律師制度-律師知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)務(wù)

律師知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)務(wù)本章重點(diǎn)第一節(jié)律師商標(biāo)業(yè)務(wù)第二節(jié)律師專利業(yè)務(wù)第三節(jié)律師著作權(quán)業(yè)務(wù)本章重點(diǎn)

1、律師商標(biāo)業(yè)務(wù)

2、律師專利業(yè)務(wù)

3、律師著作權(quán)業(yè)務(wù)返回第一節(jié)律師商標(biāo)業(yè)務(wù)

商標(biāo)是為使消費(fèi)者或者賣方識(shí)別商品而使用，各國(guó)商標(biāo)法一般要求其只具有“識(shí)別性”即可。一、商標(biāo)制度的歷史概況二、商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的律師實(shí)務(wù)有些國(guó)家規(guī)定，僅僅通過商標(biāo)的使用就可以取得商標(biāo)權(quán)。在我國(guó)，除了馳名商標(biāo)，一般商標(biāo)專用權(quán)的取得以獲得注冊(cè)為條件，同時(shí)兼顧商標(biāo)實(shí)際使用的事實(shí)，以便為權(quán)利人提供充分保護(hù)。因此商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)是律師代理商標(biāo)業(yè)務(wù)的首要工作。(一)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的原則1.一件商標(biāo)一份申請(qǐng)。2.注冊(cè)在先原則。3.同日申請(qǐng)的，使用在先原則。(二)申請(qǐng)前的準(zhǔn)備工作1.確定申請(qǐng)人的資格。我國(guó)《商標(biāo)法》在確定申請(qǐng)人的資格問題上，采用了比較寬松的規(guī)定，并且關(guān)于商標(biāo)適用與注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)的關(guān)系上，認(rèn)為不以商標(biāo)的實(shí)際使用為前提。我國(guó)的這一規(guī)定與國(guó)際公約的精神是一致的?！吨R(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》規(guī)定，對(duì)于一個(gè)商標(biāo)的實(shí)際使用不應(yīng)成為提交注冊(cè)申請(qǐng)的前提。2.聽取申請(qǐng)人的陳述。3.明確注冊(cè)商標(biāo)的條件。（1）商標(biāo)的可識(shí)別性要求。商標(biāo)最基本的功能是識(shí)別商品的來源，表示商品的出處。為此，商標(biāo)必須具備顯著特征，只有具備顯著特征的商標(biāo)，才能把某一商品在同類商品中區(qū)別開來，使消費(fèi)者得以辨別不同的商品。（2）禁止作為商標(biāo)使用的標(biāo)志。我國(guó)《商標(biāo)法》第10條規(guī)定，下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用：①同中華人民共和國(guó)的國(guó)家名稱、國(guó)旗、國(guó)徽、軍旗、勛章相同或者近似的，以及同中央國(guó)家機(jī)關(guān)所在地特定地點(diǎn)的名稱或者標(biāo)志性建筑物的名稱、圖形相同的；②同外國(guó)的國(guó)家名稱、國(guó)旗、國(guó)徽、軍旗相同或者近似的，但該國(guó)政府同意的除外；③同政府間國(guó)際組織的名稱、旗幟、徽記相同或者近似的，但經(jīng)該組織同意或者不易誤導(dǎo)公眾的除外；④與表明實(shí)施控制、予以保證的官方標(biāo)志、檢驗(yàn)印記相同或者近似的，但經(jīng)授權(quán)的除外；⑤同“紅十字”、“紅新月”的名稱、標(biāo)志相同或者近似的；⑥帶有民族歧視性的；⑦夸大宣傳并帶有欺騙性的；⑧有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的。以上標(biāo)志不能作為商標(biāo)使用，自然更不能申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)?？h級(jí)以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國(guó)地名，不得作為商標(biāo)。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標(biāo)、證明商標(biāo)組成部分的除外；已經(jīng)注冊(cè)的使用地名的商標(biāo)繼續(xù)有效。（3）三維標(biāo)志是否可以作為商標(biāo)注冊(cè)。我國(guó)2001年《商標(biāo)法》也規(guī)定三維標(biāo)志可以作為商標(biāo)注冊(cè)，但是僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀，不得注冊(cè)。（4）關(guān)于馳名商標(biāo)的保護(hù)?！渡虡?biāo)法》第13條規(guī)定，就相同或者類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊(cè)并禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，不予注冊(cè)并禁止使用。4.辦理商標(biāo)查詢。商標(biāo)查詢，是為了了解申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是否與別人已經(jīng)注冊(cè)或申請(qǐng)的商標(biāo)相同或近似，以便預(yù)測(cè)商標(biāo)申請(qǐng)的成功的可能性。5.收集實(shí)際使用的證據(jù)。(三)撰寫申請(qǐng)文件申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，應(yīng)該按照規(guī)定格式填寫申請(qǐng)書。(四)申請(qǐng)日與優(yōu)先權(quán)1.申請(qǐng)日的確定規(guī)則。

《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，商標(biāo)注冊(cè)的申請(qǐng)日期，以商標(biāo)局收到申請(qǐng)文件的日期為準(zhǔn)。申請(qǐng)手續(xù)齊備并按照規(guī)定填寫申請(qǐng)文件的，商標(biāo)局予以受理并書面通知申請(qǐng)人。申請(qǐng)手續(xù)不齊備或者未按照規(guī)定填寫申請(qǐng)文件的，商標(biāo)局不予受理，書面通知申請(qǐng)人并說明理由。在此情況下，申請(qǐng)日不予保留。2.優(yōu)先權(quán)的確定與證明。我國(guó)《商標(biāo)法》關(guān)于優(yōu)先權(quán)的規(guī)定完全出自《巴黎公約》。優(yōu)先權(quán)的第一種情形是我國(guó)《商標(biāo)法》第24條的規(guī)定：商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人自其商標(biāo)在外國(guó)第一次提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)之日起6個(gè)月內(nèi)，又在中國(guó)就相同商品以同一商標(biāo)提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的，依照該外國(guó)同中國(guó)簽訂的協(xié)議或者共同參加的國(guó)際條約，或者按照相互承認(rèn)優(yōu)先權(quán)的原則，可以享有優(yōu)先權(quán)。優(yōu)先權(quán)的第二種情形是我國(guó)《商標(biāo)法》第25條的規(guī)定：商標(biāo)在中國(guó)政府主辦的或者承認(rèn)的國(guó)際展覽會(huì)展出的商品上首次使用的，自該商品展出之日起6個(gè)月內(nèi)，該商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)人可以享有優(yōu)先權(quán)。申請(qǐng)人依照法律規(guī)定要求優(yōu)先權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的時(shí)候提出書面聲明，并且在3個(gè)月內(nèi)提交第一次法律規(guī)定的證明文件，未提出書面聲明或者逾期未提交證明文件的，視為未要求優(yōu)先權(quán)?！渡虡?biāo)法》第24條、第25條和《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第20條對(duì)證明文件的種類和要求作了規(guī)定。(五)特殊申請(qǐng)手續(xù)1.另行申請(qǐng)。我國(guó)《商標(biāo)法》第21條規(guī)定：“注冊(cè)商標(biāo)需要在同一類的其他商品上使用的，應(yīng)當(dāng)另行提出注冊(cè)申請(qǐng)?！彼^同一類的其他商品，是指注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品之外的同類商品。因?yàn)楦鶕?jù)商標(biāo)法的規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，僅僅以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限，所以擴(kuò)大到核定商品之外，與原注冊(cè)商標(biāo)無(wú)關(guān)，應(yīng)該另行申請(qǐng)。2.重新申請(qǐng)。

《商標(biāo)法》第22條規(guī)定：“注冊(cè)商標(biāo)需要改變其標(biāo)志的，應(yīng)當(dāng)重新提出注冊(cè)申請(qǐng)?！奔热蛔?cè)商標(biāo)的專用權(quán)，僅僅以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限，那么注冊(cè)商標(biāo)之外的其他的圖形、文字等標(biāo)志就不屬于原核定的范圍，凡需要改變?cè)虡?biāo)的圖形、文字的，就是新商標(biāo)，需要重新提出注冊(cè)申請(qǐng)。3.變更申請(qǐng)。

《商標(biāo)法》第23條規(guī)定：“注冊(cè)商標(biāo)需要變更注冊(cè)人的名義、地址或者其他注冊(cè)事項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)提出變更申請(qǐng)?！弊兏暾?qǐng)并不涉及商標(biāo)專用權(quán)本身，而是因?yàn)樯虡?biāo)注冊(cè)的情況發(fā)生了變化，如企業(yè)的分立或合并、辦事機(jī)構(gòu)的變更等等。(六)申請(qǐng)過程中的保密義務(wù)在申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的過程中，代理人在與委托人的合作協(xié)調(diào)過程中可能會(huì)了解、知悉委托人的與注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)無(wú)關(guān)但是需要保密的信息，作為受托人的律師依法承擔(dān)保密義務(wù)，需要適用合同法或商業(yè)秘密的有關(guān)規(guī)定處理。三、注冊(cè)商標(biāo)許可的律師實(shí)務(wù)注冊(cè)商標(biāo)的許可使用是指商標(biāo)注冊(cè)人通過與他人簽訂許可使用合同，許可他人使用其注冊(cè)商標(biāo)，而被許可人支付一定使用費(fèi)。律師在代理許可使用時(shí)，應(yīng)該注意許可的類型和許可合同的內(nèi)容，以保護(hù)當(dāng)事人的利益，從而減少糾紛。(一)注冊(cè)商標(biāo)許可使用的類型(二)商標(biāo)許可使用中的律師實(shí)務(wù)注冊(cè)商標(biāo)的許可使用以合同的方式進(jìn)行。當(dāng)事人雙方應(yīng)該簽訂書面合同。合同的內(nèi)容包括：①當(dāng)事人雙方的名稱、地址等相關(guān)信息；②許可使用的商標(biāo)、注冊(cè)證號(hào)碼、使用期限、使用的地域范圍；③許可使用的類型；④許可使用商品的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；⑤許可人監(jiān)督商品質(zhì)量的措施和被許可人保證商品質(zhì)量的措施；⑥商標(biāo)銷售的價(jià)格、范圍；⑦許可費(fèi)的計(jì)算方法和支付方式；⑧違約責(zé)任；⑨其他事項(xiàng)。

對(duì)于許可使用中發(fā)生的當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)該注意的問題：①被許可使用的商標(biāo)，必須與核準(zhǔn)的商標(biāo)一致；②許可期限，不得超過注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)期限；③被許可人無(wú)權(quán)擅自轉(zhuǎn)讓、注銷或者變更注冊(cè)商標(biāo)，也不得許可第三人使用，除非取得許可人的同意；④被許可人應(yīng)該保證商品質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，并在商品或者包裝上注明產(chǎn)地和被許可人的名稱。(三)許可合同的備案商標(biāo)使用許可合同應(yīng)當(dāng)報(bào)商標(biāo)局備案。自當(dāng)事人簽訂合同之日起3個(gè)月內(nèi)，當(dāng)事人應(yīng)該填寫許可使用合同的備案表，附上商標(biāo)注冊(cè)證復(fù)印件，由許可人報(bào)商標(biāo)局備案。四、注冊(cè)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的律師實(shí)務(wù)(一)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的概念與原則注冊(cè)商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓，是指商標(biāo)專用權(quán)從專用權(quán)人轉(zhuǎn)移給受讓人，由受讓人支付轉(zhuǎn)讓費(fèi)的法律行為。商標(biāo)專用權(quán)作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種，可以依照當(dāng)事人的意思進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，是現(xiàn)代商標(biāo)制度的重要特征。但是商標(biāo)是與商品聯(lián)系在一起的，商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓可能割裂特定商標(biāo)與特定經(jīng)營(yíng)者之間的聯(lián)系。為了保護(hù)消費(fèi)者的利益，各國(guó)對(duì)此也形成了不同的轉(zhuǎn)讓原則。1.連同轉(zhuǎn)讓原則。注冊(cè)商標(biāo)不能單獨(dú)轉(zhuǎn)讓，而必須與企業(yè)或與商標(biāo)的有關(guān)業(yè)務(wù)一起轉(zhuǎn)讓。2.自由轉(zhuǎn)讓原則。(二)注冊(cè)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的律師實(shí)務(wù)我國(guó)法律規(guī)定注冊(cè)商標(biāo)可以自由轉(zhuǎn)讓。具體到商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓方式，又有四種：1.商標(biāo)連同企業(yè)一起轉(zhuǎn)讓。這種轉(zhuǎn)讓方式主要是在企業(yè)合并時(shí)發(fā)生。企業(yè)合并有吸收合并和新設(shè)合并，在前者，一個(gè)企業(yè)成為另一個(gè)企業(yè)的一部分，它的所有的權(quán)利和義務(wù)都由另一個(gè)企業(yè)承受；在后者，被合并的企業(yè)都消滅，而成立一個(gè)新的企業(yè)，原來企業(yè)的所有的權(quán)利義務(wù)都由新的企業(yè)承受，這兩種情況，商標(biāo)權(quán)也發(fā)生了轉(zhuǎn)移。2.單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。這是一家企業(yè)將自己的商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓給另一個(gè)企業(yè)，而不涉及商標(biāo)權(quán)以外的其他的權(quán)益的變動(dòng)。3.部分類別商品的商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓。一企業(yè)在兩個(gè)不同的類別的商品上注冊(cè)了同一個(gè)商標(biāo)，它可以將其中之一的商標(biāo)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。如某企業(yè)在牙膏和肥皂上同時(shí)注冊(cè)了“白云”商標(biāo)，那么它可以就對(duì)于牙膏或者肥皂的商標(biāo)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。4.繼承。在我國(guó)個(gè)體工商戶可以獲得商標(biāo)專用權(quán)，當(dāng)戶主死亡的時(shí)候，就發(fā)生繼承，商標(biāo)專用權(quán)由其繼承人繼承。律師在協(xié)助當(dāng)事人辦理商標(biāo)轉(zhuǎn)移的過程中，還應(yīng)該注意辦理必要的法律手續(xù)?！渡虡?biāo)法》第39條

規(guī)定，轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)該簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并共同向商標(biāo)局提出申請(qǐng)。轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)后公告，受讓人自公告之日起享有商標(biāo)專用權(quán)。因此，轉(zhuǎn)讓商標(biāo)的，應(yīng)該核準(zhǔn)并公告，否則商標(biāo)專用權(quán)并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移。《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第26條規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)因轉(zhuǎn)讓以外的其他事由發(fā)生轉(zhuǎn)移的，接受該注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)憑有關(guān)證明文件或法律文書到商標(biāo)局辦理專用權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù)。(三)注冊(cè)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的限制條件允許商標(biāo)的自由轉(zhuǎn)讓并不意味著法律對(duì)轉(zhuǎn)讓活動(dòng)沒有任何規(guī)制，相反法律仍然規(guī)定了一定的限制條件。律師在代理商標(biāo)轉(zhuǎn)讓過程中應(yīng)該特別注意，防止出現(xiàn)不必要的糾紛。1.我國(guó)商標(biāo)法允許在同一種商品或服務(wù)上注冊(cè)數(shù)個(gè)相似的商標(biāo)，也允許在數(shù)種類似的商品或服務(wù)上注冊(cè)同一個(gè)商標(biāo)。如果在此情況下不采用整體轉(zhuǎn)讓，容易產(chǎn)生混淆。因此必須整體轉(zhuǎn)讓。我國(guó)《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)的，商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)其

在同一種或者類似商品上注冊(cè)的相同或者近似的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)一并轉(zhuǎn)讓；未一并轉(zhuǎn)讓的，由商標(biāo)局通知其限期改正；期滿不改正的，視為放棄轉(zhuǎn)讓該注冊(cè)商標(biāo)的申請(qǐng)，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)書面通知申請(qǐng)人。2.受讓人必須保證使用該注冊(cè)商標(biāo)的商品的質(zhì)量。3.集體商標(biāo)不能轉(zhuǎn)讓或許可給非集體成員使用，因?yàn)榧w商標(biāo)的性質(zhì)決定了集體商標(biāo)只能由集體商標(biāo)注冊(cè)人的所屬成員使用。返回第二節(jié)律師專利業(yè)務(wù)

所謂專利是指對(duì)于公開的發(fā)明創(chuàng)造所享有的獨(dú)占權(quán)。專利制度的基本功能是將發(fā)明創(chuàng)造作為專利，賦予發(fā)明者本人。在本節(jié)中將首先介紹專利制度的歷史沿革，其后將著重介紹專利申請(qǐng)的程度、專利授予的條件等內(nèi)容，之后將介紹專利許可及專利轉(zhuǎn)讓方面的內(nèi)容。一、專利制度的歷史概況

1984年3月12日全國(guó)人大常委會(huì)通過了《專利法》，于1985年4月1日正式實(shí)施。此后，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，客觀上有了對(duì)專利制度的強(qiáng)烈需求，專利立法和學(xué)術(shù)研究也取得了長(zhǎng)足的發(fā)展。二、專利申請(qǐng)的律師實(shí)務(wù)律師代理專利申請(qǐng)，是指律師接受專利申請(qǐng)人的委托，按照專利法及其實(shí)施細(xì)則和有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，代其向?qū)＠芾頇C(jī)關(guān)申請(qǐng)專利，并在專利審查中提供法律咨詢、陳述意見和出具法律文件的法律活動(dòng)。根據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，專利代理人須通過考核，獲得《專利代理人資格證書》方能從事專利代理業(yè)務(wù)，世界各國(guó)對(duì)專利代理人的資格也做了較為嚴(yán)格的規(guī)定。因此普通律師一般不具有此資格，不能成為專利代理人。但是在專利申請(qǐng)中仍然涉及許多法律問題，律師可以為當(dāng)事人提供不可或缺的法律咨詢和法律服務(wù)。(一)專利申請(qǐng)的原則1.書面原則。2.先申請(qǐng)?jiān)瓌t。3.單一原則。(二)申請(qǐng)前的準(zhǔn)備工作1.確定委托人的資格。2.聽取申請(qǐng)人的陳述。3.明確授予專利的條件。4.決定是否申請(qǐng)專利。5.進(jìn)行文獻(xiàn)檢索。

(三)撰寫申請(qǐng)文件申請(qǐng)人應(yīng)該按照專利法及其實(shí)施細(xì)則所規(guī)定的內(nèi)容、格式和其他要求填寫各類申請(qǐng)文件。申請(qǐng)發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠麘?yīng)該提交請(qǐng)求書、說明書及其摘要和權(quán)利要求書。申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利應(yīng)該提交請(qǐng)求書和圖片等文件。1.申請(qǐng)發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠麘?yīng)該提交的文件。

請(qǐng)求書是指專利申請(qǐng)人向國(guó)務(wù)院專利行政部門提交的請(qǐng)求授予其發(fā)明或?qū)嵱眯滦鸵詫＠麢?quán)的書面文件。請(qǐng)求書應(yīng)當(dāng)寫明發(fā)明或者實(shí)用新型的名稱，發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人的姓名，申請(qǐng)人姓名或者名稱、地址等。如果申請(qǐng)人委托專利代理機(jī)構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)注明有關(guān)的事項(xiàng)；申請(qǐng)人未委托專利代理機(jī)構(gòu)的，應(yīng)注明其聯(lián)系人的姓名、地址、郵政編碼及聯(lián)系電話。要求優(yōu)先權(quán)的，應(yīng)當(dāng)注明的有關(guān)事項(xiàng)?！秾＠ā返?6條和《專利法實(shí)施細(xì)則》第17條對(duì)此作了詳細(xì)規(guī)定。說明書是對(duì)發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)內(nèi)容進(jìn)行具體說明的陳述性文件。說明書應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)明或者實(shí)用新型做出清楚、完整的說明，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準(zhǔn)；必要的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)有附圖。摘要應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)要說明發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)要點(diǎn)。

權(quán)利要求書是用以確定專利保護(hù)范圍的書面文件。它是判斷他人是否侵犯專利權(quán)的根據(jù)，具有直接的法律效力。權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)說明發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)特征，清楚、簡(jiǎn)要地表述請(qǐng)求保護(hù)的范圍。權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)有獨(dú)立的權(quán)利要求，也可以有附屬權(quán)利要求?！秾＠▽?shí)施細(xì)則》第20~23條對(duì)權(quán)利要求書的撰寫內(nèi)容與格式作了詳細(xì)規(guī)定。2.申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)應(yīng)該提交的文件。請(qǐng)求書應(yīng)該寫明外觀設(shè)計(jì)的產(chǎn)品名稱、設(shè)計(jì)人、申請(qǐng)人，有代理機(jī)構(gòu)或代理人的，應(yīng)該注明其名稱或姓名。外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)人應(yīng)該提交外觀設(shè)計(jì)的圖片或照片。圖片或者照片，不得小于3厘米×8厘米，并不得大于15厘米×22厘米。同時(shí)請(qǐng)求保護(hù)色彩的外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)提交彩色圖片或者照片一式兩份。申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)就每件外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品所需要保護(hù)的內(nèi)容提交有關(guān)視圖或者照片，清楚地顯示請(qǐng)求保護(hù)的對(duì)象。在必要的時(shí)候，申請(qǐng)人還應(yīng)當(dāng)寫明對(duì)外觀設(shè)計(jì)的簡(jiǎn)要說明。(四)申請(qǐng)的審查(五)涉外專利申請(qǐng)中國(guó)單位或者個(gè)人將其在國(guó)內(nèi)完成的發(fā)明創(chuàng)造向外國(guó)申請(qǐng)專利的，應(yīng)當(dāng)先向國(guó)務(wù)院專利行政部門申請(qǐng)，經(jīng)國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門同意后，委托指定的專利代理機(jī)構(gòu)辦理。目前國(guó)務(wù)院制定的有權(quán)辦理對(duì)外申請(qǐng)專利的代理機(jī)構(gòu)有：中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)專利商標(biāo)事務(wù)所、中國(guó)專利代理有限公司、上海專利事務(wù)所、永興專利代理公司和柳沈知識(shí)產(chǎn)權(quán)公司。(六)申請(qǐng)過程中的保密義務(wù)專利技術(shù)具有公開性，一般不涉及保密義務(wù)。但是發(fā)明專利申請(qǐng)可能涉及國(guó)防方面的國(guó)家秘密需要保密的，此時(shí)申請(qǐng)專利就與一般的專利申請(qǐng)有所不同。另外，在專利申請(qǐng)過程中，代理人在與委托人的合作協(xié)調(diào)過程中可能會(huì)了解、知悉委托人的與專利申請(qǐng)無(wú)關(guān)但是需要保密的信息，此時(shí)需要適用合同法或商業(yè)秘密的有關(guān)規(guī)定處理。三、專利許可的律師實(shí)務(wù)(一)專利許可的種類根據(jù)被許可方所獲得的權(quán)利的效力范圍和作用對(duì)象，專利許可可以分為獨(dú)占許可、獨(dú)家許可、普通許可和分許可。不同的許可授予被許可方的權(quán)利是不同的，而被許可方支付給專利權(quán)人的許可費(fèi)用也是不同的。專利權(quán)人應(yīng)該根據(jù)自己的需要和被許可方的具體情況，決定授予何種許可。1.獨(dú)占許可。獨(dú)占許可是指專利權(quán)人許可被許可方以特定的方式對(duì)專利進(jìn)行獨(dú)占性實(shí)施，并且在合同約定的時(shí)間和地域范圍之內(nèi)，專利權(quán)人不得許可第三方以同樣的方式實(shí)施該專利，專利權(quán)人自己也不能以同樣方式實(shí)施該專利。2.獨(dú)家許可。獨(dú)家許可也稱為排他許可。專利權(quán)人許可被許可人以特定的方式實(shí)施該專利，并且在合同約定的時(shí)間和地域范圍內(nèi)，專利權(quán)人不得再許可任何第三人以同樣的方式實(shí)施該專利，但是專利權(quán)人自己卻仍然可以實(shí)施，這也正是獨(dú)家許可與獨(dú)占許可的不同。3.普通許可。在授予普通許可的情況下，被許可方有權(quán)在合同約定的時(shí)間和地域范圍內(nèi)，以合同約定的方式實(shí)施該專利。與此同時(shí)，專利權(quán)人自己保留實(shí)施該專利的權(quán)利，也可以再許可第三人實(shí)施該項(xiàng)專利。在授予這種許可證的情況下，被許可方不像前兩者那樣擁有排他性的權(quán)利，而專利權(quán)人卻保留了較多的權(quán)利，因此被許可方支付的許可費(fèi)比前兩者要低。4.分許可。分許可是指在專利許可合同中，專利權(quán)人允許被許可人在合同約定的時(shí)間和地域范圍內(nèi)再許可他人實(shí)施該專利的一種許可。這種形式的許可證是相對(duì)于原許可而言的。專利權(quán)人與他人之間的許可合同項(xiàng)下的許可證是原許可，而該許可證持有人與第三人之間的許可證合同項(xiàng)下的許可證

就是分許可。關(guān)于分許可有以下問題需要注意：①被許可方能否授予他人分許可應(yīng)該以原許可為依據(jù)。如果合同沒有約定分許可，則被許可方?jīng)]有權(quán)利允許合同規(guī)定以外的任何單位或者個(gè)人實(shí)施該專利。只有在原許可合同對(duì)分許可明確允許的情況下，被許可人才有權(quán)分許可。②在允許分許可的情況下，被許可方向第三人授予分許可的，分許可的有效期限不應(yīng)超過原許可的有效期限，分許可所及的地域范圍不得超過原許可證所允許的有效地域范圍。③被許可方給分許可的被許可方授予的實(shí)施方式不得超出原許可的實(shí)施方式。(二)在簽訂專利許可合同中的律師實(shí)務(wù)專利許可合同也稱專利實(shí)施許可合同。作為一方當(dāng)事人代理人的律師，應(yīng)該明確雙方就實(shí)施專利的方式、期限、地域范圍的具體約定，明確合同的主要條款和當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。專利許可合同的主要條款有：1.專利實(shí)施方式條款。專利權(quán)人依法享有獨(dú)占實(shí)施權(quán)。根據(jù)我國(guó)《專利法》第11條的規(guī)定，任何單位與個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。對(duì)于外觀設(shè)計(jì)，未經(jīng)過專利權(quán)人許可，不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的目的制造、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。專利權(quán)人可以許可他人其中的一項(xiàng)或數(shù)項(xiàng)實(shí)施權(quán)。被許可人無(wú)權(quán)實(shí)施合同沒有約定的實(shí)施方式。2.許可的類型。許可證的類型有獨(dú)占許可、獨(dú)家許可、普通許可和分許可，上文已經(jīng)闡明。3.許可證的有效期限和地域范圍。許可證的有效期可以是專利權(quán)的有效期限，也可以是專利權(quán)有效期限的一部分，但不得超出專利權(quán)的有效期限。專利許可證的效力可以及于專利權(quán)的整個(gè)有效地域范圍，也可以及于專利權(quán)有效地域范圍的一部分。4.專利許可費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)及其支付方法。常見的專利許可費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)有：①最低額使用費(fèi)：此種標(biāo)準(zhǔn)是被許可方按期(每年、每半年或每季度)向?qū)＠麢?quán)人支付其所能保證的最低數(shù)額的使用費(fèi)。②最高額使用費(fèi)：此種標(biāo)準(zhǔn)是被許可方向?qū)＠麢?quán)人支付的使用費(fèi)達(dá)到一個(gè)最高數(shù)額為止。③按件支付標(biāo)準(zhǔn)：按照實(shí)施專利所生產(chǎn)的產(chǎn)品的數(shù)量，被許可方以一個(gè)固定的比例向?qū)＠麢?quán)人支付使用費(fèi)。④凈收入標(biāo)準(zhǔn)：被許可方根據(jù)實(shí)施專利所獲得的凈收入，確定一個(gè)固定的比例向?qū)＠麢?quán)人支付使用費(fèi)。5.改進(jìn)技術(shù)的歸屬與交換條件。根據(jù)自己生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的需要，被許可方在獲得許可方的專利技術(shù)之后，可能對(duì)專利技術(shù)進(jìn)行研究而作出必要的適合自己生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的改進(jìn)。由于技術(shù)的改進(jìn)而產(chǎn)生兩個(gè)問題：①改進(jìn)技術(shù)的歸屬。一般來說，專利權(quán)人不得禁止被許可方對(duì)該專利技術(shù)的改進(jìn)，同時(shí)根據(jù)“誰(shuí)改進(jìn)，誰(shuí)所有”的原則，改進(jìn)技術(shù)歸被許可方所有。②專利權(quán)人對(duì)改進(jìn)技術(shù)的利用問題。許可合同中最好明確專利權(quán)人是否可以無(wú)償利用該改進(jìn)的技術(shù)。如果沒有約定，則既然改進(jìn)技術(shù)歸改進(jìn)所有，專利權(quán)人就不可能無(wú)償使用該改進(jìn)技術(shù)。6.技術(shù)指導(dǎo)和技術(shù)服務(wù)條款。通常情況下，被許可方的人員需要通過技術(shù)指導(dǎo)、技術(shù)培訓(xùn)等才能掌握專利技術(shù)從而正確實(shí)施專利。因此當(dāng)事人雙方有必要對(duì)技術(shù)指導(dǎo)和技術(shù)服務(wù)事項(xiàng)在合同中加以約定。技術(shù)培訓(xùn)的合同往往作為許可證合同的附件，就培訓(xùn)的內(nèi)容、方法以及應(yīng)達(dá)到的水平加以規(guī)定，以保證專利的實(shí)施可以達(dá)到預(yù)期的效果。7.專利許可證貿(mào)易合同中的禁止條款。四、專利轉(zhuǎn)讓的律師實(shí)務(wù)

(一)讓與人的主要義務(wù)讓與人對(duì)轉(zhuǎn)讓的技術(shù)負(fù)有瑕疵擔(dān)保責(zé)任。專利轉(zhuǎn)讓合同的讓與方應(yīng)當(dāng)依照合同約定辦理專利權(quán)利轉(zhuǎn)移手續(xù)。我國(guó)《專利法》第10條規(guī)定，專利轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)以書面形式簽訂，并向國(guó)務(wù)院專利行政部門登記，由國(guó)務(wù)院專利行政部門公告。專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓自登記之日起生效。依照該條規(guī)定，當(dāng)事人之間僅僅簽訂了專利轉(zhuǎn)讓合同還沒有產(chǎn)生轉(zhuǎn)讓專利權(quán)的效果，只有在合同登記之后，專利權(quán)才發(fā)生轉(zhuǎn)移。因此，基于合同的約定，受讓人有權(quán)要求進(jìn)行登記，以把專利權(quán)轉(zhuǎn)移到自己名下，而對(duì)于讓與人來說，這就是他的義務(wù)。(二)受讓人的主要義務(wù)受讓人的主要義務(wù)是依照合同約定向讓與人支付專利轉(zhuǎn)讓費(fèi)?！逗贤ā返?52條規(guī)定，受讓人未按照約定支付使用費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)交使用費(fèi)并按照約定支付違約金。(三)后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)成果分享

《合同法》第354條規(guī)定：“當(dāng)事人可以按照互利的原則，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中約定實(shí)施專利、使用技術(shù)秘密后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)成果的分享辦法。沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，一方后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)成果，其他各方無(wú)權(quán)分享?！笨梢妼?duì)于該問題，法律首先是尊重當(dāng)事人的意愿，允許當(dāng)事人自己約定，在沒有約定的情況下，則后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)成果屬于改進(jìn)方享有。返回第三節(jié)律師著作權(quán)業(yè)務(wù)

所謂著作權(quán)是指支配特定作品并享受其利益的人格以及財(cái)產(chǎn)權(quán)的合成。其客體為特定作品。本節(jié)將首先介紹著作權(quán)制度的歷史沿革情況，之后將介紹著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的許可使用問題，包括許可使用作品的方式、許可使用的地域范圍和期間及付酬辦法等內(nèi)容，以及著作權(quán)轉(zhuǎn)讓方面的內(nèi)容。一、著作權(quán)制度的歷史概況我國(guó)自1979年開始制定著作權(quán)法，2001年的《著作權(quán)法》規(guī)定，“著作權(quán)”即“版權(quán)”。二、著作權(quán)許可的律師實(shí)務(wù)著作權(quán)許可使用是指著作權(quán)人許可他人以一定方式使用其作品并收取使用費(fèi)。著作權(quán)包括著作財(cái)產(chǎn)權(quán)與著作人身權(quán)。著作人身權(quán)一般只能由著作人自己行使，不存在許可使用的問題。(一)著作權(quán)許可的類型根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，著作權(quán)許可使用可以分為不同類型，不同類型的著作權(quán)許可使用合同中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)很不相同。作為當(dāng)事人代理人的律師有必要了解不同類型的許可使用，以便根據(jù)具體情況決定簽訂何種類型的許可使用合同。從專有權(quán)的角度看，著作權(quán)許可使用可以分為專有許可與非專有許可。從許可使用的權(quán)項(xiàng)角度看，著作權(quán)許可使用可以分為整體許可與分項(xiàng)許可。前者是指許可他人使用著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的全部權(quán)項(xiàng)，后者指許可他人行使特定的一種或幾種財(cái)產(chǎn)權(quán)，被許可人不能超出約定的權(quán)項(xiàng)使用作品。

從被許可人是否有權(quán)發(fā)放分許可證的角度看著作權(quán)許可使用可以分為允許分許可使用和不允許分許可使用。一般來說，許可合同沒有約定是否可以分許可的，被許可人沒有分許可的權(quán)利。我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施細(xì)則》第24條規(guī)定，除合同另有約定外，被許可人許可第三人行使同一權(quán)利，必須取得著作權(quán)人的許可。(二)著作權(quán)許可中的律師實(shí)務(wù)1.許可使用作品的方式。著作權(quán)人許可他人使用其作品的具體方式是與著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容聯(lián)系在一起的。著作財(cái)產(chǎn)權(quán)包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、播放權(quán)，等等。作品使用人使用作品的方式只能以合同約定的方式為限。2.許可使用的權(quán)利是專有使用權(quán)還是非專有使用權(quán)。這在許可使用的類型中已經(jīng)提到，不再贅述。3.許可使用的地域范圍和期間。著作權(quán)人可以許可他人在全球、全國(guó)范圍內(nèi)使用作品，也可以許可他人只在特定的有限區(qū)域內(nèi)使用作品。一般情況下，國(guó)內(nèi)著作權(quán)許可合同，如果當(dāng)事人沒有特定約定，則被許可人可以在全國(guó)范圍內(nèi)使用作品。著作權(quán)使用的合同的期限，可以是著作權(quán)的整個(gè)保護(hù)期，也可以是保護(hù)期內(nèi)的一個(gè)時(shí)間段。由于作品使用的時(shí)間和范圍的限制將在很大程度上影響著作權(quán)人和被許可人的利益，因此，無(wú)論作為著作權(quán)人的代理律師，還是作為被許可人的律師，為了委托人利益考慮，有必要審慎地在合同中就有關(guān)問題達(dá)成協(xié)議，以便最大限度地維護(hù)己方利益并避免糾紛。4.付酬辦法。我國(guó)《著作權(quán)法》第27條規(guī)定，使用作品的付酬標(biāo)準(zhǔn)可以由當(dāng)事人約定，也可以按照國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門會(huì)同有關(guān)部門制定的付酬標(biāo)準(zhǔn)支付報(bào)酬。當(dāng)事人約定不明確的，按照國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門會(huì)同有關(guān)部門制定的付酬標(biāo)準(zhǔn)支付報(bào)酬。現(xiàn)實(shí)較為普遍的一種做法是以“版稅”的形式來支付報(bào)酬，即按照作品復(fù)制發(fā)行量的價(jià)格總額乘以一定的比例向作者支付報(bào)酬。這種計(jì)算方法已經(jīng)為多數(shù)作者接受。當(dāng)然如果約定以該種方法支付報(bào)酬的，有必要在合同中約定被許可者有義務(wù)向作者提供作品復(fù)制發(fā)行的相關(guān)信息，以保證報(bào)酬計(jì)算準(zhǔn)確性。5.違約責(zé)任和其他內(nèi)容。著作權(quán)許可使用合同是民事合同的一種，是當(dāng)事人雙方關(guān)于在作品使用中權(quán)利義務(wù)的約定，雙方都應(yīng)該認(rèn)真履行。為了保證合同義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，有必要在合同中約定違約責(zé)任。另外，雙方還可以基于具體情況的考慮，在合同中約定其他內(nèi)容，如糾紛的解決辦法，等等。(三)出版許可合同的律師實(shí)務(wù)出版許可合同是著作權(quán)人許可出版者行使作品的出版權(quán)，而由出版者向著作權(quán)人支付使用費(fèi)的合同。這是著作權(quán)許可使用合同中比較重要的一種。1.出版許可合同的主要內(nèi)容。為了指導(dǎo)或幫助當(dāng)事人規(guī)范、合法地訂立合同，世界各國(guó)都制定有圖書出版合同的標(biāo)準(zhǔn)樣式。一些大的出版社往往也擬有自己的格式合同樣本。一般來說，出版許可合同的主要內(nèi)容有：(1)作者按照合同的約定交付稿件，稿件應(yīng)該達(dá)到合同約定的標(biāo)準(zhǔn)。(2)作者應(yīng)該保證交付的稿件是自己創(chuàng)作的，不存在侵犯他人權(quán)利的情況，如果作者違反這種擔(dān)保義務(wù)，就要對(duì)出版社承擔(dān)違約責(zé)任。(3)出版社負(fù)責(zé)出版圖書，出版的費(fèi)用由出版社承擔(dān)；出版社應(yīng)該按照約定向作者支付稿酬。(4)關(guān)于圖書脫銷問題，根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》的規(guī)定，圖書脫銷后，圖書出版者拒絕重印、再版的，著作權(quán)人有權(quán)終止合同。(5)圖書修改問題。出版社在編輯圖書的過程中一般會(huì)涉及對(duì)稿件修改的問題，但是修改又往往容易侵犯作者的著作權(quán)，因此雙方有必要做出明確的約定。根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第33條規(guī)定，圖書出版者如果要對(duì)作品進(jìn)行修改和刪節(jié)，應(yīng)該獲得作者許可。當(dāng)然作者也可以授權(quán)出版社在一定的范圍內(nèi)進(jìn)行修改。同時(shí)，出版者在出版圖書的時(shí)候，不得侵犯著作權(quán)人的人身性權(quán)利，如署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)等。2.律師在出版許可實(shí)務(wù)中的注意事項(xiàng)。出版許可合同是著作權(quán)許可使用合同，著作權(quán)人許可出版者行使作品的出版權(quán)。在此意義上，它不應(yīng)與出版權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同相混淆。在后者的情況下，著作權(quán)人將出版權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，自己不再享有出版權(quán)，而前者，著作權(quán)人自己仍然保留出版權(quán)，只是由他人使用。律師作為著作權(quán)人的代理人，在簽訂合同的時(shí)候必須注意，如果混淆兩種合同的界限，將給當(dāng)事人造成損失，引起不必要的糾紛。有關(guān)專有出版權(quán)問題。根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》的規(guī)定，出版社的專有出版權(quán)來自合同的約定，當(dāng)事人可以在合同約定出版是否為具有專有權(quán)的出版。如果出版社根據(jù)合同享有專有出版權(quán)，則他人不能出版該作品。同時(shí)，根據(jù)著作權(quán)法實(shí)施細(xì)則的規(guī)定，出版者獲得出版權(quán)，只限于在自己行使。除非當(dāng)事人就出版權(quán)的行使另有約定，出版者不能許可他人行使出版權(quán)。三、著作權(quán)轉(zhuǎn)讓的律師實(shí)務(wù)(一)著作權(quán)轉(zhuǎn)讓制度概況我國(guó)修訂前的《著作權(quán)法》沒有著作權(quán)轉(zhuǎn)讓制度，大部分內(nèi)容納入許可制度的體系，2001年修訂后的《著作權(quán)法》承認(rèn)了著作權(quán)轉(zhuǎn)讓制度。著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓，是指著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、播放權(quán)、翻譯權(quán)等，從著作權(quán)人轉(zhuǎn)移到另一個(gè)民事主體。著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中的一項(xiàng)或數(shù)項(xiàng)一經(jīng)轉(zhuǎn)讓，出讓人就喪失了該權(quán)利。著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓是著作權(quán)人實(shí)現(xiàn)其作品利益的重要途徑，在貿(mào)易活動(dòng)中占有重要位置。律師在代理著作權(quán)轉(zhuǎn)讓事務(wù)中需要了解著作權(quán)轉(zhuǎn)讓的特點(diǎn)和轉(zhuǎn)讓合同的內(nèi)容，以便更好地保護(hù)當(dāng)事人的利益。(二)著作權(quán)轉(zhuǎn)讓的特點(diǎn)著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓，是指著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，著作人身權(quán)不能轉(zhuǎn)讓。(三)簽訂著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的律師實(shí)務(wù)根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》的規(guī)定，著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同必須是書面合同。合同的主要內(nèi)容有：1.作品名稱。無(wú)論是何種形式的作品，小說、電影、音樂作品等，著作權(quán)轉(zhuǎn)讓的作品名稱必須要明確。2.著作權(quán)轉(zhuǎn)讓的權(quán)利種類。著作權(quán)人享有復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、表演權(quán)、廣播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等，合同中應(yīng)該明確轉(zhuǎn)讓的是某一種或是某幾種權(quán)利還是全部的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。《著作權(quán)法》第26條規(guī)定，許可使用合同和轉(zhuǎn)讓合同中著作權(quán)人未明確許可、轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，未經(jīng)著作權(quán)人同意，另一方當(dāng)事人不得行使。3.地域范圍。著作權(quán)在全國(guó)范