構建電子商務信用機制的設想

第第頁構建電子商務信用機制的設想內容提要：隨著電子商務的快速發(fā)展，盡快建立電子商務信用機制已是當務之急。本文在界定電子商務概念的基礎上，針對中國電子商務信用制度存在不足，本文提出應當充分重視電子商務信用機制的重要性，秉承“前瞻、務實、卓越”的理念，逐步確立中國電子商務信用機制的發(fā)展方向。文章最后勾勒出中國電子商務信用機制建設的整體框架，認為應當多管齊下，綜合治理。

關鍵詞：電子商務信用機制加強監(jiān)管認證體系

時下，電子商務（ElectronicCommerce，EC）方興未艾，它是計算機信息技術開發(fā)與運用的產(chǎn)物，是人類科技、經(jīng)濟、文化發(fā)展的結晶，代表了未來經(jīng)濟發(fā)展的方向。[1]

電子商務模式被認為是21世紀商務運作的主流模式，同志出席1998年在吉隆坡舉行的APEC會議期間就曾指出：電子商務代表著未來貿易方式的發(fā)展方向，其應用推廣將給各成員國帶來更多的貿易機會；在發(fā)展電子商務方面，我們不僅要重視私營、工商部門的推動作用，同時也應加強政府部門對發(fā)展電子商務的宏觀規(guī)制和指導，并為電子商務的發(fā)展提供良好的法律環(huán)境。[2]

事實上，到目前為止，國際組織、各國政府及學者對電子商務的定義仍未能達成一個統(tǒng)一的認識。如按照世界貿易組織電子商務專題報告的定義，電子商務就是通過電信網(wǎng)絡進行的生產(chǎn)、營銷、銷售和流通等活動，它不僅指基于因特網(wǎng)上的交易，而且指所有利用電子信息技術來解決問題、降低成本、增加價值和創(chuàng)造商機的商務活動，包括通過網(wǎng)絡實現(xiàn)原材料查詢、采購、產(chǎn)品展示、訂購、出品、儲運及電子支付等一系列貿易活動，即電子商務是指利用電信網(wǎng)絡進行的商務活動。[3]韓國《電子商務基本法》第二條對“電子商務”的定義是：指貨物或服務交易的全部或部分系通過使用電子訊息進行的交易。[4]此外，聯(lián)合國國際貿易法委員會、美國、新加坡、中國香港等機構、國家和地區(qū)在制定電子商務相關法律的過程中對電子商務的內涵與范圍也作了不同程度、不同角度的規(guī)定。

對電子商務的界定，事實上歸納起來就是“廣義說”和“狹義說”兩種。廣義說認為所有利用電子手段所進行的商務活動均為電子商務，這就將現(xiàn)有的一切電子技術的商業(yè)化和商業(yè)交易的電子化納入電子商務的范疇；而狹義說則認為電子商務僅指在因特網(wǎng)上進行的商業(yè)交易行為，即所謂的InternetCommerce（IC）。筆者認為，從法學的角度看，電子商務應是一種運用各種電子通訊手段所進行的商事法律行為，[5]即采用廣義說。

面對滾滾而來的電子商務浪潮，如何建立電子商務信用機制，保障電子商務交易安全并促進其自身的良性負發(fā)展，是當前面臨的一個重大問題。

一、建立電子商務信用機制的原因

電子商務作為一種先進的交易模式，在國民經(jīng)濟的各個領域日益普及，我們不得不承認這樣一個現(xiàn)實，那就是在全球經(jīng)濟一體化的同時，還存在著一個“e體化”的發(fā)展趨勢。電子商務所具有的雙向信息溝通、交易手段靈活和交貨方式快速的特點，給社會帶來了巨大的經(jīng)濟效益；更由于它減少了中介環(huán)節(jié)，加速社會商品流通，有助于降低成本，提高企業(yè)的競爭力；[6]對于剛剛加入世界貿易組織的中國來說，還有助于國內企業(yè)更好地參與國際市場的競爭。

之所以說要建立電子商務信用機制，其重要性就體現(xiàn)在電子商務本身在國民經(jīng)濟中的高度普及率以及其巨大的潛能。我們完全有理由要為電子商務活動創(chuàng)造一個良好的法律環(huán)境，其中信用環(huán)境是一個重要的方面。應當說建立電子商務信用機制具有深遠的戰(zhàn)略意義。

信用在法學意義上是對民商事主體所實施行為的一種評價，包括民商事主體對自己利益的追求是否損害了社會公共利益，是否損害了相對人的利益，以及其履行義務的能力，尤其是償債能力的一種社會評價。[7]電子商務信用則是指電子商務交易的當事人在進行相關交易時應當以誠實和善意的表示并努力促成交易的完成，在不懷有欺詐的情況下還要承擔維護加以安全的義務。建立電子商務信用機制后必將進一步提高交易的安全。電子商務交易模式的最大弊病也就是交易安全系數(shù)偏低，當然這不僅是一個法律問題、經(jīng)濟問題，還是一個技術問題；建立電子商務信用機制后，由于關乎自己的利益，交易行為當事人將會更加謹慎地處理交易過程，確保交易的安全完成。建立電子商務信用機制將進一步規(guī)范市場秩序，促進市場繁榮。隨著電子商務的進一步推廣和普及，將越來越成為經(jīng)濟活動的主要模式，規(guī)范電子商務交易活動無疑對規(guī)范整個市場秩序具有積極意義，建立相關信用制度無疑是當前“信用建設”的重要內容。建立電子商務信用機制還有助于推動依法治國的進程。市場經(jīng)濟從靜態(tài)上看是法制經(jīng)濟，從動態(tài)上看是法治經(jīng)濟，實現(xiàn)經(jīng)濟民主化是一個國家法治建設的重要標志，建立電子商務信用機制后有利于將進一步提高經(jīng)濟民主后的程度，具有深遠的意義。

當然，建立電子商務信用機制也是出于其自身的需要。經(jīng)濟學家將現(xiàn)代社會稱之為“匿名社會”（anonymoussociety），在這一社會模式下，居民的流動性大，交易雙方通常并不認識，相互之間也缺少“鄉(xiāng)村社會”中存在的其他制約因素，這就使得對交易侵害人的懲罰受到很大的限制，傳統(tǒng)的以個人為基礎的信譽機制已經(jīng)失靈。[8]因此，在市場經(jīng)濟條件下，必須建立以市場主體為基礎和核心的信譽機制。從這個角度上看，電子商務企業(yè)作為市場主題和信譽載體，構建信用機制是逝在必行的了。

建立電子商務信用機智的另一個方面因素則完全是由于電子商務自身的技術原因。眾所周知，電子商務是以現(xiàn)代計算機網(wǎng)絡技術為基礎和依托而發(fā)展起來的，離開技術平臺談電子商務就只能是諸多空話。電子商務企業(yè)一般使用的網(wǎng)絡系統(tǒng)包括國際互聯(lián)網(wǎng)（Internet）、內聯(lián)網(wǎng)（Intranet）和外聯(lián)網(wǎng)（Extranet），應該說各種網(wǎng)絡都是開放的體系，最多只是相對封閉，不存在完全封閉的網(wǎng)絡。在“防火墻”（Firewall）及其它網(wǎng)絡接點上往往還會存在技術瑕疵，使網(wǎng)絡內部存儲的電子數(shù)據(jù)信息容易被非法瀏覽、查看、截取甚至刪除、修改、干擾等。這當然可以通過技術手段來解決技術上的瑕疵，但這樣做不僅社會成本很高而且不可能從根本上解決所以的技術問題，其后果往往是當事人采取別的方式攻擊網(wǎng)絡而竊取商業(yè)秘密等信息，東墻剛補西墻又漏；而通過立法建立電子商務信用機制，不僅節(jié)約了社會成本，而且還可以通過給予受害者民事?lián)p害求償權等途徑來提高企業(yè)的維權意識。

二、電子商務信用機制的現(xiàn)實與發(fā)展思路

我國目前的電子商務信用機制還相當不完善，基本上還處于一個剛剛起步的階段。

從立法上看，對電子商務信用機制進行規(guī)范的立法少之又少。我國對電子商務進行規(guī)范的理發(fā)本來就不多也尚不足以構成一個法律體系；不僅如此，而且各法律法規(guī)之間還存在著一些矛盾，而大量行政法規(guī)、部門規(guī)章的存在又大大降低了立法的位階。現(xiàn)行的電子商務理發(fā)散見于個法律法規(guī)之中，主要包括《中華人民共和國合同法》、《商用密碼管理條例》、《計算機信息系統(tǒng)保密管理暫行規(guī)定》、《中國互聯(lián)網(wǎng)絡域名注冊暫行管理辦法》、《網(wǎng)上證券委托暫行管理辦法》、《電子商務認證機構管理辦法（信息產(chǎn)業(yè)部征求意見稿）》等，這些法律法規(guī)對紛繁復雜的電子商務活動作了初步規(guī)定；而《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》、《計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》、《中華人民共和國電信條例》等則在宏觀上為電子商務的安全構筑了框架，也為電子商務信用制度建設構筑起了最基本的法律框架。

從技術上看，我國電子商務技術基本上是引進美國等發(fā)達國家的技術，包括SET協(xié)議及公鑰/密鑰系統(tǒng)等，近年來也自主開發(fā)了一些具有獨立知識產(chǎn)權的技術，但仍不能應付紛繁復雜的實際變化。不可否認，技術保障是整個電子商務信用機制建設的重要內容。電子商務的主要技術是它的安全保障技術，通過計算機的智能化控制，以防止當事人的欺詐圖謀，從而保證交易的安全及交易主體不因交易而遭受不必要之人為損失。

從經(jīng)濟實務來看，在眾多的商事交易活動中，交易當事人的不誠實行為屢見不鮮，交易行為短期化傾向嚴重，而對相應的不誠實交易行為的懲戒力度又相對不夠。企業(yè)這一市場主體為核心的信譽載體相對缺失。以浙江省為例，浙江是一個基礎相對較差卻能在短短二十年間成為中國的經(jīng)濟大省，很大程度上得益于其集群經(jīng)濟的運作模式。浙江企業(yè)被經(jīng)濟學家比喻成高速公路上的汽車，一旦發(fā)生堵車事件，可以立刻調轉車頭再尋捷徑，它不像“蘇南模式”那樣被比喻成是“行駛在軌道上的火車，一旦堵車，全線癱瘓”。這里不僅有浙江人的精明、靈活，但從一個側面也反映出浙江人在從事商事交易活動中帶著一些嬗變和不誠信的因素。溫州人恐怕是經(jīng)歷了最多的誠信考驗，從遍地的假貨到今天幾乎傾付全力地去打造誠信品牌，整個過程也許就是整個誠信機制建設的縮影。

中國未來電子商務信用機制建設的發(fā)展思路應該是秉承“前瞻、務實、卓越”的理念，多管齊下，在綜合平衡中謀求更大的發(fā)展。

一是要堅持信用建設與保護交易自由、安全相統(tǒng)一的原則。意思自治是傳統(tǒng)私法的首要特征之一，電子商務作為新生的商事運作模式，自然也應當對其加以保護。只有充分保護電子商務的交易自由并且鼓勵這種自由交易的發(fā)展，才能促成電子商務自身走向成熟、走向繁榮。需要指出的是保護交易自由是在公平原則和誠實信用原則等基本原則的基礎之上進行的，是受到法律制約的自由。在傳統(tǒng)商法中，保護交易安全的原則乃是指必須充分保障商務交易活動中交易各方對其行為內容予以充分揭示，使相對人能夠全面知曉，并加強法律監(jiān)督，維護交易安全；[9]而在電子商務活動中由于電子手段自身存在瑕疵，如電子記錄易被改動等，使電子數(shù)據(jù)真實性大打折扣，為交易安全留下隱患。在電子商務法中特別強調保護交易自由與安全相統(tǒng)一是電子這一特殊手段在商事領域運用中的客觀要求，也是保證電子商務健康發(fā)展的重要法律條件。從某種意義上說建立信用機制是為了更好地維護電子商務的發(fā)展，更好地促進商事交易的進行。建立信用基礎上的自由、安全的電子商務交易才是真正體現(xiàn)其價值。

二是要堅持信用建設與保證交易迅捷、效益相統(tǒng)一的原則。交易迅捷是電子商務存在并在短時間內迅速發(fā)展壯大的最根本原因。電子商務使交易省去許多中間環(huán)節(jié)，交易成本大大降低，但這并不意味著效益的必然增加，我國目前的許多電子商務企業(yè)仍未能完全擺脫“泡沫經(jīng)濟”的陰影，甚至虧損嚴重，有些在美國納斯達克（NASDAQ）上市的電子商務企業(yè)也未能存乎其外。交易迅捷固然是商法所追求的目標，但效益乃是商法發(fā)展的經(jīng)濟因素，也是根本的內在動因；而信用機制只有從正面起到良好的促進作用，使交易迅捷并且使當事人因此而獲得較高的效益，那么我們才認為是成功的和可取的，否則，若是起不到正面的效用，反而影響原有的交易效率和效益，就有違商法追求合法條件下利益最大化的宗旨了。因此，建立信用機制必須與追求交易迅捷、效益有機統(tǒng)一，這是電子商務信用機制建設的又一重要原則。

三、建立信用機制的幾個配套工程

要建立電子商務信用機制單從一、兩個方面努力肯定是不夠的，它是一個社會系統(tǒng)工程，必須要全方位地努力。筆者認為，必須建立一個完整的配套工程，以期能夠構建起比較完整的制度框架。

1、加強信用法制建設

信用是一個多視角、多范疇的概念，既然它是一個法學概念，就應該在理論和立法上不斷完善它，因此完全有必要加強信用法制的建設。

加強信用法制建設，為信用制度建設創(chuàng)造良好的法律環(huán)境十分重要。要繼續(xù)完善立法，強化執(zhí)法，對關乎市場經(jīng)濟建設的法律法規(guī)要制定好、執(zhí)行好?！逗贤ā?、《消費者權益保護法》、《產(chǎn)品質量法》、《反不正當競爭法》、《商標法》、《專利法》等都是十分重要的市場法。

這里還要提一下的是，要強化電子合同的立法和執(zhí)法建設。對電子合同的規(guī)范是電子商務法最為重要的部分，也是電子商務信用機制建設不可或缺的內容。狹義的電子合同法主要包括電子合同的訂立、履行、代理等總則性規(guī)定及各類合同的特殊規(guī)定，亦涉及少量管轄問題；廣義電子合同法除包括狹義電子合同法的內容外，還應包括電子合同涉外管轄（連結點的確立等）問題、電子簽名與電子認證等。此處所說的電子合同法從狹義。由于虛擬化的操作，電子合同關系的主體通過電子手段來設立、變更、終止合同，因此必須在保證電子手段技術本身安全、準確的基礎上進一步確定終端用戶的收、發(fā)、轉行為的標準。特別需要指出的是應當明文規(guī)定電子合同要約與承諾的構成要件，對電子錯誤、電子監(jiān)控等亦應以法律明文規(guī)定為宜。電子合同法的一個重要特征就是實體法中包含了少量程序法條款，主要是合同的管轄問題，建議以法律形式明文規(guī)定電子合同交易中的“場所”等問題。通過電子合同，在源頭上保證電子交易行為的信用度是當前的主流思潮。

2、完善監(jiān)督系統(tǒng)

完善監(jiān)管體系的意義在于能夠及時發(fā)現(xiàn)并懲戒不誠實的行為。

國家可以對數(shù)據(jù)交換、電子化交易等進行有效的監(jiān)管，由于很多電子商務企業(yè)在Internet上進行交易，國家基于對電信通信信道的監(jiān)管權而同時可以對Internet上的電子交易進行監(jiān)管。

國家對電子商務信用的監(jiān)管主要的方式和途徑是規(guī)范企業(yè)信用制度、搭建企業(yè)信用公共信息平臺。按照“部門協(xié)調、聯(lián)合征信、統(tǒng)一管理、分類使用”和“政府發(fā)起、部門聯(lián)合、相對獨立、逐步社會化”的原則，建立企業(yè)信用公共信息平臺，[10]，其目的在于將信用信息公布于眾，以此懲戒具有不良信用記錄者。

除國家監(jiān)管外，還應建立交易相對人監(jiān)管制度和企業(yè)內部監(jiān)管制度。交易相對人的監(jiān)管不像國家監(jiān)管那樣具有完整性和系統(tǒng)性，一般為個案監(jiān)管。由于相對人之間往往存在著一定的債權關系，相對人一般都不會怠于監(jiān)管，而恰恰相反，相對人為了實現(xiàn)自己的債權而積極進行監(jiān)督、催促。企業(yè)內部建立信用監(jiān)管體系一般也較為完整、系統(tǒng)，但是一些企業(yè)往往不愿意自揭其短，從而影響了內部監(jiān)管的效果。未來應當強調在企業(yè)內部建立相對獨立的會計信息監(jiān)管結構，強化責任意識，實現(xiàn)自我監(jiān)管。

在各個部門當中，可能要數(shù)金融電子監(jiān)管最為重要。隨著電子化水平的不斷提高，從1997年開始，中國的國有商業(yè)銀行開始轉型為“網(wǎng)上銀行”，并積極推動“金卡工程”的實施，2002年中國銀聯(lián)公司掛牌成立后，金融電子商務日漸步入完善。金融是國民經(jīng)濟的核心和命脈，需要法律加以特別的保護。電子商務原本只是解決交易的成本、中介等問題，使交易更加便捷，但隨著支付手段（Payment）的更新，金融業(yè)也開始介入電子商務領域。應該說金融業(yè)介入電子商務領域是電子商務自身發(fā)展進入成熟期以后的事，對市場主體的金融信用記錄進行有效的監(jiān)管顯得相當?shù)闹匾?/p>

3、建立完善的電子認證體系

電子認證（ElectronicAuthentication）被認為是具有技術性的監(jiān)管方式。加強和完善電子認證，有助于保證電子商務交易的安全性。

電子認證是電子鑒別技術在商事交易關系中的具體應用，為電子商務活動交易各方提供數(shù)字身份證書服務等活動。我國在電子認證方面的立法上應加強行政主管部門的審批、監(jiān)管等方面，強化安全認證上的管理。同時注意與國家密碼管理法律法規(guī)的協(xié)調。這似乎傾向于追求實現(xiàn)經(jīng)濟民主，以經(jīng)濟法手段來管理和調整商法問題，有違私法自治的原則；但實際上，立法上作這樣的規(guī)定和目標追求完全是出于交易安全的考慮，乃是遵從商法保障交易安全的基本原則。

此外，強化電子簽名也是一個重要的方面。首先應當確立數(shù)據(jù)電文（DATAMESSAGE）的法律效力，因為這是電子簽名的前提。在賦予數(shù)據(jù)電文法律效力