外商投資企業(yè)法案例

案例5.1：某境外公司（以下簡稱“甲公司”）準備向中國境內投資，擬定了兩份投資計劃。計劃一：并購中國一家公司，設立中外合資經營企業(yè)。向中國商務部提交的方案中，部分要點如下：①甲公司為一家上市公司，且在境外公開合法的證券交易市場掛牌交易；②甲公司擬以增發(fā)的股份作為支付手段并購中國某國有企業(yè)的部分資產；③已聘請在境外注冊登記的中介機構擔任中外雙方的“并購顧問”。商務部另外了解到，半年前甲公司的副董事長因內幕交易，受到當地監(jiān)管機構的處罰，并因此造成甲公司的股價大幅震蕩。商務部經審核，認為不符合外國投資者并購境內企業(yè)的條件，不予批準。

計劃二：與境內乙公司共同出資設立中外合資經營企業(yè)，向我國商務部報送的協(xié)議的部分要點如下：①合營各方投資總額900萬美元，成立合資企業(yè)的注冊資本為400萬美元。公司注冊資本中，外方投入60萬美元；②中方的出資一次繳清，外方的出資分期繳納。外方的第一期出資，自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內繳清；③合營企業(yè)設立董事會，不設股東會，董事每屆任期四年。

共同出資設立中外合資經營企業(yè)的協(xié)議經對外經濟貿易主管部門修改后，按法定程序設立了合營企業(yè)。

合營企業(yè)設立后，出現了以下問題：

（1）外方合營者未經中方合營者同意，決定將自己持有合營企業(yè)的部分股份轉讓給丙公司。中方得知后，表示反對。

（2）中方認為合營企業(yè)應設總會計師，但外方投資者不同意。

（3）該公司共有7名董事，經外方A董事提議，召開臨時董事會，出席會議的董事有4名。董事會上外方投資者提出將合營企業(yè)變更為中外合作經營企業(yè)的方案，方案要點是：變更后外方合作者在前4年先行收回投資，每年固定收回投資12萬美元；該部分支出列入合作企業(yè)的每年生產成本。并規(guī)定合作期滿后，合作企業(yè)的固定資產歸中方所有，但中方合作者要給予外方合作者15萬元的殘值補償。

問題：根據上述事實及有關外商投資企業(yè)法律制度的規(guī)定，回答下列問題：

（1）甲公司哪些方面不符合并購境內企業(yè)的條件？說明理由。

（2）合營企業(yè)協(xié)議中有哪些內容不合法？說明理由。

（3）外方合營者向丙公司轉讓股份的行為是否符合法律規(guī)定？說明理由。

（4）外方投資者不同意設總會計師的觀點是否符合法律規(guī)定？說明理由。

（5）董事會的召開是否符合法律規(guī)定？說明理由。

（6）外方投資者提出的變更為中外合作經營企業(yè)的方案存在哪些不合法之處？說明理由。答案:（1）①甲公司以增發(fā)的股份作為支付手段不符合并購的條件。根據規(guī)定，外國投資者以股權作為支付手段并購境內公司，只能購買境內公司股東的股權或者境內公司增發(fā)的股份。資產并購的，投資者應當以現金、實物、工業(yè)產權等出資。

②已聘請在境外注冊登記的中介機構擔任中外雙方的“并購顧問”不符合規(guī)定。根據規(guī)定，如果外國投資者以股權并購境內公司，境內公司或其股東應當聘請在中國注冊登記的中介機構擔任顧問。

③甲公司的副董事長半年前因內幕交易，受到當地監(jiān)管機構的處罰不符合并購的條件。根據規(guī)定，境外公司及其管理層最近3年應當未受到監(jiān)管機構的處罰。

④甲公司的股價半年前大幅震蕩不符合并購的條件。根據規(guī)定，境外公司的股權最近1年交易價格應當穩(wěn)定。

（2）合營企業(yè)協(xié)議中，有以下內容不合法：

①注冊資本占投資總額的比例不正確，注冊資本應占投資總額的1/2以上，注冊資本不應少于450萬美元。

②注冊資本中外方出資的比例不合法，外方認繳出資額只占注冊資本的15%（60÷400）；法律規(guī)定，中外合資經營企業(yè)中，外方的出資比例一般不應低于注冊資本的25%。

③外方第一期的出資時間錯誤。分期出資的，合營各方第一期出資不得低于各自認繳出資額的15%，并且自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內繳清。

（3）外方合營者向丙公司轉讓股份的行為不符合法律規(guī)定。根據規(guī)定，合營一方向第三方轉讓其全部或部分出資的，須經合營他方同意，經董事會會議通過，并報審批機構批準，向登記機關辦理變更登記手續(xù)。

（4）外方投資者不同意設總會計師的觀點不符合法律規(guī)定。根據規(guī)定，合營企業(yè)應設總會計師，協(xié)助總經理負責企業(yè)的財務會計工作。

（5）董事會的召開不符合法律規(guī)定。根據規(guī)定，合營企業(yè)召開臨時董事會必須有1/3以上的董事提議，且應有2/3以上的董事出席會議。

（6）外方投資者提出方案中，有以下內容不合法：

①外方擬定每年先行收回投資的支出部分計入合作企業(yè)成本錯誤。外方合作者只有在合作企業(yè)的虧損彌補后，方能收回投資。合作企業(yè)的外方合作者只能用企業(yè)利潤先行收回投資，而不能計入成本。

②合作期滿固定資產的處理方式錯誤。凡約定外方合作者在合作期內先行收回投資的，合作期滿后，合作企業(yè)的固定資產應無償歸中方投資者所有。案例5.2：2008年1月，國外甲公司擬購買國內乙國有企業(yè)的一座辦公大樓，合資興建一座大酒店，甲公司以該資產作為投資設立外商投資企業(yè)。雙方合同的主要內容有：投資總額5000萬美元，其中注冊資本為1500萬美元。注冊資本分期繳納，除資產對價等額部分的以外的其他出資，各自應在營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起4個月內繳清各自認繳出資額的15％。雙方可在合營企業(yè)成立后以合資企業(yè)的名義貸款200萬美元作為各自的出資。董事長由外方委派，副董事長可由外方委派，也可由中方委派，董事會成員為7人，有關注冊資本的增加需經2/3以上董事同意才可通過。甲公司自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內支付全部買價。另外，雙方還簽訂了一份意向書，擬在酒店附近修建高爾夫球場。由于需要占用某鄉(xiāng)大量耕地，雙方一致同意按目前國內最高標準加5%給予鄉(xiāng)政府經濟補償。甲公司準備于2008年3月1日向審批機關報送申請文件，乙企業(yè)則在2月25日向債權人發(fā)出通知并依法進行了公告。要求：根據以上事實，并結合法律規(guī)定，回答以下問題：（1）雙方簽訂的合同是否有不合法之處？并說明理由。（2）甲公司支付買價的時間是否符合規(guī)定？并說明理由。（3）雙方修建高爾夫球場的意向是否合法？并說明理由。（4）乙企業(yè)發(fā)出通知和公告的時間是否符合規(guī)定？并說明理由。門報告。

案例5.4：中國億年紙業(yè)公司擬與加拿大公司共同組建合資企業(yè)，雙方達成以下主要意向：⑴

合資企業(yè)投資總額為400萬美元，注冊資本擬為200萬美元，其中外方出資120萬美元，占總股本的60%，中方出資80萬美元，占總股本的40%。⑵

中方擬定以其經依法評估和有關機關確認的機器設備、廠房、辦公樓、有償獲得的土地使用權和資金出資（其中辦公樓已為下屬企業(yè)貸款而作抵押）。外方擬以機器設備和美元現金出資。⑶

從合資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起，合營雙方分別分兩期繳付出資，其中，中方第一期出資前述固定資產和土地使用權，折合為60萬美元，在3個月內繳付，第二期出資為貨幣，為20萬美元，在6個月內繳付；外方第一期出資為貨幣，為15萬美元，在3個月內繳付，第二期出資為機器設備，折合為105萬美元，在6個月內繳付。⑷

外資企業(yè)合營期限為20年，合營期進入第五年時，合營各方可按各自出資比例減少30%的注冊資本。要求：根據上述各點，請分別回答以下問題：

⑴

在合資企業(yè)投資總額和股權比例不變的前提下，注冊資本數額是否符合法律規(guī)定？按最低注冊資本要求，雙方應作何調整？⑵

合營各方出資的資產種類是否有不符合法律規(guī)定之處？并說明理由。⑶

合營各方分期認繳出資的安排是否妥當？為什么？⑷

合營各方約定合營期內減少注冊資本30%的計劃是否合法？為什么？答案:

⑴

在合營企業(yè)投資總額和股權比例不變的前提下，注冊資本數額不符合法律規(guī)定。根據有關規(guī)定，中外合資經營企業(yè)的投資總額在300萬美元以上至1000萬美元的，注冊資本至少應占投資總額的1/2；其中投資總額在420萬美元以下的，注冊資本不得低于210萬美元。在本題中，合營企業(yè)的投資總額為400萬美元，其注冊資本不得低于210萬美元。按外方出資占總股本的60%計算，其出資額為126萬美元，按中方出資占總股本的40%計算，其出資額為84萬美元。

⑵

外方出資符合法律規(guī)定，中方以辦公樓出資不符合法律規(guī)定。根據《中外合資經營企業(yè)法》的規(guī)定，合營各方認繳的出資，必須是合營者自己所有的現金、自己所有并且未設立任何擔保物權的實物、工業(yè)產權、專有技術。在本題中，中方用以出資的辦公樓已經為下屬企業(yè)的銀行貸款提供抵押擔保，因此不得用于中方的出資。

⑶

中方分期繳付出資的安排符合法律規(guī)定，外方分期繳付出資的安排不符合法律規(guī)定。根據《中外合資經營企業(yè)法》的規(guī)定，合營合同規(guī)定分期繳付出資的，合營各方第一期出資，不得低于各自認繳出資額的15%，并且應當在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3個月內繳清。在本題中，外方的第一期出資占其認繳出資額的12.5%，低于15%的法定最低要求。

⑷

合營各方約定合營期內減少注冊資本30%的計劃不符合法律規(guī)定。根據《中外合資經營企業(yè)法》的規(guī)定，合營企業(yè)在合營期限內，經批準可以減少注冊資本。本題合營各方約定合營期內減少注冊資本30%后，投資總額與注冊資本之間的比例不符合法律規(guī)定，所以合營各方約定合營期內減少注冊資本30%的計劃不符合法律規(guī)定。

案例5.5：2005年4月，國內黃牛企業(yè)（簡稱“黃牛企業(yè)”）與澳大利亞袋鼠公司（簡稱“袋鼠公司”）依法經批準，在江西廬山設立了一家中外合作經營企業(yè)，該合作企業(yè)取得中國法人資格，組織形式為有限責任公司。經審批機關批準的該合作企業(yè)章程載明了法定事項，其中包含了下列內容：⑴該合作企業(yè)名稱為黃鼠有限責任公司（簡稱黃鼠公司）；⑵該合作企業(yè)的投資總額為600萬元美元，注冊資本為440萬元美元，其中黃牛企業(yè)投資比例為60%，袋鼠公司投資比例為40%；⑶黃牛企業(yè)出資264萬美元，用場地使用權、房屋及輔助設施折價出資，袋鼠公司出資176萬美元，除以機器設備、工業(yè)產權折合130萬美元出資之外，還由合作企業(yè)作擔保向中國的外資金融機構貸款46萬美元作為其出資；⑷黃鼠公司在合作企業(yè)正式投產之后的頭5年分別先行回收投資，每年先行回收投資的支出部分可計入合作企業(yè)當年的成本；合作企業(yè)的稅后利潤以黃牛企業(yè)和袋鼠公司分別按1：1的比例方式分配；在合作期限屆滿時，合作企業(yè)的全部固定資產歸黃牛企業(yè)所有，但黃牛企業(yè)應按其殘余價值的30%給予袋鼠公司適當的補償；⑸黃鼠公司設立董事會（由5位董事組成）決定企業(yè)的重大問題，不設股東會和監(jiān)事會；⑹黃鼠公司的總經理由董事會決定任命或者聘請，總經理負責企業(yè)的日常經營管理工作，對董事會全權負責，總經理有權聘任或者解聘合作企業(yè)其他高級管理人員。2006年1月，袋鼠公司欲通過并購境內中盛企業(yè)20%的股權設立中外合資經營企業(yè)飛碟有限責任公司（以下簡稱“飛碟公司”）。飛碟公司注冊資本擬定為700萬美元，投資總額為1500萬美元。袋鼠公司以現金收購，其中85%為美元現金，15%為從黃鼠公司取得的人民幣利潤；袋鼠公司的出資分兩批繳清，第一期出資為15%的人民幣利潤折合美元出資，自飛碟公司營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內交付，其余出資在1年內付清。2006年6月，袋鼠公司欲在深圳投資設立外資企業(yè)。該外資企業(yè)擬定的章程有關內容如下：該外資企業(yè)為有限責任公司，企業(yè)設立董事會，董事會推選董事長，為企業(yè)的法定代表人；企業(yè)禁止職工建立工會組織；根據國際通行的財務會計制度制定適合本企業(yè)的財務會計制度，以外幣作為記賬本位幣；每年按稅后利潤的10%提取儲備基金，但累計提取金額達到注冊資本的25%時，可以不再提?。黄髽I(yè)的年度會計報表聘請中國的注冊會計師驗證出具報告，如企業(yè)清算時，清算會計報表聘請美國的注冊會計師進行驗證出具報告。問題：⑴

黃鼠公司章程中，指出不符合規(guī)定的內容。請說明理由。⑵

飛碟公司注冊資本與投資總額的比例是否符合規(guī)定？袋鼠公司的出資方式及出資的期限是否符合規(guī)定？為什么？⑶

外資企業(yè)的章程中是否存在違反中國法律的規(guī)定？請指出。

答案:⑴

①袋鼠公司出資的貨幣出資不符合規(guī)定，根據規(guī)定，任何一方不得用企業(yè)名義取得的貸款、租賃的設備或其他財產，以及用自己以外的他人財產作為自己的實物出資，也不得以企業(yè)或投資他方的財產和權益為其出資擔保。

②袋鼠公司先行回收投資的條件不符合規(guī)定。法律規(guī)定，外國合作者在合作期限內先行回收投資的，中外合作者應當在合作企業(yè)合同中約定合作期限屆滿時，合作企業(yè)的全部固定資產無償歸中國合作者所有。因此，無需對企業(yè)固定資產的殘余價值給予袋鼠公司補償。

⑵

①飛碟公司注冊資本與投資總額的比例符合規(guī)定。法律規(guī)定，外國投資者股權并購的，并購后所設外商投資企業(yè)的注冊資本在500萬美元至1200萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2.5倍。

②袋鼠公司的出資方式也符合規(guī)定。法律允許外國投資者以其從中國境內舉辦的其他外商投資企業(yè)獲得的人民幣利潤出資，但應當注意還須經外匯管理部門核準。

③袋鼠公司的出資的期限不符合規(guī)定。法律規(guī)定，外國投資者并購境內企業(yè)設立外商投資企業(yè)，外國投資者出資比例低于25%的，投資者以現金出資的，應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內繳清。

⑶

外資企業(yè)