集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)引發(fā)的思考

集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)引發(fā)的思考內(nèi)容摘要

本文首先闡述了集體土地的分類，集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的概念，流轉(zhuǎn)的條件及程序，非法流轉(zhuǎn)的后果，及目前國家對集體土地流轉(zhuǎn)的政策規(guī)定。其次分別介紹了小產(chǎn)權(quán)房，宅基地轉(zhuǎn)讓，以租代征等集體土地的熱點問題并進行了剖析。最后鑒于市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，打破城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)，將土地利益歸還給農(nóng)民，建議將集體土地合并到國有土地，徹底解決集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的問題。

關(guān)鍵詞一元化集體建設(shè)用地集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)小產(chǎn)權(quán)房宅基地轉(zhuǎn)讓以租代征二元結(jié)構(gòu)

我國憲法對土地的所有權(quán)和使用權(quán)制度作了規(guī)定：城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。

土地從所有權(quán)分為：國有土地與集體土地。土地根據(jù)用途分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地。所以集體土地也可以分為三種：集體農(nóng)用地、集體建設(shè)用地、集體未利用地。

集體建設(shè)用地的所有人是集體，但如何界定集體的概念?根據(jù)《土地管理法》第10條規(guī)定，集體可能有三種情況：村民委員會或村集體經(jīng)濟組織、村民小組與鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)村集體經(jīng)濟組織。

所謂集體建設(shè)用地使用權(quán)，是指使用權(quán)人依法從集體土地的所有權(quán)人處取得該集體建設(shè)土地的占有、使用、收益、處分的權(quán)利。

《土地管理法》第11條：農(nóng)民集體所有的土地，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認所有權(quán)。農(nóng)民集體所有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認建設(shè)用地使用權(quán)。由此可見，集體建設(shè)用地使用權(quán)是有使用權(quán)證書的，并且是由縣級人民政府核發(fā)的。

本文著重討論集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)引發(fā)的問題及建議將集體土地合并到國有土地來徹底解決集體建設(shè)土地流轉(zhuǎn)的問題（即建立我國土地所有權(quán)一元化，取消集體土地制度）。

一、集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律規(guī)定

1、集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的概念

集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，是指鄉(xiāng)鎮(zhèn)村各級農(nóng)民集體經(jīng)濟組織或鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)及個人依據(jù)土地所有權(quán)和使用權(quán)相分離的原則，將農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)通過出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、聯(lián)營、作價入股等方式，有償轉(zhuǎn)讓給其他單位和個人使用的行為，其實質(zhì)是土地使用權(quán)主體的變更。

2、集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)條件及程序

有權(quán)申請使用集體建設(shè)用地的只有三種情況：興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、村民建設(shè)住宅、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)。《土地管理法》第43條：任何單位和個人進行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。

而且以上三種情況使用集體土地進行建設(shè)，是有限制及要求的。首先，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)、農(nóng)村村民住宅等鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村建設(shè)，應(yīng)當(dāng)按照村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃，合理布局，綜合開發(fā)，配套建設(shè)；建設(shè)用地，應(yīng)當(dāng)符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計劃。其次，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織使用鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地興辦企業(yè)或者與其他單位、個人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營等形式共同舉辦企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)持有關(guān)批準文件，向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的批準權(quán)限，由縣級以上地方人民政府批準。鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)，需要使用土地的，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的批準權(quán)限，由縣級以上地方人民政府批準。農(nóng)村村民建住宅，應(yīng)當(dāng)符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃，并盡量使用原有的宅基地和村內(nèi)空閑地。農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級人民政府批準。最后，建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。

目前法律規(guī)定允許集體建設(shè)土地流轉(zhuǎn)的情況為：1、農(nóng)村村民出賣、出租住房。但根據(jù)規(guī)定，其再申請宅基地的不予批準，而且根據(jù)國務(wù)院文件的規(guī)定，農(nóng)村村民不能將宅基地的房屋出賣給城鎮(zhèn)居民。2、符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的情形。

3、集體建設(shè)用地使用權(quán)非法流轉(zhuǎn)的后果

《土地管理法》第73條：買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門沒收違法所得；對違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，限期拆除在非法轉(zhuǎn)讓的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原狀，對符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收在非法轉(zhuǎn)讓的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施；可以并處罰款；對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

4、關(guān)于集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的政策

2004年12月21日，國務(wù)院下發(fā)了《關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發(fā)[2004]28號）

禁止擅自通過“村改居”等方式將農(nóng)民集體所有土地轉(zhuǎn)為國有土地。禁止農(nóng)村集體經(jīng)濟組織非法出讓、出租集體土地用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。改革和完善宅基地審批制度，加強農(nóng)村宅基地管理，禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地。引導(dǎo)新辦鄉(xiāng)村工業(yè)向建制鎮(zhèn)和規(guī)劃確定的小城鎮(zhèn)集中。在符合規(guī)劃的前提下，村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)中的農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)。堅決糾正違法用地只通過罰款就補辦合法手續(xù)的行為。對違法用地及其建筑物和其他設(shè)施，按法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)拆除或沒收的，不得以罰款、補辦手續(xù)取代；確需補辦手續(xù)的，依法處罰后，從新從高進行征地補償和收取土地出讓金及有關(guān)規(guī)費。

2006年3月27日，國土資源部下發(fā)了《關(guān)于堅持依法依規(guī)管理節(jié)約集約用地支持社會主義新農(nóng)村建設(shè)的通知》（國土資發(fā)〔2006〕52號）要適應(yīng)新農(nóng)村建設(shè)的要求，經(jīng)部批準，穩(wěn)步推進城鎮(zhèn)建設(shè)用地增加和農(nóng)村建設(shè)用地減少相掛鉤試點、集體非農(nóng)建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)試點，不斷總結(jié)試點經(jīng)驗，及時加以規(guī)范完善。

2006年8月31日，國務(wù)院下發(fā)了《關(guān)于加強土地調(diào)控有關(guān)問題的通知》（國發(fā)[2006]31號）

農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，必須符合土地利用總體規(guī)劃、城市總體規(guī)劃、村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃，納入年度土地利用計劃，并依法辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。禁止通過“以租代征”等方式使用農(nóng)民集體所有農(nóng)用地進行非農(nóng)業(yè)建設(shè)，擅自擴大建設(shè)用地規(guī)模。農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，必須符合規(guī)劃并嚴格限定在依法取得的建設(shè)用地范圍內(nèi)。未依法辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批，國家機關(guān)工作人員批準通過“以租代征”等方式占地建設(shè)的，屬非法批地行為；單位和個人擅自通過“以租代征”等方式占地建設(shè)的，屬非法占地行為，要依法追究有關(guān)人員的法律責(zé)任。

2007年12月30日，國務(wù)院辦公廳下發(fā)了《關(guān)于嚴格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》（國辦發(fā)〔2007〕71號）任何涉及土地管理制度的試驗和探索，都不能違反國家的土地用途管制制度。農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或“小產(chǎn)權(quán)房”。通過出租（承租）、承包等“以租代征”方式非法使用農(nóng)民集體所有土地進行非農(nóng)業(yè)項目建設(shè)的行為。對此，必須嚴格禁止，并予以嚴肅查處。國土資源管理部門要對“以租代征”的違法違規(guī)問題進行全面清查，并嚴格依法依紀處理。國土資源部要會同有關(guān)部門，根據(jù)農(nóng)村經(jīng)濟社會發(fā)展變化的新情況，深入研究在依照土地利用總體規(guī)劃、加強用途管制的前提下，完善對鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、農(nóng)民住宅等農(nóng)村集體建設(shè)用地管理和流轉(zhuǎn)的政策措施。

2008年1月3日，國務(wù)院下發(fā)了《關(guān)于促進節(jié)約集約用地的通知》（國發(fā)〔2008〕3號）利用農(nóng)民集體所有土地進行非農(nóng)建設(shè)，必須符合規(guī)劃，納入年度計劃，并依法審批。嚴格禁止擅自將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，嚴格禁止“以租代征”將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)用地。

5、農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的手續(xù)

《土地管理法》第44條：建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準的道路、管線工程和大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目、國務(wù)院批準的建設(shè)項目占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，由國務(wù)院批準。在土地利用總體規(guī)劃確定的城市和村莊、集鎮(zhèn)建設(shè)用地規(guī)模范圍內(nèi)，為實施該規(guī)劃而將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，按土地利用年度計劃分批次由原批準土地利用總體規(guī)劃的機關(guān)批準。在已批準的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用范圍內(nèi)，具體建設(shè)項目用地可以由市、縣人民政府批準。其他建設(shè)項目占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準。建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)符合土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計劃中確定的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指以租代征集體土地，通常都是由村委會直接將集體土地出租給土地使用人，簽署土地租賃合同，租賃期限比較長，大多在10年至20年，而且租金通常都在簽署租賃合同時一次性支付，租金都非常便宜。通常使用人在承租該土地后，建造工廠及倉庫，也有建造住房的。

以租代征，最大的危害是侵占了耕地，其次是危害了國家對建設(shè)用地的宏觀調(diào)控。以租代征土地的使用人通常都是憑關(guān)系才拿到該地的使用權(quán)，那么就不排除地方政府收受好處的嫌疑。這些土地使用人，其項目通常都比較小、而且是高污染，經(jīng)濟效益差，還污染環(huán)境。

產(chǎn)生以租代征的原因是兩方面的：一、土地使用人有用地的需求，現(xiàn)行的供地模式，限制了其拿到土地或者拿地的成本太高。二、地方政府出租土地，增加收入，解決當(dāng)?shù)鼐蜆I(yè)，當(dāng)然也不排除損公肥私現(xiàn)象的存在。

如何解決以租代征，也是當(dāng)前政府的一個大課題，不能總是發(fā)令禁止。堵并非是解決問題的方法，以租代征問題如此普遍，可見其內(nèi)在需求是非常旺盛的，應(yīng)該正確引導(dǎo)該需求。國家應(yīng)該允許地方政府拿出部分集體土地集中建造一些廠房及倉庫租賃給企業(yè)使用。把不合法的現(xiàn)象，合法化，納入國家的制度中，進行規(guī)范疏導(dǎo)。

三、法律對策及立法建議

對集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律制度，人們做了很多研究，目前主要存在三種學(xué)說：1、轉(zhuǎn)讓權(quán)利說。該理論認為集體土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓僅限于農(nóng)用地，而集體建設(shè)用地使用權(quán)內(nèi)部調(diào)整轉(zhuǎn)讓外、不宜直接進入市場，而且只能通過先征為國有的方式后，才能進入市場流轉(zhuǎn)。采用這種辦法，有利于保護耕地，有利于土地市場的健康發(fā)展。2、保權(quán)分利學(xué)說。集體土地所有權(quán)與國家土地所有權(quán)在民事法律地位上平等，所有權(quán)的權(quán)能充分，應(yīng)當(dāng)同等對待。因此在不違反城市規(guī)劃、不沖擊基本農(nóng)田保護區(qū)的前提下，集體建設(shè)用地使用權(quán)可以直接進入市場，而無須轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋亍?、土地股份合作制學(xué)說。農(nóng)村集體土地制度改革的最佳選擇是實行股份合作制，其具體做法是統(tǒng)一將土地折股分配給農(nóng)民個人所有，土地交集體統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一開發(fā)利用。實行股份合作制，農(nóng)民擁有土地股份權(quán)，不再實際占用土地。

上述三種學(xué)說都不能根本解決集體土地流轉(zhuǎn)的問題，而且沒有解決土地權(quán)能混亂的狀況。筆者認為：應(yīng)該合并集體土地與國有土地，將集體土地吸收合并為國有土地，建立一元化的國有土地制度，對現(xiàn)行的土地制度做一次徹底的改革?，F(xiàn)有的土地問題絕大部分是因為中國的土地所有權(quán)制度過于混亂，權(quán)能不清晰。

新中國解放至今，中國的土地所有權(quán)制度也是經(jīng)歷過轉(zhuǎn)變的，1954年的《中華人民共和國憲法》第8條：國家依照法律保護農(nóng)民的土地所有權(quán)和其他生產(chǎn)資料所有權(quán)?？梢娦轮袊夥藕?，中國共產(chǎn)黨將土地的所有權(quán)分給了農(nóng)民。后來在歷次憲法修改時，才確立了集體土地的概念，并將農(nóng)民的土地所有權(quán)歸入到集體土地所有權(quán)中，并且限制了集體土地的流轉(zhuǎn)。

中國是社會主義國家，共產(chǎn)主義是中國發(fā)展的目標，建立統(tǒng)一的土地所有權(quán)制度是非常有必要的，而且將土地所有權(quán)統(tǒng)一為國有土地更為妥當(dāng)。土地的所有權(quán)屬于國家，但是土地的用途還是進行明確區(qū)分：農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地等，甚至可以更加細分。土地的使用權(quán)還是可以出讓或轉(zhuǎn)讓給實際使用人。農(nóng)村居民還是有權(quán)申請宅基地建造房屋，還是向政府部門申請宅基地；農(nóng)村居民還是可以向政府部門承包土地進行耕種。

之所以將集體土地歸入國有土地，主要基于以下幾點理由：

1、戶籍制度的改革?，F(xiàn)在城鎮(zhèn)戶籍越來越多，農(nóng)村戶籍越來越少，而且戶籍制度嚴重制約了人口的流動，也存在戶籍歧視，現(xiàn)有的戶籍制度越來越跟不上時代的發(fā)展。筆者認為取消農(nóng)村、城鎮(zhèn)戶籍的區(qū)別，打破二元戶籍制度，建立統(tǒng)一的戶籍制度是大勢所趨。那么基于戶籍制度建立的集體土地與國有土地所有權(quán)制度，將隨之而改革。若統(tǒng)一了戶籍制度，那么城鎮(zhèn)居民理所當(dāng)然可以買農(nóng)村宅基地的房屋，農(nóng)村居民當(dāng)然也有權(quán)購買城市里的房屋。那么現(xiàn)在城鎮(zhèn)居民不能買農(nóng)村宅基地的問題，就順利的解決了。

2、城鄉(xiāng)一體化發(fā)展。中國長期以來的城鄉(xiāng)二元化社會結(jié)構(gòu)在社會經(jīng)濟發(fā)展到今天的情況下，需要進行變革。隨著城市建設(shè)的不斷擴大，原來的農(nóng)村，現(xiàn)在都變成了城市，城市與農(nóng)村的界限也越來越模糊。有些地方的農(nóng)村發(fā)展的反而比城市好，也是有的。打破城鄉(xiāng)隔離、分治的壁壘，也是我們這個時代的趨勢。將農(nóng)村與城市統(tǒng)一規(guī)劃，統(tǒng)一發(fā)展，取消原來的分開規(guī)劃，各自發(fā)展的制度。原來中國政府過多的重視城市的發(fā)展，忽視了農(nóng)村發(fā)展的重要性，其實農(nóng)村與城市是相互依托的，沒有農(nóng)村只有城市，這個城市就很難生存；只發(fā)展城市、不發(fā)展農(nóng)村，這個社會就會發(fā)生動蕩。其實將農(nóng)村納入到城市中，將集體土地轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋?，將會迎來社會發(fā)展的新紀元。將原農(nóng)村宅基地的30%用于建立集約型的容積率高的農(nóng)村社區(qū)，將剩下的70%的宅基地指標置換為城市建設(shè)用地，這也將極大的節(jié)約土地，為城市與農(nóng)村的發(fā)展帶來新的契機。

3、集體土地與國有土地的界限越來越模糊。隨著社會的發(fā)展，國有土地與集體土地的界限是越來越模糊，而且從當(dāng)初的立法而言，國有土地與集體土地就沒有本質(zhì)上的區(qū)別。法律規(guī)定：農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有。但是現(xiàn)在由法律規(guī)定屬于國家所有的越來越多，而且國家根據(jù)社會發(fā)展的需要，在不斷的蠶食集體土地，經(jīng)常在一個集體經(jīng)濟組織的轄區(qū)內(nèi)既有國有土地又有集體土地。再區(qū)分集體土地與國有土地，已經(jīng)沒有必要了。

4、集體土地的價值長期被貶低。集體土地不能自由流轉(zhuǎn)，集體土地的轉(zhuǎn)讓價格低廉，集體土地被征收補償?shù)土?、而且農(nóng)民個人得到的很少，申請集體建設(shè)用地手續(xù)復(fù)雜等。農(nóng)民不因為生活在集體土地而感到驕傲，反而覺得政府剝奪了他們土地的權(quán)利。經(jīng)常會看到一些報道：之所以不允許宅基地的轉(zhuǎn)讓，是為了保護農(nóng)民的利益，筆者每次看到這種報道就會非常氣憤，其說是為了農(nóng)民的利益，實際上恰恰剝奪了農(nóng)民自由轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的權(quán)利。難道限制其自由，還是為了保護其權(quán)利嗎?能自由流通的財產(chǎn)價值肯定大于限制流通的財產(chǎn)。將集體土地歸入國有土地，是還農(nóng)民以公平。其實54憲法將土地的所有權(quán)分給農(nóng)民是對農(nóng)民最大的恩惠，但是將農(nóng)民的土地定為集體土地，而且只有使用