異議股東股份回購請求權(quán)的法律問題研究

異議股東股份回購請求權(quán)的法律問題研究

作為現(xiàn)代社會最有效的資本組織形式，公司的股份越來越多地分散在越來越多的股東手中，而現(xiàn)代公司的決策通常遵循“資本決策權(quán)”的原則。這一原則不僅可以提高公司的決策效率，保證公司的順利運(yùn)作，而且不可避免地會不可避免地?fù)p害一些小股東的利益。大股東由于掌握了公司的多數(shù)有表決權(quán)的股份,從而具有了支配決議的能力,他們很容易將自己的意志上升為公司的意志。利用這一優(yōu)越性,大股東在與其他股東的關(guān)系中,不僅在比例上享受更多數(shù)量上的利益,而且享受其他股東不能接近的機(jī)會,從公司法理上看,這種機(jī)會的不平等似乎是不可避免的,但是,事實(shí)上有很多大股東在進(jìn)一步濫用其優(yōu)越性,享有更加不公正的機(jī)會,在缺乏有力制約的情況下,小股東的利益被損害甚至犧牲也就不足為奇了。在現(xiàn)代公司法中,股東被認(rèn)為是公司的所有權(quán)人,是公司的最主要利害關(guān)系人,保護(hù)股東權(quán)益是公司法的一項基本任務(wù),小股東的利益在適用公司大股東規(guī)則時受到嚴(yán)重威脅的情況下,公司法有必要對大小股東之間失衡的利益結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整,一方面對大股東的權(quán)利進(jìn)行適當(dāng)?shù)叵拗?另一方面賦予小股東更多的特殊法定權(quán)利,從而實(shí)現(xiàn)股東之間利益結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)和平衡。異議股東股份回購請求權(quán)正是在這種背景下應(yīng)運(yùn)而生。在現(xiàn)代公司法中,即便公司所進(jìn)行的某些特別交易活動得到了公司股東會合法的授權(quán)并且可以有效地進(jìn)行,公司法也要求公司購買這些小股東的股份,這就是所謂的異議股東股份回購請求權(quán)。一、基于爭議股東收購爭議的理論分析(一)異議股東股份回購請求權(quán)異議股東股份回購請求權(quán)同公司制度一樣,源于普通法國家。它產(chǎn)生于20世紀(jì)30年代的美國特拉華州,最早見于美國俄亥俄州1851年法律中,它的產(chǎn)生與股東大會表決原則的歷史演變聯(lián)系在一起。早期的公司規(guī)模較小,結(jié)構(gòu)比較單一,公司所作出的結(jié)構(gòu)改變、財產(chǎn)處分和變更章程等重大決議需要每個股東的同意,即實(shí)行“全體一致性原則”,只要有一個股東投反對票,決議便不能通過,這一原則充分尊重了股東的意志。隨著社會的不斷發(fā)展,到19世紀(jì)末,公司的發(fā)展呈現(xiàn)出空前的繁榮態(tài)勢,隨著股東人數(shù)的不斷增加,公司股份日益分散,并且隨著公司規(guī)模的日益擴(kuò)大,依然實(shí)行“全體一致性原則”,公司在決策上將面臨重大的障礙,不僅可能會導(dǎo)致個別股東趁機(jī)以投否決票相威脅,而且公司決議能得到眾多股東的一致同意也不可能,反而會影響公司的決策效率,限制公司的發(fā)展。為了使公司能夠得到有彈性地高效率地運(yùn)轉(zhuǎn)、經(jīng)營更加靈活,同時兼顧多數(shù)股東的合法利益,美國公司制度發(fā)展最快的特拉華州制定了一項法案,該法案規(guī)定在多數(shù)股東投票贊成的情況下,公司能夠?qū)嵤┘娌⒒蚝喜?使多數(shù)股東意志通過公司決策程序上升為公司意志?！百Y本多數(shù)決”原則自此得以創(chuàng)設(shè)。此后,美國各州紛紛以“資本多數(shù)決”原則代替“一致同意”原則,股東喪失了“一票否決”的權(quán)利?！百Y本多數(shù)決”原則是隨著壟斷和兼并的愈演愈烈而出現(xiàn)的,它的出現(xiàn)適應(yīng)了美國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,有利于公司采取靈活高效的措施以適應(yīng)日益激烈的市場競爭。但是這一原則極有可能產(chǎn)生大股東的“暴政”,大股東利用其在資本數(shù)量和地位上的優(yōu)勢侵犯或者排擠小股東,從而損害少數(shù)股東的利益。而公司法的立法既要保持多數(shù)股東的活力和積極性,以鞏固公司“資本多數(shù)決”原則的基礎(chǔ)地位,又要限制多數(shù)股東的權(quán)利濫用,以防止其對少數(shù)股東利益的侵害。作為對雙方利益的平衡,異議股東股份回購請求權(quán)被創(chuàng)設(shè)了。異議股東股份回購請求權(quán)制度確立以后,逐步被英國、加拿大、意大利、德國、西班牙、日本、韓國、中國臺灣地區(qū)以及歐盟等國家(地區(qū))和國際性組織立法所采用。其中,發(fā)展最為成熟、規(guī)定最為詳盡的是美國《示范公司法》和《特拉華州公司法》。在美國,從1984—1993年間,在84個公司合并案中,有64個交易都涉及到異議股東的股份收買請求權(quán),已成為公司實(shí)務(wù)中的一大景觀。(二)爭議股東股份回購權(quán)的概念和特點(diǎn)1.持異議股東以價值評估的價格購買股份異議股東股份回購請求權(quán),又稱反對股東收買請求權(quán)、股份回贖請求權(quán)、異議權(quán)、退出權(quán)、股份評估權(quán)、評定補(bǔ)償權(quán)、估價權(quán),是指當(dāng)公司股東大會基于多數(shù)表決,就有關(guān)公司合并、分立、重大資產(chǎn)出售、換股計劃、公司章程修改等公司重大事項作出決議時,持異議的少數(shù)股東擁有要求公司對其所持股份的價值進(jìn)行評估,并由公司以公平價格予以購買的權(quán)利。公司作為一種資本的民主組織形式,根據(jù)公司法所貫徹的“資本多數(shù)決”原則,小股東有遵守大股東決議的義務(wù),但是,如果公司所進(jìn)行的特別交易活動會嚴(yán)重?fù)p害小股東的利益,使小股東對公司的期待利益落空,則公司法認(rèn)為,公司有義務(wù)以公平的價格購買反對公司進(jìn)行此種特別交易的小股東的股份,使他們退出公司,因此,法律賦予持異議股東以價值評估權(quán)和買斷權(quán)是為了平衡公司那些希望從事特別交易的大股東和那些不希望因為此種交易而使自己處于不同于購買公司股份時所處的位置上的小股東之間的利益。因此可以說,異議股東股份回購請求權(quán)是公司法實(shí)現(xiàn)其終極目標(biāo)——股權(quán)價值和權(quán)利平等的有效工具。2.尊嚴(yán)和平等的承諾“權(quán)利制度是至關(guān)重要的,因為它代表了多數(shù)人對尊重少數(shù)人的尊嚴(yán)和平等的承諾?！碑愖h股東股份回購請求權(quán),作為一種“多數(shù)人對尊重少數(shù)人的尊嚴(yán)和平等的承諾”,是股東基于股東資格而享有的特殊的股東權(quán),因而具有不同于其他股東權(quán)的特征:股東治理權(quán)自益權(quán),又可稱為“受益權(quán)”,泛指股東為從公司獲取財產(chǎn)利益而享有的一切權(quán)利;共益權(quán),又可稱為“治理權(quán)”,泛指股東為參與公司決策、經(jīng)營、管理、監(jiān)督和控制而享有的一系列權(quán)利,不含直接的財產(chǎn)內(nèi)容。異議股東股份回購請求權(quán)是異議股東要求公司按照公平價格購買其股份的權(quán)利,是旨在確保股東個人利益的關(guān)于公司財產(chǎn)利益的權(quán)利,因此理應(yīng)屬于自益權(quán)的范疇。非固有權(quán)的涵義固有權(quán),又稱法定股東權(quán),指未經(jīng)股東同意,不得以章程或股東大會決議剝奪或者限制的權(quán)利,固有權(quán)與股東的地位緊密相連,密不可分;非固有權(quán),又稱非法定股東權(quán),指可由章程或股東大會決議剝奪或限制的權(quán)利。異議股東的股份回購請求權(quán)是與行使人的股東資格和地位緊密聯(lián)系在一起的,而對此權(quán)利有規(guī)定的相關(guān)國家的立法也都體現(xiàn)了對少數(shù)股東予以保護(hù)的目的,賦予少數(shù)股東這一法定的特殊權(quán)利,除非異議股東自己同意,公司或多數(shù)股東不得以任何形式予以剝奪。異議股東股份回購請求權(quán)是一種形成權(quán)形成權(quán)是指權(quán)利人依自己單方的意思表示,使民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的權(quán)利。異議股東的這一權(quán)利雖然名為“請求權(quán)”,但實(shí)質(zhì)上跟債法意義上的請求權(quán)是不同的,債法意義上的請求權(quán)是權(quán)利人要求他人為特定行為的權(quán)利,請求權(quán)是基于基礎(chǔ)權(quán)利而發(fā)生的,筆者認(rèn)為,異議股東股份回購請求權(quán)是股東所享有的特殊的法定權(quán)利,不存在真正意義上的基礎(chǔ)權(quán)利,而是“因股東一方之行使,不待公司承諾,于公司股東間,即發(fā)生成立股份買賣契約之效果”,公司除非存在無購買能力等情況原則上不得拒絕,因此具有形成權(quán)的特征。股東自益權(quán)的性質(zhì)單獨(dú)股東權(quán)不問股東的持股數(shù)額多寡,僅持有一股的股東即可單獨(dú)行使,股東的自益權(quán)從性質(zhì)上而言,均屬單獨(dú)股東權(quán)。設(shè)置這一權(quán)利的目的就是為了保護(hù)小股東的利益免受大股東的威脅和損害,因此,相關(guān)立法均把這一權(quán)利規(guī)定為單獨(dú)股東權(quán),以求最大限度地保障每一位股東的合法權(quán)利。(三)股份回購請求權(quán)。根據(jù)《公司法》第20條第1款的第5款,公司現(xiàn)代公司法以“資本多數(shù)決”原則取代“全體一致同意”原則是為了使公司經(jīng)營更加靈活。那為什么在“資本多數(shù)決”原則下,當(dāng)公司通過某些重大決議的時候,公司應(yīng)當(dāng)對那些反對此類重大決議的小股東提供法律上的保護(hù)?為什么此種保護(hù)方法僅僅是要求公司以公平合理的價格購買公司那些持異議的股東的股份?這就是構(gòu)建異議股東股份收買請求權(quán)的理論基礎(chǔ)所在。關(guān)于異議股東股份回購請求權(quán)的理論基礎(chǔ),百年來學(xué)者們一直是仁者見仁,智者見智,比較典型的學(xué)說有:期待權(quán)理論、衡平理論、團(tuán)體的可分解性理論和經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)理論。期待權(quán)理論來源于“公司契約說”。早期的公司法學(xué)者認(rèn)為,公司是以章程這一契約化載體為媒介組合而成的股東之間、股東與公司以及股東(公司)與政府之間的契約。有關(guān)公司的組織結(jié)構(gòu)、股權(quán)結(jié)構(gòu)、章程條款等重大事件均系該契約的當(dāng)然內(nèi)容。對于該契約的全面、實(shí)際履行,每一位股東均有期待的權(quán)利和利益。關(guān)于契約論的思想,后來被美國的羅伯特·C·克拉克發(fā)展成為頗為著名的期待權(quán)理論?？死嗽谄洹豆痉▌t》第十部分這樣表述他的思想:“一個特定的公司總是有自己的一系列特征,如果一個人在某個公司購買了股份,他就有權(quán)期望自己作為這個公司的投資者的身份得以延續(xù),無論誰都不能強(qiáng)迫他變成另一個完全不同的企業(yè)的投資者?！惫蓶|投資設(shè)立某一公司,或者購買某一公司的股份,是因為他們了解所投資的公司,知道該公司具有某種特定的身份,具備某些特殊的性質(zhì)。當(dāng)公司股東就此種確定的身份和特殊原因加入該公司成為公司的成員之后,他們?nèi)匀黄诖顿Y的公司繼續(xù)保持自己所喜歡的身份和特性,期待該公司能夠按照其加入時的狀態(tài)繼續(xù)甚至更好地運(yùn)行并發(fā)展下去,因此在未經(jīng)其同意的情況下,公司的結(jié)構(gòu)和章程條款等不得擅自更改,否則,就將使股東的這一合理期待權(quán)不能實(shí)現(xiàn),即期待權(quán)的落空。因此,在因公司變更而是小股東的期待權(quán)已不能實(shí)現(xiàn)的情況下,公司法應(yīng)當(dāng)允許公司小股東退出他們已經(jīng)對其失去興趣和喪失吸引力的公司,由公司以公平合理的價格購買這些小股東的股份,是確保小股東退出公司的最好方式。異議股東股份回購請求權(quán)正是在這種意義上得以存在的。衡平理論指法律在效率與公平、在多數(shù)人的民主與少數(shù)人的利益之間進(jìn)行合理平衡。雖然“資本多數(shù)決”原則在19世紀(jì)下半葉逐漸取代了“全體一致同意”原則,但是這一原則在增強(qiáng)公司運(yùn)營效率的同時,當(dāng)公司從事公司的合并、分立或者公司組織章程的重大變更等特殊商業(yè)交易行為時,公司那些反對此類交易的小股東可能會遭受不公平的對待,少數(shù)股東的合法權(quán)益可能遭受侵害或者犧牲,在這種情況下,法院不能以其對公司決策是否合理的評估代替股東會的決定,只能對兩者之間的沖突予以有限度地解決。股份回購請求權(quán)正是作為一種救助措施而被創(chuàng)設(shè),主要目的就是為了減緩這種不公平的對待,平衡公司那些希望從事特別交易的大股東和那些不希望因為此種交易而使自己處于不同于購買公司股份時所處的位置上的小股東之間的利益,旨在幫助異議股東能夠以其股份換取公平合理的價款。通過這一分析可以得出這樣的結(jié)論:異議股東的股份回購請求權(quán)產(chǎn)生于衡平理論。團(tuán)體的可分解性理論。按照傳統(tǒng)大陸法系國家的公司法理念,股份公司是一種典型的資合公司,它與合伙企業(yè)等人合企業(yè)的最大區(qū)別就在于其資合性,即不允許投資人退股或退還出資,即使股東對股東大會的決議有異議,也不能請求公司收買其股份從而對公司這個團(tuán)體的成員的構(gòu)成進(jìn)行解體,而只能以“用腳投票”的方法在證券市場上拋售股票以退出公司。因為那時候的學(xué)者認(rèn)為,如果允許異議股東行使回購請求權(quán),不但會加重公司的財政負(fù)擔(dān),而且會使“股份公司合伙化”,此與傳統(tǒng)公司法之本質(zhì)相違背。然而,僵化地堅持股份公司的資合性理論,并不能確保組建該公司以從事營利性活動的股東的利益,因為異議股東在證券市場上并不是總能找到購買其股票的投資者,尤其是當(dāng)公司的經(jīng)營結(jié)構(gòu)和政策發(fā)生重大變化的時候?qū)ふ屹徺I者都是艱難,如此只能讓異議股東強(qiáng)求在公司里,這本身并不符合其構(gòu)建團(tuán)體的本來愿望,而且股份公司本身也是特定股東為實(shí)現(xiàn)特定的目的而構(gòu)成的人合團(tuán)體,股東構(gòu)建該團(tuán)體的共同意愿也無法避免因事過境遷、物是人非而帶來的影響。故有拉丁法彥云:“沒有團(tuán)體是永遠(yuǎn)的”,“任何人皆不負(fù)有違反其個人意旨,而留于團(tuán)體中之義務(wù)?！币虼?對于本于私法自治而構(gòu)建的團(tuán)體,應(yīng)適用“合則來,不合則去”的原則,在公司基于多數(shù)派決議而將發(fā)生結(jié)構(gòu)或營運(yùn)政策的重大變化時,法律自然不能強(qiáng)迫異議股東繼續(xù)留在結(jié)構(gòu)和權(quán)利已發(fā)生改變的公司之中。經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)理論。如果公司內(nèi)部存在不公平的損害,致使公司和股東之間的關(guān)系僵化,公司無法進(jìn)行正常地運(yùn)轉(zhuǎn),股東加入該公司的期待權(quán)和利益就可能會落空,在這種情況下,股東可以訴請法院強(qiáng)制公司解散。強(qiáng)制公司解散救濟(jì)主要適用于某些具有合伙性質(zhì)的公司,對資合公司并不普遍適用。從經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的角度觀察,此種救濟(jì)是一種過于嚴(yán)厲和成本高昂的補(bǔ)救措施,過多采用,不僅不利于對股東權(quán)益的保護(hù),而且也不利于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此,在股東遭受不公平行為損害的情況下,英美法庭往往會放棄解散救濟(jì),而是采取其他一些替代性的合理措施來指導(dǎo)、規(guī)范和調(diào)整公司事務(wù)。異議股東股份回購請求權(quán)即是此種替代性的措施之一。從經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的角度而言,異議股東股份回購請求權(quán)正是在對異議股東的各種救濟(jì)性措施的成本,即效益分析的基礎(chǔ)上建立起來的。這些構(gòu)成了異議股東股份回購請求權(quán)的理論基礎(chǔ)。二、我國企業(yè)收購優(yōu)先權(quán)的立法現(xiàn)狀與分析(一)股份回購請求權(quán)關(guān)于異議股東股份回購請求權(quán),我國1993年的《公司法》并沒有明文規(guī)定,只在《到境外上市公司章程必備條款》和《上市公司章程導(dǎo)引》這兩個規(guī)范性文件中有零星的規(guī)定,《到境外上市公司章程必備條款》第149條規(guī)定:“反對分立、合并方案的股東,有權(quán)要求公司或者同意公司合并、分立方案的股東,以公平價格購買其股份?！薄渡鲜泄菊鲁讨敢返?73條中規(guī)定:“公司合并或分立時,公司董事會應(yīng)當(dāng)采取必要的措施保護(hù)反對合并或分立的股東的合法權(quán)益”。但是,隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的深入和社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的日趨完善,現(xiàn)有法律規(guī)定逐漸暴露出一些問題,特別是由于立法時的歷史局限性,當(dāng)時的立法理念、立法技術(shù)和制度設(shè)計,都越來越顯得滯后于社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求,現(xiàn)有的一些規(guī)定已經(jīng)明顯不能適應(yīng)新形勢的需要,而且,對一些重要方面缺乏法律規(guī)范或者缺乏明確的規(guī)定。2005年10月27日通過的《公司法(修訂案)》,認(rèn)真總結(jié)了我國公司發(fā)展的實(shí)踐經(jīng)驗,吸收了國外一些行之有效的做法,突出了法律規(guī)定的針對性和可操作性,對1993年《公司法》進(jìn)行了全面的修改完善,使之能夠滿足新經(jīng)濟(jì)時代公司發(fā)展的需要,新修訂的《公司法》于2006年1月1日開始施行。新修訂的《公司法》對股份回購作出了新的規(guī)定。過去的公司法規(guī)定,公司不得收購本公司的股票,但為減少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其他公司合并時除外,即法律對不以注銷為目的的股份回購是禁止的。新修訂的《公司法》第143條對此作了重大調(diào)整,允許公司在以下幾種情況下經(jīng)股東大會決議,收購本公司股份:(1)減少公司注冊資本;(2)與持有本公司股份的其他公司合并;(3)將股份獎勵給本公司職工;(4)股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議,要求公司收購其股份的。同時規(guī)定,公司因前款第1項至第3項的原因收購本公司股份的,應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會決議。公司依照前款規(guī)定收購本公司股份后,屬于第1項情形的,應(yīng)當(dāng)自收購之日起十日內(nèi)注銷;屬于第2項、第4項情形的,應(yīng)當(dāng)在六個月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷。公司依照第1款第3項規(guī)定收購的本公司股份,不得超過本公司已發(fā)行股份總額的百分之五;用于收購的資金應(yīng)當(dāng)從公司的稅后利潤中支出;所收購的股份應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。公司不得接受本公司的股票作為質(zhì)押權(quán)的標(biāo)的。這是我國公司法首次對異議股東股份回購請求權(quán)的明確。關(guān)于股份回購請求權(quán)適用的公司種類,修訂的公司法并沒有給出系統(tǒng)明確的規(guī)定。從立法條文本身來看,規(guī)定異議股東股份回購請求權(quán)適用具體情形的第75條規(guī)定在《公司法》第三章關(guān)于有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓一節(jié)中,因此,股份回購請求權(quán)可以適用于有限責(zé)任公司;而規(guī)定公司可以收購自己股份的情形的第143條則規(guī)定在《公司法》第四章第二節(jié)關(guān)于股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓中,而通過對其上下條文的分析來看,應(yīng)該是僅適用于股份有限公司中的上市公司。因此我們可以認(rèn)為,我國的股份回購請求權(quán)適用于有限責(zé)任公司和股份有限公司中的上市公司。關(guān)于異議股東股份回購請求權(quán)適用的具體情形,修訂的公司法第75條明確規(guī)定,具體包括以下三種情形:第一,公司連續(xù)五年不向股東分配利潤,而公司該五年連續(xù)盈利,并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的。資產(chǎn)收益權(quán)是股東投資的最主要和最終目的,公司能分配利潤而不分配利潤的行為嚴(yán)重?fù)p害了股東利益,侵害了股東資產(chǎn)收益權(quán)。因此,賦予股東分配不及時的股份回購請求權(quán),具有重大現(xiàn)實(shí)意義,能更為有效地保護(hù)中小股東的利益。第二,公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的。公司的合并、分立涉及公司的結(jié)構(gòu)性重大變化,往往會影響到異議股東的利益,當(dāng)屬公司重大變更事項。公司法要求,股東會作出合并或分立的決定時,應(yīng)當(dāng)以特別多數(shù)表決通過,賦予異議股東以股份回購請求權(quán)。而轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)理解為因主要部分財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓,從而影響公司經(jīng)營事業(yè)的進(jìn)行。第三,公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn),股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。公司章程關(guān)于公司組織和公司行為的基本規(guī)則的書面文件,是公司治理的重要依據(jù),我國公司法并沒有規(guī)定只要對公司章程的修改持反對意見,股東就可以行使回購請求權(quán),而是僅僅對通過修改章程使公司存續(xù)的賦予回購請求權(quán)。關(guān)于股份回購請求權(quán)適用的股東范圍,公司法第75條第1款規(guī)定“對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)”。也就是說,有限公司中只有參加了股東會,并且在會上對一定決議投反對票的股東才擁有股份回購請求權(quán),沒有參加股東會或者在股東會表決時棄權(quán)的股東,都不享有股份回購請求權(quán)。公司法第143條第1款的第4項規(guī)定,“股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議,要求公司收購其股份的”,公司可以經(jīng)股東大會決議收購本公司的股份。而除了對股東大會決議投贊成票以外,都可以認(rèn)為是“持異議”,即參加了股東會投棄權(quán)票以及未參加股東大會的股東。這兩個條文對適用的股東范圍存在沖突,但可以肯定的是,我國公司法規(guī)定的股東范圍只能限于“股份的持有人”即登記股東,不包括無表決權(quán)的股東和繼受股東。關(guān)于異議股東股份回購請求權(quán)的行使程序,新公司法第75條第2款規(guī)定:“自股東會會議決議通過之日起六十日內(nèi),股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議的,股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟?！边@一規(guī)定體現(xiàn)了我國股份回購價格確定的方式和期限,兩種方式是協(xié)議確定價格和法院確定價格,而且協(xié)議方式是法院估價啟動的前提條件。而關(guān)于異議股東股份回購請求權(quán)的具體形式程序,我國公司法并沒有作出明確的規(guī)定。(二)應(yīng)對調(diào)整“資本多數(shù)決”原則形成的失衡的股東權(quán)利格局隨著市場經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展和我國公司規(guī)模的日益擴(kuò)大,股東利益沖突愈發(fā)明顯,而股份回購請求權(quán)作為保護(hù)股東的最后一道救濟(jì)程序,對調(diào)整“資本多數(shù)決”原則形成的失衡的股東權(quán)利格局將大有幫助。與1993年的公司法相比,我國新修訂的公司法明確規(guī)定了異議股東的股份回購請求權(quán),但是,新修訂的公司法的規(guī)定過于簡單,而且具有一定的抽象性,給實(shí)踐中的具體操作帶來了困難。因此,目前我國關(guān)于異議股東股份回購請求權(quán)的相關(guān)規(guī)定尚不能真正滿足保護(hù)廣大股東權(quán)益的需要,其局限性具體體現(xiàn)在:1.異議股東的股份價格是由《到境外上市法》所規(guī)范的,未明確內(nèi)容涉及國第一,關(guān)于異議股東股份回購請求權(quán)的立法文件,包括新修訂的《公司法》、《到境外上市公司章程必備條款》和《上市公司章程指引》等現(xiàn)行制度規(guī)定過于原則且缺乏內(nèi)容。除對股份回購的條件、方式作簡單規(guī)定外,對什么是實(shí)施主體、股東行使回購請求權(quán)的具體程序、公平價格及其確定方法等都未作出明確規(guī)定?！兜骄惩馍鲜泄菊鲁瘫貍錀l款》僅僅簡單地規(guī)定了“異議股東享有要求公司或股東以公平價格收買其股份的權(quán)利”,至于何為“公平價格”,該價格如何規(guī)定以及異議股東通過哪些程序?qū)崿F(xiàn)其權(quán)利等均無細(xì)化規(guī)定,這與美國法以專門的規(guī)定界定“公平價格”以及法院通過諸多的案例來確定估價方法有天壤之別。在我國,如果由那些欠缺獨(dú)立性又缺乏專業(yè)知識的法官來確定股份的公平價格,那么該制度的存在只能是個擺設(shè)。第二,破產(chǎn)股東清償所欠本公司債務(wù),而由本公司將其持有之股份回購,與公司和持有本公司股份的其他公司合并以致持有本公司股份,并無實(shí)質(zhì)上的不同。我國臺灣地區(qū)公司法即明文規(guī)定了于股東清算或受破產(chǎn)之宣告時,公司得按市價收回其股份,抵償其于清算或破產(chǎn)宣告前結(jié)欠公司之債務(wù)。修訂后的新公司法對此沒有作出允許。2.股份回購請求權(quán)適用制度的立法缺陷第一,新修訂的《公司法》第143條第1款第4項以及第75條所規(guī)定的異議股東股份回購請求權(quán)僅限于股東對于公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)以及通過修改公司章程使公司存續(xù)的決議持異議的情況,具有一定的局限性。筆者認(rèn)為,少數(shù)股東行使股份回購請求權(quán)是保護(hù)少數(shù)中小股東利益的一項重要制度,也應(yīng)是一項完整的制度,不宜將該請求權(quán)限定于這幾種情形之下,同美國、韓國和我國臺灣地區(qū)等公司立法較為完善的國家或地區(qū)相比,我國目前的規(guī)定還亟需改進(jìn)。第二,對于適用的公司范圍規(guī)定過于狹窄。從現(xiàn)行法規(guī)的規(guī)定來看,股份回購請求權(quán)適用的公司范圍僅限于有限責(zé)任公司以及股份有限公司中的上市公司的股份回購請求權(quán),對于股份有限公司中的非上市公司則未作任何規(guī)定(前文對于我國現(xiàn)行立法規(guī)定的股份回購請求權(quán)適用的公司種類中已經(jīng)有所論述)。同時,對于適用范圍的規(guī)定不夠詳盡,隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和交易的變化,其他可導(dǎo)致公司結(jié)構(gòu)發(fā)生重大變化的情況,并無明確規(guī)定。顯然,這與實(shí)踐中保護(hù)少數(shù)股東的迫切需求并不一致。第三,對于適用的股東范圍規(guī)定模糊且過于狹窄。正如前文關(guān)于我國立法現(xiàn)狀的部分內(nèi)容所述,目前關(guān)于我國股份回購請求權(quán)適用的股東范圍的條文規(guī)定得過于抽象模糊,并且存在一定的沖突,而且沒有包括無表決權(quán)的股東。3.股份回購制度隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及加入WTO,我國公司必將面臨激烈的國際競爭。誰能夠根據(jù)市場信息作出準(zhǔn)確及時的判斷,誰就能夠在競爭中占據(jù)有利地位。股份回購不僅作為保護(hù)中小股東合法權(quán)益的救濟(jì)手段,同時也作為公司自覺調(diào)整公司策略的有效途徑,已為各國立法和實(shí)業(yè)界所重視。在1997年的亞洲金融危機(jī)中,香港股市長期低迷,許多上市公司及時利用香港《公司條例》及香港聯(lián)交所有關(guān)規(guī)定對自己的股份進(jìn)行回購,以支持其股價,避免了損失的進(jìn)一步擴(kuò)大。但大陸發(fā)行的H股由于受1993《公司法》的限制,未能及時回購股份,錯失良機(jī),造成大量國有資產(chǎn)的流失。相比1993年的公司法,現(xiàn)有公司法在資本制度上體現(xiàn)了從片面強(qiáng)調(diào)資本信用到兼顧資本信用和資產(chǎn)信用的立法理念的調(diào)整,引進(jìn)了認(rèn)可資本制度,降低了公司設(shè)立的門檻,放松了對公司的過度管制,并且在該法第75條、第143條規(guī)定、擴(kuò)大了公司回購自己股份的情形,體現(xiàn)著我國對股份回購的態(tài)度實(shí)現(xiàn)了從“基本禁止”到“原則禁止,例外允許”的轉(zhuǎn)變,具有一定的進(jìn)步并發(fā)揮了其積極的作用,但是從總體上來說,新修訂的公司法對股份回購制度也只是在例外的情況下才予以允許,因此,我國現(xiàn)行法律對其的限制,成為阻礙公司及時調(diào)整經(jīng)營方略的法律障礙,在市場博弈中,我國的有關(guān)法律出現(xiàn)了缺位。而國際社會對股份回購制度已出現(xiàn)日益緩和的趨勢,因此,為適應(yīng)我國資本市場的現(xiàn)實(shí)需要,掃除股份回購的法律障礙,為公司的迅速發(fā)展以及保護(hù)中小股東合法權(quán)益這一目的的順利實(shí)現(xiàn),我國必須盡快建立完善的股份回購法律制度。三.中國異議股東復(fù)合收購授權(quán)制度的構(gòu)建(一)我國異議股東股份回購請求權(quán)制度的立法完善關(guān)于我國異議股東股份回購請求權(quán)的現(xiàn)狀和弊端,筆者在前文中已經(jīng)作了論述,面對我國目前立法存在的諸種弊端,修改我國目前的公司立法,完善我國異議股東股份回購請求權(quán)制度也日益緊迫。然而,構(gòu)建我國異議股東股份回購請求權(quán)制度的原因并不僅限于此,筆者總結(jié)了以下三點(diǎn)原因:1.資本多數(shù)決原則異化這個原因可以從兩方面理解,一是從現(xiàn)有立法的弊端角度來理解,二是從目前立法中與異議股東股份回購請求權(quán)相配套的條文來理解。第一個角度筆者在前文已有論及,在此不再贅述。從第二個角度理解,指的就是我國公司法所確立的資本多數(shù)決原則。我國《公司法》第41條規(guī)定“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)。”第106條規(guī)定:“股東出席股東大會,所持每一股份有一表決權(quán),股東大會作出決議,必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過?！庇纱丝梢?我國《公司法》的規(guī)定為資本多數(shù)決規(guī)則提供了明確的法律依據(jù),從而確立了大多數(shù)股東在公司中的控制地位。公司作為社會資本組織形式,其存在的基礎(chǔ)是出資構(gòu)成公司資本的股東,股東是公司的最終所有人和受益人,公司存在的主要目的也正是為了追求股東利益的最大化,公司制度亦圍繞股東權(quán)利平衡和利益保障為中心而設(shè)計。衡量股東平等的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)質(zhì)上是以資本為基礎(chǔ),而非以人為基礎(chǔ)。因而,股東平等原則在公司的具體運(yùn)作中必然演變?yōu)橘Y本(股份)平等原則,這既是經(jīng)濟(jì)效率價值目標(biāo)使然,也符合法律公平、正義的要求。因而,當(dāng)公司作為擬制法人需要一定的機(jī)制作出意思表示時,股東大會便以最高權(quán)力機(jī)關(guān)和意思機(jī)關(guān),通過資本進(jìn)行表決,集合股東意志,形成股東大會的決議。資本多數(shù)決原則決定了股東擁有的表決權(quán)數(shù)與其所持股份成正比,同時,股東大會中多數(shù)股東的意思被視為公司的意思,并對少數(shù)股東產(chǎn)生拘束力。從而,多數(shù)股東的利益被擬制為公司的利益。依據(jù)資本的多寡進(jìn)行表決,有利于鼓勵股東的投資熱情,確定股東投資風(fēng)險系數(shù)與投資回報率之間的正比關(guān)系,以補(bǔ)償股東為此而承擔(dān)的風(fēng)險代價,具有合理性。然而,資本多數(shù)決在實(shí)際運(yùn)作中產(chǎn)生了異化,多數(shù)資本持有人的意思表示吸收了少數(shù)資本持有人的意愿,而導(dǎo)致少數(shù)資本的股東不得不遵從大股東的意愿,形式平等的資本多數(shù)決最終導(dǎo)致事實(shí)上的不平等,由此給大股東濫用資本多數(shù)決原則留下了空間,從而使中小股東的利益得到損害甚至犧牲。資本多數(shù)決原則的異化主要有兩個原因:一是資本多數(shù)決為控制股東提供了一種“制度上的利益”,即資本多數(shù)決原則下的表決權(quán)本身所蘊(yùn)涵的一種因介入公司利益和其他股東利益而產(chǎn)生的追加利益。控制股東往往可以通過其多數(shù)股份左右公司的意思而追求比小股東優(yōu)越的利益,并為實(shí)現(xiàn)其優(yōu)越性利益的最大化而施加影響力;同時還有可能將造成的不利后果轉(zhuǎn)嫁到中小股東身上,由此導(dǎo)致他們和不能享受該利益的中小股東在利益關(guān)系上失衡,違反了資本多數(shù)決原則實(shí)現(xiàn)公平、正義、平等的初衷,產(chǎn)生了異化的結(jié)果。一是資本多數(shù)決作為一種公司基本制度,為控制股東濫用控制權(quán)追逐私利、損害公司和少數(shù)股東的利益蒙上了合法的外衣。因為在缺乏有力的權(quán)利制衡機(jī)制時,控制股東必然具有尋求追加利益以外好處的沖動,并且會不擇手段。通常情況下,控制股東濫用控制權(quán)謀取私利的行為是無法通過其自律來避免的?？梢?資本多數(shù)決原則是一把雙刃劍,它在提高公司決策效率并鼓勵投資積極性的同時,又導(dǎo)致控制股東可能濫用自己在公司中的優(yōu)勢地位壓迫、欺詐、排擠中小股東,產(chǎn)生實(shí)質(zhì)不公平。而法律總是要不停地尋求實(shí)質(zhì)正義,尋求權(quán)利、義務(wù)之間平衡的,因為如果當(dāng)事人只有相應(yīng)權(quán)利而無相應(yīng)義務(wù),權(quán)利必然被濫用。因此,控制股東既然可以通過資本多數(shù)決這一合理、合法原則的運(yùn)用,實(shí)現(xiàn)自己的個別私利,那么,就必須賦予其必要的義務(wù),要求其在行使控制權(quán)追求自身利益時不得損害中小股東利益和公司利益,從而使其權(quán)利義務(wù)相當(dāng),以避免其濫用權(quán)利。因此,對資本多數(shù)決原則的修正和限制構(gòu)成了建立異議股東股份回購請求權(quán)制度最為基本的理由。2.異議股東股份回購請求權(quán)股東平等原則,是指公司在基于股東資格而發(fā)生的法律關(guān)系中,不得在股東間實(shí)行不合理的不平等待遇,并應(yīng)按股東所持有的股份的性質(zhì)和數(shù)額實(shí)行平等待遇的原則。股東平等原則作為保護(hù)股東權(quán)的一項基本原則,是民法上的公平和誠實(shí)信用原則在公司法上的具體化,滲透于公司法的全部領(lǐng)域,為各國公司法所公認(rèn)。這一基本原則的涵義包括形式上的平等——即以一股一表決權(quán)原則和由此必然引申出來的資本多數(shù)決原則為核心的股份平等,和實(shí)質(zhì)上的平等——即在堅持資本多數(shù)決原則的同時又對其加以合理的限制,強(qiáng)調(diào)多數(shù)派股東在行使資本多數(shù)決原則時負(fù)有對公司和少數(shù)派股東誠實(shí)信用的義務(wù),防止大股東對資本多數(shù)決的濫用,保護(hù)少數(shù)股東的利益。其目的在于使大小股東間的利益得以平衡,以期形成實(shí)質(zhì)上的平等?，F(xiàn)代公司法在確立多數(shù)股東優(yōu)勢法律地位的同時,也十分注重少數(shù)股東利益的保護(hù)。大股東對公司事務(wù)的決定權(quán)和小股東對公司事務(wù)的干預(yù)權(quán)和監(jiān)督權(quán)的同時實(shí)行,是現(xiàn)代公司法所倡導(dǎo)的股東平等觀念的重要反映,是一個問題的兩個方面。正如加拿大學(xué)者Anisman所指出的:“在過去的20年中,加拿大公司法的一個指導(dǎo)性原則是向更大的平等性邁進(jìn),在決定公司大多數(shù)股東和少數(shù)股東之間的利益平衡時,公司法強(qiáng)化了對少數(shù)股東予以保護(hù)的平等思潮……它已對大多數(shù)股東在管理公司事務(wù)中所運(yùn)用的行為標(biāo)準(zhǔn)和在陷入沖突之際對少數(shù)股東可予以適用的訴請法庭強(qiáng)制執(zhí)行那些行為標(biāo)準(zhǔn)的法律救濟(jì)措施產(chǎn)生了廣泛的影響?！币虼?在由于資本多數(shù)決原則的濫用導(dǎo)致股東的地位趨于實(shí)質(zhì)上不平等的情況下,從某種意義上可以說,少數(shù)股東保護(hù)是在法理上對資本多數(shù)決規(guī)則的一個必要補(bǔ)充,而異議股東股份回購請求權(quán)正是在這種基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。而我國公司法對少數(shù)股東利益的保護(hù)規(guī)定得過于原則,雖然明確規(guī)定了股東的回購請求權(quán),但僅一兩個條文的規(guī)定還難以“逃出簡單粗略的圈子”,從而對少數(shù)股東的利益保護(hù)的實(shí)踐操作造成了困難,因此,構(gòu)建真正意義上的異議股東股份回購請求權(quán)在我國已成為必需。3.中小股東時占比例過高隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,公司作為企業(yè)的主要形態(tài),已經(jīng)成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的支柱力量。公司合并、公司資產(chǎn)出售、股票交換等公司的重大交易行為成為公司間進(jìn)行資源優(yōu)化配置的主要手段。尤其是公司合并,已經(jīng)成為優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和企業(yè)組織結(jié)構(gòu)的重要手段,成為企業(yè)實(shí)現(xiàn)擴(kuò)張、壯大發(fā)展的有效途徑。公司合并在世界范圍內(nèi)己顯現(xiàn)數(shù)次浪潮,僅就美國而言,從19世紀(jì)末20世紀(jì)初開始至今,就歷經(jīng)了五次浪潮。在我國,隨著改革的深入和國有企業(yè)戰(zhàn)略性改組步伐的加快,我國的公司并購也快速發(fā)展。從1994年開始,我國的企業(yè)并購由于國家實(shí)行“優(yōu)化資本結(jié)構(gòu)”試點(diǎn)而掀起高潮,國家規(guī)定公司合并應(yīng)當(dāng)按照公司法的規(guī)定,規(guī)范兼并程序。2001年發(fā)生的鄭百文資產(chǎn)、債務(wù)重組案,2004年1月,TCL集團(tuán)合并TCL通訊在深圳證券交易所上市交易。這是中國證券市場上首例非上市公司吸收合并上市公司并上市的案例,而在同年的第一百貨吸收合并華聯(lián)商廈案,產(chǎn)生了國內(nèi)第一例上市公司吸收合并案,在上述三個案例中,都涉及到在公司發(fā)生重大變化時,如何對待反對公司發(fā)生變化的股東的問題。公司重大變化往往是大股東利益的體現(xiàn),然而,在現(xiàn)實(shí)中,一方面由于公司合并法律制度的不健全,另一方面由于我國市場化程度的不高,公司合并在實(shí)務(wù)中存在不少問題。一個很大的問題就是公司合并中缺乏對中小股東利益的保護(hù)措施,合并由大股東說了算,不考慮少數(shù)股東的利益,少數(shù)股東的利益在現(xiàn)實(shí)生活中經(jīng)常受到漠視和侵害。而我國的上市公司絕大多數(shù)是由國有企業(yè)改制而來,這種歷史造成在上市公司中國有股比例過重。據(jù)不完全統(tǒng)計,我國發(fā)行A股的近1200家上市公司中,第一大股東持股份額占公司總股本超過50%的有900多家。第一大股東為國家持股的公司占全部公司總數(shù)的65%,第一大股東平均持股比例高達(dá)44.8%,而第二大股東持股比例僅為8.2%,股權(quán)過于集中。這種股權(quán)結(jié)構(gòu)往往造成股東大會形同虛設(shè),一股獨(dú)大,“內(nèi)部人”控制嚴(yán)重,中小股東的權(quán)益容易受到侵害和漠視。尤其在涉及公司重大變化時,則只能唯大股東“馬首是瞻”,異議的中小股東處于無助地位,對于估價標(biāo)準(zhǔn)、估價程序以及股東能否尋求司法救濟(jì)均無相關(guān)立法。因而在立法上對異議股東股份收買請求權(quán)予以具體確立勢在必行。(二)我國未來立法的完善雖然我國目前立法中有關(guān)于異議股東股份回購請求權(quán)的條文規(guī)定,但正如前文所言,簡單粗略的零星規(guī)定只能說我國的異議股東股份回購請求權(quán)制度還處在萌芽狀態(tài),作為一項保護(hù)中小股東的制度在我國還沒有建立起來,因為無論是立法、司法還是公司的商業(yè)實(shí)踐中適用該制度的情況甚少。而面對立法、公司實(shí)踐以及貫徹股東平等的基本原則、保護(hù)少數(shù)股東利益的迫切現(xiàn)實(shí)需要,通過考量我國現(xiàn)行立法現(xiàn)狀及其弊端,比較其他國家和地區(qū)的相關(guān)立法,筆者認(rèn)為,我們應(yīng)當(dāng)在我國實(shí)際情況的基礎(chǔ)上,參照外國的立法經(jīng)驗,改進(jìn)和完善目前我國關(guān)于回購請求權(quán)的規(guī)定,以期在未來修訂公司法時建立比較完善的建立異議股東股份回購請求權(quán)制度。具體設(shè)想如下:1.異議股東無法或不需要公開市場轉(zhuǎn)讓就公司種類而言,我國應(yīng)當(dāng)規(guī)定,無論是有限責(zé)任公司還是股份有限責(zé)任公司中的上市公司和非上市公司均應(yīng)適用異議股東股份回購請求權(quán)的規(guī)定,只有這樣,才能為貫徹股東平等原則、保護(hù)少數(shù)股東的利益提供更全面的保障。我國現(xiàn)階段,證券市場建立較晚,相關(guān)法律制度尚未規(guī)范和完善,治理機(jī)制還不夠健全,股份的市價往往和其內(nèi)在價值偏離。雖然已形成了較具規(guī)模的證券市場,但異議股東不一定能夠成功地運(yùn)用證券市場退出公司,況且一股獨(dú)大普遍存在,致使損害小股東利益的行為更是層出不窮,近年國內(nèi)外股票市場大幅度動蕩的現(xiàn)實(shí)均表明,單純依賴市場退出機(jī)制并不能充分保護(hù)異議股東的利益。因此,在上市公司普遍適用這一制度非常必要。而非上市公司具有封閉性,異議股東無法通過公開市場順利轉(zhuǎn)讓其股權(quán);非上市公司作為有限公司又具有人合性,異議股東有時較難找到愿意購買其股份的第三人,當(dāng)對公司重大決議持異議時,只能低價轉(zhuǎn)讓給其他股東,或接受公司的重大變動。因此,賦予異議股東股份回購請求權(quán),可以緩解其封閉性和人合性帶來的問題。2.異議股東股份回購請求權(quán)對于回購請求權(quán)適用的具體情形,國外有兩種立法體例,即寬泛主義立法體例和狹窄主義立法體例,后者認(rèn)為只有在公司作出合并、分立決議時,股東才能行使回購請求權(quán)。目前我國公司法中有關(guān)于異議股東股份回購請求權(quán)的具體適用規(guī)定了三種情形,但我國作為一個股票市場發(fā)展程度相對落后、中小股東利益保護(hù)機(jī)制不健全的發(fā)展中國家,這顯然是不夠的,更應(yīng)當(dāng)積極擴(kuò)大股東的權(quán)利,充分發(fā)揮異議股東股份回購制度對中小股東的保護(hù)和救濟(jì)功能。比如,我國上市公司中流通股與非流通股股東并存、國有股“一股獨(dú)大”等獨(dú)特的公司制度特征決定了多數(shù)派股東可以通過形式多樣的關(guān)聯(lián)交易抽取上市公司及中小股東的利益,因而上市公司與控股股東等關(guān)聯(lián)方的關(guān)聯(lián)交易應(yīng)當(dāng)被納入到股份回購請求權(quán)的具體情形范圍內(nèi)。因此,就回購請求權(quán)適用的具體情形而言,筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取寬泛主義的立法體例。即當(dāng)公司發(fā)生以下重大變化時,異議股東可以行使股份回購請求權(quán):(1)公司合并、分立;(2)公司章程的重大修訂,包括但不限于使公司延續(xù)的內(nèi)容;(3)公司出售其全部或主要資產(chǎn),或受讓他人全部營業(yè)或資產(chǎn),對公司營運(yùn)有重大影響;(4)通過股票交換進(jìn)行收購;(5)公司性質(zhì)的轉(zhuǎn)換;(6)重大關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競爭;(7)公司章程規(guī)定的其他對公司產(chǎn)生重大影響的情形。3.異議股東的股份回購請求權(quán)我國目前的相關(guān)公司立法并沒有對股份回購請求權(quán)適用的股東范圍作出明確的規(guī)定,而從僅有的規(guī)定可以推定出我國目前適用的股東范圍只限于股份的持有人即登記股東,而不包括非登記股東和無表決權(quán)的股東。就適用的股東范圍而言,筆者認(rèn)為,我國應(yīng)明確規(guī)定,異議股東包括無表決權(quán)的異議股東都應(yīng)當(dāng)享有股份回購請求權(quán)。這是因為,無表決權(quán)股東對其加入的公司同