(jìn)行了大刀闊斧的改進(jìn)，而且在程序上保證股東權(quán)的真

正落實(shí)。一是擴(kuò)大了股東知情權(quán)行使的范圍和手段；二是規(guī)定了異議股

東的股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)；三是賦予股東解散公司請(qǐng)求權(quán)；四是正式引進(jìn)了

累積投票制度；五是規(guī)定了股東代表訴訟制度；六是增設(shè)了股東直接起

訴董事、高級(jí)管理人員的條款；七是規(guī)定了股份有限公司股東享有提案

權(quán)；八是增設(shè)了對(duì)股東會(huì)、董事會(huì)決議的請(qǐng)求撤銷權(quán)。

（2）《證券法》確立了投資者保護(hù)的一些基本制度：

①證券發(fā)行制度。證券應(yīng)以其內(nèi)在價(jià)值作為依托。

②信息披露制度。證券市場(chǎng)的信息披露包含證券所依托的資產(chǎn)信息，如

上市公司自身資產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)狀況等事項(xiàng)變動(dòng)的披露，也包括證券購(gòu)買者購(gòu)

買和持有證券相關(guān)事項(xiàng)的披露。

③投資者資產(chǎn)第三方托管制度。

④證券市場(chǎng)相關(guān)參與主體的治理及控制制度。

⑤交易行為規(guī)范和處罰、賠償制度。

（3）進(jìn)一步完善

首先，建立能夠?qū)崿F(xiàn)投資者保護(hù)基金自我循環(huán)的長(zhǎng)效機(jī)制。

其次，完善以股東知情權(quán)、表決權(quán)、分紅權(quán)為中心的股東權(quán)保護(hù)制度。

再次，完善投資者資金和證券安全的相關(guān)保護(hù)制度。

第四，細(xì)化公司高管的誠(chéng)信義務(wù)和民事責(zé)任制度。

第五，以民事賠償責(zé)任為核心，盡快構(gòu)建股東代表訴訟等一整套證券民

事司法賠償制度。

2005年華東政法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)（經(jīng)濟(jì)法、商法）考研真題及詳解

【經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)卷】

（考試科目：經(jīng)濟(jì)法、商法）

經(jīng)濟(jì)法部分（75分）

一、概念題（回答并比較下列各組概念，每小題6分，共24分）

1．市場(chǎng)秩序法與市場(chǎng)監(jiān)管法

答：（1）市場(chǎng)秩序法的含義：

市場(chǎng)秩序法是規(guī)范市場(chǎng)秩序，即為保證社會(huì)經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)順暢運(yùn)行而由參與

市場(chǎng)的所有主體共同締造的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)規(guī)則的法律。

其主要目的在于通過采取相關(guān)措施維護(hù)、促進(jìn)或限制競(jìng)爭(zhēng)，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)

濟(jì)的正常運(yùn)行及其活力，市場(chǎng)秩序法主要包括競(jìng)爭(zhēng)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)

法等內(nèi)容。

（2）市場(chǎng)監(jiān)管法的含義：

由于市場(chǎng)可能失靈，政府必須對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行監(jiān)管。市場(chǎng)監(jiān)管法就是監(jiān)督管

理市場(chǎng)的各種特定行業(yè)和宏觀經(jīng)濟(jì)元素的法律，因此又可以分為綜合職

能監(jiān)管法（如計(jì)劃和產(chǎn)業(yè)政策、金融和外匯管理）和行業(yè)管理法（如證

券業(yè)、運(yùn)輸業(yè)監(jiān)管辦法）。

（3）市場(chǎng)秩序法與市場(chǎng)監(jiān)管法的區(qū)別與聯(lián)系：

市場(chǎng)秩序法和市場(chǎng)監(jiān)管法都是經(jīng)濟(jì)法的組成部分，前者主要調(diào)整經(jīng)濟(jì)主

體間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；后者主要調(diào)整國(guó)家與經(jīng)濟(jì)主體間的權(quán)利義務(wù)關(guān)

系。但二者的區(qū)分不是界限分明的，而是相互重合，市場(chǎng)秩序法也包含

國(guó)家對(duì)市場(chǎng)準(zhǔn)入、競(jìng)爭(zhēng)和退出制度的監(jiān)督管理；市場(chǎng)監(jiān)管法也包括國(guó)家

從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的內(nèi)容。

2．預(yù)算與決算

答：（1）預(yù)算與決算的區(qū)別：

①二者的含義不同

預(yù)算是經(jīng)過法定程序批準(zhǔn)的年度收支計(jì)劃，是國(guó)家的基本財(cái)政計(jì)劃。決

算是上一年度的財(cái)政收支的實(shí)際情況。

②二者的地位不同

預(yù)算包括財(cái)政收入和支出，是一定時(shí)期財(cái)政分配的起始階段，是國(guó)家財(cái)

政的主要環(huán)節(jié)。決算是一定時(shí)期財(cái)政過程的終結(jié)階段。

③二者的作用不同

預(yù)算可以對(duì)收入和支出加以控制，有效地進(jìn)行管理，引導(dǎo)國(guó)家和政府活

動(dòng)的方向，實(shí)現(xiàn)國(guó)家的職能。決算可以檢驗(yàn)預(yù)算的科學(xué)性，檢查預(yù)算的

完成情況，總結(jié)國(guó)家在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的得失成敗。

（2）預(yù)算與決算的聯(lián)系：

①兩者共同構(gòu)成了國(guó)家財(cái)政分配的全過程，是不可分割的兩個(gè)方面，它

們都可以成為宏觀調(diào)控的手段。

②預(yù)算是決算的前提，決算是對(duì)預(yù)算的評(píng)價(jià)，兩者是相輔相成的。

3．產(chǎn)品缺陷與產(chǎn)品瑕疵

答：產(chǎn)品缺陷與產(chǎn)品瑕疵的區(qū)別表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（1）產(chǎn)品缺陷是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財(cái)產(chǎn)安全的不合理的危

險(xiǎn)。在現(xiàn)代產(chǎn)品責(zé)任普遍適用嚴(yán)格責(zé)任的條件下，產(chǎn)品責(zé)任法已經(jīng)發(fā)展

到有缺陷即有責(zé)任，無缺陷即無責(zé)任的階段。產(chǎn)品缺陷是承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任

的基礎(chǔ)，更是產(chǎn)品責(zé)任法的核心。

（2）產(chǎn)品瑕疵，是指銷售者作為出賣人交付的產(chǎn)品未達(dá)到法定的質(zhì)量

標(biāo)準(zhǔn)以及約定的技術(shù)要求，未能出現(xiàn)買受人所期望的質(zhì)量狀況，從而使

買受人不能按計(jì)劃使用產(chǎn)品。

（3）區(qū)分產(chǎn)品瑕疵與產(chǎn)品缺陷對(duì)消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者都是至關(guān)重要的。產(chǎn)

品瑕疵影響消費(fèi)者正常使用，銷售者者承擔(dān)修理、更換、退貨或違約賠

償?shù)呢?zé)任。而產(chǎn)品缺陷造成的人身、財(cái)產(chǎn)的傷害，銷售者、生產(chǎn)者應(yīng)承

擔(dān)全部賠償責(zé)任。

4．經(jīng)常項(xiàng)目外匯與資本項(xiàng)目外匯

答：（1）經(jīng)常項(xiàng)目外匯

經(jīng)常項(xiàng)目，是指一個(gè)國(guó)家的國(guó)際收支中經(jīng)常發(fā)生的交易項(xiàng)目，包括貿(mào)易

收支、勞務(wù)收支、單方面資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，它是整個(gè)國(guó)際收支中最大的項(xiàng)

目。

對(duì)經(jīng)常項(xiàng)目外匯收支的管理包括：

①對(duì)境內(nèi)機(jī)構(gòu)、個(gè)人外匯的管理；

②對(duì)駐華機(jī)構(gòu)、來華人員外匯的管理；

③對(duì)境內(nèi)個(gè)人持匯用匯的管理；

④對(duì)駐華外國(guó)機(jī)構(gòu)和來華人員的外匯管理。

（2）資本項(xiàng)目外匯

資本項(xiàng)目，是指國(guó)際收支中因資本輸出、輸入而產(chǎn)生的資產(chǎn)與負(fù)債的增

減項(xiàng)目，包括直接投資、各類貸款、證券投資等。

對(duì)資本項(xiàng)目外匯的管理按以下規(guī)定進(jìn)行：

①境內(nèi)機(jī)構(gòu)資本項(xiàng)目的外匯收入，除國(guó)務(wù)院別有規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)調(diào)回境

內(nèi)，按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定在外匯指定銀行開立外匯賬戶；賣給指定銀行

的，須經(jīng)外匯管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。

②境內(nèi)機(jī)構(gòu)向境外投資，先由外匯管理機(jī)構(gòu)審查其外匯資金來源，然后

向?qū)徟鞴懿块T申請(qǐng)，經(jīng)批準(zhǔn)后，按照國(guó)務(wù)院關(guān)于境外投資外匯管理的

規(guī)定辦理有關(guān)資金匯出手續(xù)。

③提供對(duì)外擔(dān)保，只能由符合國(guó)家規(guī)定條件的金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)辦理，并

須經(jīng)外匯管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。

④依法終止的外商投資企業(yè)在清算、納稅后，屬于外方投資者所有的人

民幣，可以向外匯指定銀行購(gòu)買、匯出或攜帶出境；屬于中方投資者所

有的外匯，應(yīng)當(dāng)全部賣給外匯指定的銀行。

二、簡(jiǎn)答題（每小題7分，共21分）

1．我國(guó)采取反傾銷措施的前提條件是什么？

答：我國(guó)采取反傾銷措施的前提條件具體包括以下幾個(gè)方面：

（1）必須存在傾銷事實(shí)

傾銷是指進(jìn)口經(jīng)營(yíng)者將其進(jìn)口產(chǎn)品以低于正常價(jià)值的出1：7價(jià)格在進(jìn)口

國(guó)家或地區(qū)市場(chǎng)上銷售的行為。這里的關(guān)鍵兩個(gè)概念是“正常價(jià)

值”和“出l：7價(jià)格”。

確定為正常價(jià)值的方法有：

①本國(guó)價(jià)格。即適用條件是進(jìn)口產(chǎn)品的相同或類似產(chǎn)品在出1：7市場(chǎng)上

有可比價(jià)格，這個(gè)可比價(jià)格就是正常價(jià)值；

②第三國(guó)價(jià)格。即適用條件是出口產(chǎn)品沒有本國(guó)可比價(jià)格，但有其相同

或類似產(chǎn)品出口到第三國(guó)的可比價(jià)格，這個(gè)可比價(jià)格可以作為正常價(jià)

值；

③構(gòu)成價(jià)格。其適用條件是在沒有本國(guó)可比價(jià)格時(shí)，可以將其相同或類

似產(chǎn)品的生產(chǎn)成本加上合理費(fèi)用和利潤(rùn)所組成的價(jià)格作為正常價(jià)值。按

照《反傾銷條例》規(guī)定，本國(guó)價(jià)格優(yōu)先適用，第三國(guó)價(jià)格和構(gòu)成價(jià)格之

間可選擇適用。

（2）存在損害國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)的事實(shí)

反傾銷法一般都規(guī)定了傾銷可能給國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的損害。這種損害包

括：

①對(duì)國(guó)內(nèi)已建立的相關(guān)產(chǎn)業(yè)造成實(shí)質(zhì)損害；

②對(duì)國(guó)內(nèi)已建立的產(chǎn)業(yè)構(gòu)成實(shí)質(zhì)損害威脅，即雖未對(duì)國(guó)內(nèi)已建立的相關(guān)

產(chǎn)業(yè)造成實(shí)質(zhì)損害，但據(jù)現(xiàn)存的傾銷形勢(shì)來看，若任其發(fā)展則必然造成

實(shí)質(zhì)損害；

③實(shí)質(zhì)性地阻礙了國(guó)內(nèi)建立相關(guān)產(chǎn)業(yè)。

（3）傾銷與損害之間有因果關(guān)系

只有國(guó)內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)所受損害確系傾銷造成的，才能對(duì)傾銷產(chǎn)品采取反傾

銷措施。但是，確認(rèn)因果關(guān)系的問題屬于相當(dāng)復(fù)雜的問題，需要兼顧考

慮很多問題。

2．我國(guó)公司債券上市應(yīng)具備哪些條件？

答：我國(guó)公司債券上市應(yīng)具備的條件包括以下幾點(diǎn)：

（1）公司債券的期限為一年以上

這是指公司債券自發(fā)行日到還本付息日的期間不短于一年。按照公司法

的規(guī)定，發(fā)行公司債券，其募集辦法中應(yīng)當(dāng)栽明“還本付息的期限和方

式”，據(jù)此，可以計(jì)算和確定該公司債券的期限長(zhǎng)短。

（2）公司債券實(shí)際發(fā)行額不少于人民幣5000萬元

這是指發(fā)行人所申請(qǐng)上市的該種和該次發(fā)行的公司債券的發(fā)行額在5000

萬元以上。按照公司法的規(guī)定，符合發(fā)行公司債券的公司可以多次發(fā)行

公司債券，其累計(jì)發(fā)行額，即：尚未到期的各次發(fā)行的各種債券的總發(fā)

行額，不超過公司凈資產(chǎn)的40％。為此，具體申請(qǐng)哪一次發(fā)行的哪種債

券在證券交易所掛牌上市，則要求該次發(fā)行的該種公司債券的實(shí)際發(fā)行

額在5000萬元以上。

（3）公司申請(qǐng)其債券上市時(shí)仍符合法定的公司債券發(fā)行條件

這是指發(fā)行人一直處于具備公司債券發(fā)行條件的狀態(tài)，也就是說發(fā)行人

應(yīng)當(dāng)保持公司債券發(fā)行時(shí)的信譽(yù)狀態(tài)，而使該公司債券持有人的利益能

夠得到實(shí)現(xiàn)，并且該公司債券的交易具有安全性。如果喪失發(fā)行公司債

券具備的條件，那么該公司債券到期時(shí)在還本付息上將發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)。

我國(guó)公司法和證券法規(guī)定上述重要條件，是保證公司債券上市交易后，

其可交易的債券總量和交易期間能夠滿足交易行市的要求，同時(shí)也能夠

保證交易當(dāng)事人在公司債券到期時(shí)獲得相應(yīng)的收益，使公司債券的公開

競(jìng)價(jià)交易處于規(guī)范的管理之下。

3．簡(jiǎn)述中國(guó)人民銀行的性質(zhì)與基本職責(zé)。

答：（1）中國(guó)人民銀行的性質(zhì)：

中國(guó)人民銀行既是國(guó)家機(jī)關(guān)又是金融機(jī)構(gòu)。作為國(guó)家機(jī)關(guān)它隸屬國(guó)務(wù)

院，其職責(zé)是制定執(zhí)行貨幣政策。作為金融機(jī)構(gòu)它可以處理銀行間的業(yè)

務(wù)，所以中國(guó)人民銀行具有雙重性質(zhì)。

（2）中國(guó)人民銀行的基本職責(zé)：

①起草有關(guān)法律和行政法規(guī)；完善有關(guān)金融機(jī)構(gòu)運(yùn)行規(guī)則；發(fā)布與履行

職責(zé)有關(guān)的命令和規(guī)章。

②依法制定和執(zhí)行貨幣政策。

③監(jiān)督管理銀行間同業(yè)拆借市場(chǎng)和銀行間債券市場(chǎng)、外匯市場(chǎng)、黃金市

場(chǎng)。

④防范和化解系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)國(guó)家金融穩(wěn)定。

⑤確定人民幣匯率政策；維護(hù)合理的人民幣匯率水平；實(shí)施外匯管理；

持有、管理和經(jīng)營(yíng)國(guó)家外匯儲(chǔ)備和黃金儲(chǔ)備。

⑥發(fā)行人民幣，管理人民幣流通。

⑦經(jīng)理國(guó)庫。

⑧會(huì)同有關(guān)部門制定支付結(jié)算規(guī)則，維護(hù)支付、清算系統(tǒng)的正常運(yùn)行。

⑨制定和組織實(shí)施金融業(yè)綜合統(tǒng)計(jì)制度，負(fù)責(zé)數(shù)據(jù)匯總和宏觀經(jīng)濟(jì)分析

與預(yù)測(cè)。

⑩組織協(xié)調(diào)國(guó)家反洗錢工作，指導(dǎo)、部署金融業(yè)反洗錢工作，承擔(dān)反洗

錢的資金監(jiān)測(cè)職責(zé)。

?管理信貸征信業(yè)，推動(dòng)建立社會(huì)信用體系。

?作為國(guó)家的中央銀行，從事有關(guān)國(guó)際金融活動(dòng)。

?按照有關(guān)規(guī)定從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。

?承辦國(guó)務(wù)院交辦的其他事項(xiàng)。

三、論述題（每小題15分，共30分）

1．試述國(guó)有資產(chǎn)保護(hù)制度及其完善。

答：（1）國(guó)有資產(chǎn)保護(hù)制度的含義：

國(guó)有資產(chǎn)是全民所有或國(guó)家所有的財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，它是指由社會(huì)主義

的中華人民共和國(guó)所有的資產(chǎn)，即，國(guó)家以各種形式投資及收益、接受

饋贈(zèng)