全國法考試卷（二）甄題訓(xùn)練試卷（含答案及解析）

全國法考試卷（二）甄題精選訓(xùn)練試卷（含答案

及解析）

二、單項選擇題（共40題，每題1分，每題的備選項中，

只有二個最正確或最符合題意）。

1、當(dāng)事人臨時提起回避申請的，可以。

A、裁定中止訴訟

B、延期審理

C、裁定終結(jié)訴訟

D、撤銷案件

【參考答案】：B

【解析】：本題涉及延期審理的問題。依《民事訴訟法》第132條規(guī)定，當(dāng)事人臨時提起回避

申請的，可以延期開庭審理。故本題選項為B。

2、檢察院立案偵查甲刑訊逼供案。被害人父親要求甲賠償喪葬費等

經(jīng)濟(jì)損失。偵查中，甲因病猝死。對于此案，檢察院下列哪一做法是正

確的？（2009年試卷二第30題）

A、移送法院以便審理附帶民事訴訟部分

B、撤銷案件

C、決定不起訴

D、決定不起訴并對民事部分一并作出處理

【參考答案】：B

【考點】法定不追究刑事責(zé)任的情形

【解析】本題綜合考查了偵查階段對依法不追究刑事責(zé)任的情形的處理方式和對民事部分處理

方式這兩個知識點。

1

《刑事訴訟法》第5條規(guī)定。有下列情形之一的，不追究刑事責(zé)任,

已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無

罪：（1）情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的；（2）犯罪已過追訴

時效期限的；（3）經(jīng)特赦令免除刑罰的；（4）依照刑法告訴才處理的犯罪,

沒有告訴或者撤回告訴的；（5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（6）其他法

律規(guī)定免予追究刑事責(zé)任的。根據(jù)這一規(guī)定，在刑事訴訟的不同階段，

對依法不追究刑事責(zé)任的情形有不同的處理方式：（1）在立案階段。發(fā)現(xiàn)

有上述第5條規(guī)定情形之一的，對于自訴案件，人民法院不應(yīng)受理；對

于公訴案件，公安機(jī)關(guān)和人民檢察院應(yīng)作出不立案的決定。（2）在偵查階

段，偵查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)有上述情形之一的，應(yīng)當(dāng)作出撤銷案件的決定。（3）在

審查起訴階段。人民檢察院發(fā)現(xiàn)有上述情形之一的。應(yīng)當(dāng)作出不起訴的

決定。（4）在審判階段，對于第一種情形，即情節(jié)顯著輕微、危害不大，

不認(rèn)為是犯罪的。人民法院應(yīng)當(dāng)判決宣告無罪；對于其他情形，應(yīng)當(dāng)裁

定終止審理；但是，《刑訴解釋》第76條第9項規(guī)定，根據(jù)已查明的案

件事實和認(rèn)定的證據(jù)材料，能夠確認(rèn)已經(jīng)死亡的被告人無罪的。人民法

院應(yīng)當(dāng)判決宣告被告人無罪。本題中。由人民檢察院負(fù)責(zé)偵查的案件中

的犯罪嫌疑人甲是在偵查階段死亡，根據(jù)上述分析，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作

出撤銷案件的決定。選項B正確，選項C錯誤。附帶民事訴訟必須以刑

事訴訟的成立為前提。如果刑事訴訟不成立，附帶民事訴訟就失去了存

在的基礎(chǔ)。所以本題中，人民檢察院在作出撤銷案件的決定后，被害人

的父親只能針對民事賠償提起獨立的民事訴訟，選項A、D錯誤。

3、葉某因挪用資金罪被判處有期徒刑一年緩刑兩年，判決宣告時葉

某表示不上訴。其被解除羈押后經(jīng)向他人咨詢，認(rèn)為自己不構(gòu)成犯罪，

于是又想提出上訴。下列哪一項是正確的？

A、葉某已明確表示不上訴，因此不能再提起上訴

B、需經(jīng)法院同意，葉某才能上訴

C、在上訴期滿前，葉某有權(quán)提出上訴

D、葉某可在上訴期滿前提出上訴，但因一審判決未生效，需對他重

新收押

2

【參考答案】：C

4、精神病患者甲在妻陪伴下外出散步，頑童乙前來挑逗，甲受刺激

追趕，甲妻見狀。竭力阻攔無效，甲將乙頭打破。乙的醫(yī)藥費如何承擔(dān)？

A、完全由甲妻承擔(dān)

B、主要由甲妻承擔(dān)，但乙的監(jiān)護(hù)人也應(yīng)適當(dāng)承擔(dān)

C、完全由乙的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)

D、主要由乙的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，甲妻也應(yīng)適當(dāng)承擔(dān)

【參考答案】：B

【解析】：解答本題，從正面選擇答案可能有一定的困難，可結(jié)合使用排除法。《民法通則》

第133條第1款規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民

事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任?！币罁?jù)法條，盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的可以適

當(dāng)減輕責(zé)任，排除A:又，依據(jù)法條，盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任只是減輕責(zé)任的理由，卻不能因此而免除責(zé)任，

排除Co乙被甲打傷的原因是乙的挑逗行為引發(fā)甲的傷害行為，乙既為無行為能力人，難以論及過失，

便可認(rèn)定乙的監(jiān)護(hù)人未盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任。于是，問題在于：甲妻與乙的監(jiān)護(hù)人誰應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任？

《民法通則》第133條首先規(guī)定行為能力欠缺人造成他人損失的，

由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任，這似乎說明該條規(guī)范意旨是主要將責(zé)任歸諸致?lián)p方，

倘如此，所謂“適當(dāng)減輕”責(zé)任，其幅度便不應(yīng)大至承擔(dān)次要責(zé)任。否

則，法律應(yīng)具體規(guī)定，監(jiān)護(hù)人減輕責(zé)任的程度與其盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的程度

相關(guān)聯(lián)：所盡的監(jiān)護(hù)責(zé)任越是周全，減輕責(zé)任的幅度便越大，直至承擔(dān)

次要責(zé)任。但法條只籠統(tǒng)地規(guī)定了“盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任”一種情況，換句話

說，法律只給了法官“盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任”與“未盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任”兩種選擇

余地，無法根據(jù)監(jiān)護(hù)周全程度進(jìn)行操作。于是，選B。

5、下列哪一項措施不是我國有關(guān)反傾銷法律規(guī)定的反傾銷措施？

A、臨時反傾銷措施

B、價格承諾

C、反傾銷稅

D、進(jìn)口配額

3

【參考答案】：D

【解析】：根據(jù)《反傾銷條例》的規(guī)定，我國的反傾銷措施包括：臨時反傾銷措施、價格承諾、

反傾銷稅三類。故答案為D。進(jìn)口配額不是反傾銷措施.故答案為D

6、關(guān)于假釋的說法，正確的是：()

A、甲犯搶劫罪，被判處10年有期徒刑，可以假釋

B、乙犯綁架罪，被判處10年有期徒刑，可以假釋

C、被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執(zhí)行13年以上，才可以假釋

D、累犯可以假釋

【參考答案】：C

7、1997年3月刑法修訂后，全國人民代表大會常務(wù)委員會頒布了

幾個單行刑法和幾個刑法修正案？

A、一個單行刑法和四個修正案

B、一個單行刑法和五個修正案

C、兩個單行刑法和四個修正案

D、兩個單行刑法和五個修正案

【參考答案】：B

8、甲將數(shù)箱蜜蜂放在自家院中槐樹下采蜜。在乙家?guī)兔I辦婚宴的

丙在幫乙喂豬時忘關(guān)豬圈，豬沖入甲家院內(nèi)，撞翻蜂箱，使來甲家串門

的丁被蟄傷，經(jīng)住院治療后痊愈。下列哪一種說法是正確的？

A、甲應(yīng)對丁的醫(yī)療費用承擔(dān)全部民事責(zé)任

B、乙應(yīng)對丁的醫(yī)療費用承擔(dān)全部民事責(zé)任

C、丙應(yīng)對丁的醫(yī)療費用承擔(dān)全部民事責(zé)任

D、乙和丙應(yīng)對丁的醫(yī)療費用承擔(dān)連帶責(zé)任

4

【參考答案】：B

【解析】：甲是蜜蜂的所有權(quán)人，對于蜜蜂的傷害承擔(dān)賠償責(zé)任，但是因為他人造成的損害不

承擔(dān)賠償責(zé)任。在本案中，蜜蜂蟄傷丁是因為丙的過失沒有關(guān)閉豬圈導(dǎo)致的，因此甲不承擔(dān)責(zé)任。作

為直接責(zé)任人的丙如果是故意不關(guān)閉豬圈導(dǎo)致丁受傷，要承擔(dān)過錯責(zé)任，但因為其是一般過失，因此

也不承擔(dān)責(zé)任。應(yīng)當(dāng)由被幫工人乙對幫忙的丙的過失導(dǎo)致丁的傷害承擔(dān)賠償責(zé)任。

《民法通則》第一百二十七條飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼

養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；由于受害人的過錯造成損害的，動

物飼養(yǎng)人或者管理人不承擔(dān)民事責(zé)任；由于第三人的過錯造成損害的，

第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

《高法人身傷害司法解釋》第十三條為他人無償提供勞務(wù)的幫工人,

在從事幫工活動中致人損害的，被幫工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。被幫工人

明確拒絕幫工的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。幫工人存在故意或者重大過失，賠

償權(quán)利人請求幫工人和被幫工人承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

9、下列行為屬于效力待定民事行為的是：

A、小花（8歲）接受其叔叔5000元贈與的行為；

B、江某以欺詐手段與王某簽訂的買賣鋼材的合同；

C、小曹（12歲）與當(dāng)代商城簽訂的購買一臺價值1800元的MP3的

合同；

D、趙某基于重大誤解與錢某簽訂的買賣大米的合同

【參考答案】：C

【解析】：本題考察效力待定的民事行為。效力待定行為包括欠塊行為能力的行為、無權(quán)代理

行為、無權(quán)處分行為等。A屬于無民事行為能力人接受贈與行為，有效；BD屬于可撤銷民事行為，C

屬于效力待定，因為主體欠缺行為能力。

10、國家機(jī)關(guān)工作人員高某與某軍事部門有業(yè)務(wù)往來。一日，高某

到該部門洽談工作，趁有關(guān)人員臨時離開將一部照相機(jī)竊走。該照相機(jī)

中有涉及軍事機(jī)密的照片。關(guān)于本案，負(fù)責(zé)立案偵查的是下列哪一機(jī)

關(guān)？（2009年試卷二第2題）

A、公安機(jī)關(guān)

5

B、檢察機(jī)關(guān)

C^國家安全機(jī)關(guān)

D、軍隊保衛(wèi)部門

【參考答案】：D

【考點】立案管轄

【解析】本題公布答案為D,但我們認(rèn)為選項A才是正確答案。

刑事案件，除了法律另有規(guī)定的以外，都由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)立案偵查,

所謂“法律另有規(guī)定”，一是指《刑事訴訟法》第18條第2款規(guī)定應(yīng)由

人民檢察院立案偵查的案件；二是指人民法院可以直接受理的自訴案件;

三是指法律規(guī)定應(yīng)由其他機(jī)關(guān)或者部門立案偵查的刑事案件，這些專門

機(jī)關(guān)包括國家安全機(jī)關(guān)、軍隊保衛(wèi)部門、監(jiān)獄和走私犯罪偵查部門四機(jī)

關(guān)。

關(guān)于檢察機(jī)關(guān)是否有權(quán)負(fù)責(zé)立案偵查本案，《刑事訴訟法》第18條

第2款規(guī)定：“貪污賄賂犯罪，國家機(jī)關(guān)工作人員的瀆職罪，國家機(jī)關(guān)

工作人員利用職權(quán)實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復(fù)陷害、非法搜查等

侵犯公民人身權(quán)利的犯罪以及侵犯公民民主權(quán)的犯罪，由人民檢察院立

案偵查。對于國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實施的其他重大的犯罪案件，

要由人民檢察院直接受理的時候，經(jīng)省級以上人民檢察院決定，可以由

人民檢察院立案偵查?！北绢}中高某雖然為國家機(jī)關(guān)工作人員，但其實

施的盜竊行為，不屬于第18條規(guī)定的犯罪種類，故人民檢察院無權(quán)立案

偵查。選項B錯誤。

關(guān)于國家安全機(jī)關(guān)是否有權(quán)負(fù)責(zé)立案偵查本案，《刑事訴訟法》第

4條規(guī)定：“國家安全機(jī)關(guān)按照法律規(guī)定，辦理危害國家安全的刑事案

件，行使與公安機(jī)關(guān)相同的職權(quán)。”因此，國家安全機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)立案偵查

危害國家安全的案件，即現(xiàn)行刑法分則第一章所規(guī)定的犯罪。本題中，

高某盜竊行為并非危害國家安全的行為，不應(yīng)由國家安全機(jī)關(guān)立案偵查。

選項C錯誤。

6

根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第22條第2項規(guī)定：”地

方人員在軍隊營區(qū)作案的，由軍隊保衛(wèi)部門移交公安機(jī)關(guān)偵查?！北绢}

中高某系地方人員，在軍隊營區(qū)實施的盜竊行為應(yīng)由軍隊保衛(wèi)部門移交

公安機(jī)關(guān)立案偵查。選項A正確。

根據(jù)《刑訴解釋》第20條："現(xiàn)役軍人（含軍內(nèi)在編職工，下同）和

非軍人共同犯罪的，分別由軍事法院和地方人民法院或者其他專門法院

管轄；涉及國家軍事秘密的，全案由軍事法院管轄?！笨梢姡挥械胤?/p>

人員和軍隊內(nèi)部人員在軍內(nèi)共同犯罪，且案件涉及國家軍事秘密的，才

由軍隊保衛(wèi)部門管轄。地方人員在軍內(nèi)單獨作案的，即使案件涉及國家

軍事秘密，也應(yīng)移交地方管轄，故選項D錯誤。

［陷阱點撥］本題有兩個陷阱。陷阱一是對于高某的行為是否屬于危

害國家安全的行為，我們知道危害國家安全的行為包括：（1）危害國家、

顛覆政權(quán)的犯罪（如背叛國家罪）；（2）叛變、叛逃的犯罪；（3）間諜、資

敵的犯罪（如間諜罪、為境外竊取

11、法律規(guī)定當(dāng)事入不服行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，可以向人民法

院起訴，也可以申請復(fù)議并由復(fù)議機(jī)關(guān)作最終裁決的，如果當(dāng)事人既起

訴又申請復(fù)議，且法院和復(fù)議機(jī)關(guān)同時收到有關(guān)材料的，應(yīng)如何確定有

管轄權(quán)的機(jī)關(guān)？（）

A、由復(fù)議機(jī)關(guān)管轄

B、由法院管轄

C、由法院與復(fù)議機(jī)關(guān)協(xié)商確定管轄的機(jī)關(guān)

D、由當(dāng)事人選擇管轄的機(jī)關(guān)

【參考答案】：D

【解析】參見《行訴解釋》第34條。

12、下列關(guān)于涉外民事訴訟程序的說法正確的是：

7

A、涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以用書面協(xié)議選擇與

爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，且不受我國《民事訴訟法》關(guān)

于專屬管轄和級別管轄的規(guī)定的約束

B、涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議，并應(yīng)訴答辯的,

視為承認(rèn)該人民法院為有管轄權(quán)的法院

C、涉外民事訴訟程序中，被告的答辯期為30日

D、人民法院審理涉外民事案件的期間，一審為6個月，二審為3個

月

【參考答案】：B

【解析】：《民事訴訟法》第242條規(guī)定："涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以用

書面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，但是不得違反《民事訴訟法》關(guān)于級別管轄

和專屬管轄的規(guī)定?！币虼薃選項錯誤。《民事訴訟法》第243條規(guī)定：“涉外民事訴訟的被告對人

民法院管轄不提出異議，并應(yīng)訴答辯的，視為承認(rèn)該人民法院為有管轄權(quán)的法院?！币虼薆選項正確。

《民事訴訟法》第246條規(guī)定：“被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的，人民法院應(yīng)當(dāng)將起訴狀

副本送達(dá)被告，并通知被告在收到起訴狀副本后三十日內(nèi)提出答辯狀。被告申請延期的，是否準(zhǔn)許，

由人民法院決定?！敝挥挟?dāng)被告在我國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的，被告才能有30日的答辯期，因此C選項

錯誤。《民事訴訟法》第248條規(guī)定：“人民法院審理涉外民事案件的期間，不受本法第一百三十五

條、第一百五十九條規(guī)定的限制?！彼?，人民法院審理涉外民事案件的期間不受《民事訴訟法》關(guān)

于非涉外民事訴訟案件審理期限的規(guī)定的約束，并不是一審6個月，二審3個月。因此D選項錯誤。

13、人民法院受理實用新型專利侵權(quán)案件后，被告在答辯期間請求

專利復(fù)審委員會宣告該項專利無效的，人民法院應(yīng)如何處理？

A、延期審理

B、終結(jié)起訴

C、中止訴訟

D、繼續(xù)審理

【參考答案】：C

【解析】：本題涉及中止訴訟的問題。依照最高法院的司法解釋，人民法院受理實用新型侵權(quán)

案件后，被告在答辯期間請求宣告該專利無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止訴訟。故本題選項為c。

8

14、僑居甲國的中國公民田某在乙國旅行時遇車禍身亡。其生前在

丙國某銀行寄存有價值10萬美元的股票、珠寶一批，在中國遺留有價值

200萬人民幣的房產(chǎn)一處。田某在中國的父母要求繼承這批股票和珠寶。

我國與甲乙丙三國均無有關(guān)遺產(chǎn)繼承的特別協(xié)議。依我國法律，前述股

票和珠寶的繼承應(yīng)適用哪一國的法律？

A、中國法

B、甲國法

C、乙國法

D、丙國法

【參考答案】：B

【解析】：《民法通則》第149條規(guī)定：遺產(chǎn)的法定繼承，動產(chǎn)適用被繼承人死亡時的住所地

法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。具體到本題中，田某死亡時的住所地在甲國，故應(yīng)適用甲國法，

選B。依據(jù)《涉外民事法律關(guān)系適用法》第三十一條：“法定繼承，適用被繼承人死亡時經(jīng)常居所地

法律，但不動產(chǎn)法定繼承，適用不動產(chǎn)所在地法律?！毙路ㄅc《民法通則》第149條的不同之處是動

產(chǎn)繼承的法律適用，新法適用“被繼承人死亡時經(jīng)常居所地法律”，而民法通則適用“被繼承人死亡

時的住所地法律”。本題中，田某僑居甲國，可以推動其經(jīng)常居所地是在甲國，所以，根據(jù)新法，仍

應(yīng)適用甲國法，即選B。新法和舊法答案一致，都選B。

15、張三系一無業(yè)游民，經(jīng)朋友介紹，與民航局的金某相識，通過

金某，張三可以買到緊俏的飛機(jī)票，同時張三再以非常高的價格賣給乘

客，獲利過萬。張三的行為：()

A、倒賣飛機(jī)票罪

B、倒賣車票、船票罪

C、不構(gòu)成犯罪

D、投機(jī)倒把罪

【參考答案】：C

【考點】罪刑法定；倒賣車票、船票罪的犯罪對象

9

【解析】由于倒賣飛機(jī)票的行為，在我國刑法中沒有明確規(guī)定為犯罪，而且依據(jù)其他法條也尚

不足以規(guī)制，故依據(jù)罪刑法定原則，張三的行為不構(gòu)成犯罪。

16、甲綠色蔬菜生產(chǎn)基地與乙大學(xué)食堂簽訂蔬菜買賣合同，約定如

果芹菜價位在本年度5月的市場價格高于4元/千克，或低于2元/千克,

則合同不再履行。此合同為：

A、附生效條件的民事行為

B、附解除條件的民事行為

C、附期限的民事行為

D、無效民事行為

【參考答案】：B

【解析】：本題是附條件的民事法律行為，解除條件是限制民事法律行為效力的存續(xù)，使已經(jīng)

發(fā)生效力的民事法律行為在條件實現(xiàn)時終止的條件：而生效條件是條件成就時合同生效，本題條件成

就時合同不再履行即效力終止，所以答案為B。

17、某甲向銀行取款時，銀行工作人員因點鈔失誤多付給1萬元。

甲以這1萬元作本錢經(jīng)商，獲利5千元，其中2千元為其勞務(wù)管理費用

成本。一個月后銀行發(fā)現(xiàn)了多付款的事實，要求甲退回，甲不同意。下

列有關(guān)該案的哪一表述是正確的？

A、甲無需返還，因系銀行自身失誤所致

B、甲應(yīng)返還銀行多付的1萬元

C、甲應(yīng)退還銀行多付的1萬元，同時還應(yīng)返還1個月的利息

D、甲應(yīng)返還銀行多付的1萬元，同時還回返還及3000元利潤

【參考答案】：C

【解析】：不當(dāng)?shù)美袗阂獠划?dāng)?shù)美说姆颠€義務(wù)。根據(jù)《民法通則》第92條，不當(dāng)?shù)美?/p>

沒有合法根據(jù)，致使他人受有損失而取得的利益。由于該項利益沒有法律上的根據(jù)，應(yīng)返還給受害人，

從而形成以不當(dāng)?shù)美颠€為內(nèi)容的債的關(guān)系。不當(dāng)?shù)美男Я?，依受益人主觀心態(tài)為惡意或善意而有

不同。本案中，由于銀行工作人員點鈔失誤則多付給某甲1萬元，在銀行與某甲之間產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美?/p>

律關(guān)系，可以排除A項。某甲明知多收了1萬元，沒有積極返還給銀行，而是用該款經(jīng)商，這說明某

甲是惡意不當(dāng)?shù)美?，因為他取得利益時明知沒有合法根據(jù)。某甲返還范圍應(yīng)是取得利益時的數(shù)額，

10

對已不存在的利益返還義務(wù)并不免除，同時包括慈息。結(jié)合本案，某甲應(yīng)返還銀行多付的1萬元，1

個月的利息作為孳息也應(yīng)返還。3000元利潤如何處理？根據(jù)《民通意見》第131條規(guī)定，返還的不

當(dāng)利益，應(yīng)當(dāng)包括原物和原物所生的孳息。利用不當(dāng)?shù)美〉玫钠渌?。扣除勞?wù)管理費用后,

應(yīng)當(dāng)予以收繳。注意若甲是善意不當(dāng)?shù)美?，返還義務(wù)以現(xiàn)存利益為限。

18、王某原是一名鑒定人，其剛剛辦理完畢一件故意殺人案的鑒定

工作，馬上就被調(diào)入同級人民法院工作。恰好其曾經(jīng)辦理過的那件故意

殺人案被移送至該法院審判。王某所在庭的庭長認(rèn)為張熟悉此案，讓其

參與審理此案，這種做法合理嗎？（）O

A、沒有違背我國有關(guān)回避的規(guī)定

B、張某可以回避，也可以不回避

C、張某應(yīng)是回避的對象

D、當(dāng)事人沒有申請張某回避的，法院應(yīng)讓其回避

【參考答案】：C

【解析】我國《刑事訴訟法》第28條規(guī)定：“審判人員、檢查人員、偵查人員有下列情形之

一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：（一）是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事

人的近親屬的；（二）本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的；（三）擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯

護(hù)人、訴訟代理人的；（四）與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的?！北景钢型跄诚惹?/p>

擔(dān)任過鑒定人當(dāng)然就不能再擔(dān)任審判人員。故本題正確答案為Co

19、甲某開車將騎自行車并隨身攜帶一臺筆記本電腦的乙某撞傷。

乙某訴至法院要求甲某賠償其經(jīng)濟(jì)損失2萬元。在本案訴訟中，乙某提

出以下證據(jù)：（1）乙某拍攝的反映身上傷痕的照片；（2）被撞壞的電腦一

臺；（3）鄰居何某證明乙某與甲某關(guān)系一直不和；（4）醫(yī)院證明乙某因治

療花費5000元。下列對于證據(jù)理論上的界定哪個是正確的？

A、證據(jù)（1）屬于派生證據(jù)

B、證據(jù)⑵屬于本證

C、證據(jù)⑶屬于直接證據(jù)

D、證據(jù)⑷屬于間接證據(jù)

【參考答案】：B

11

【解析】：本證與反證，是按照主張某種事實存在或否認(rèn)對方主張事實的存在來劃分的。與舉

證責(zé)任的分擔(dān)有關(guān)系，本證是指當(dāng)事人一方主張某種事實，提出能證明該事實存在的證據(jù)，負(fù)有舉證

責(zé)任的人支持自己主張而提出的證據(jù)。反證是不負(fù)有舉證責(zé)任的對方當(dāng)事人為否定或推翻主張事實的

一方當(dāng)事人所提出的證據(jù)，而提出相反的事實證據(jù)，以證明事實的不存在。直接證據(jù)，就是能夠直接

證明證明對象的證據(jù)。間接證據(jù)就是指不能直接證明案件的事實，但能和其他證據(jù)聯(lián)系起來，共同證

明和確定案件事實的證據(jù)。原始證據(jù)，就是直接來源于案件客觀事實的證據(jù)，即人們通常所說的“第

一手材料”。所謂派生證據(jù)，就是從原始證據(jù)中派生出來的證據(jù)，也就是人們通常所說的“第二手材

料”。A選項的照片是乙對自己傷痕的證明，通過一定手段把原始的客觀傷口記錄下來，是直接來源

于案件事實，并不是對于該事實的派生，所以，是原始證據(jù)，A選項錯誤。B選項中，被撞壞的電腦

是乙用來證明自己的損失的，屬于本證。B選項正確。C選項中，鄰居的證言根本直接反映不出案件

事實，是間接證據(jù)。C選項錯誤。D選項中，醫(yī)院證明的治療費用5000元，能單獨直接證明其受到的

損失，屬于直接證據(jù)。D選項錯誤。

20、A公司在建設(shè)一座大樓過程中，因該樓與后面一幢居民樓的樓

距太近，影響了居民的生活，居民意見很大，多次與施工人員發(fā)生沖突。

A公司與居民代表多次協(xié)商未果。為此，居民訴至法院，要求A公司立

即停止施工，并將建設(shè)中的大樓前移10米。在訴訟過程中，A公司還是

照常施工。對此，原告可以尋求何種救濟(jì)方法？

A、原告只能向法院申請財產(chǎn)保全

B、原告可以向法院申請先予執(zhí)行

C、原告只能申請法院對被告采取強(qiáng)制措施

D、原告只能請求法院進(jìn)行調(diào)解

【參考答案】：B

【解析】：本題涉及先予執(zhí)行問題。依照《民訴意見》第107條和《民事訴訟法》第97條規(guī)

定，對需要立即停止侵害，排除妨礙的案件，人民法院可根據(jù)當(dāng)事人的申請裁定先予執(zhí)行。故本題選

項為Bo

21、采取協(xié)議收購方式的，收購人收購或者通過協(xié)議、其他安排與

他人共同收購一個上市公司已發(fā)行的股份達(dá)到時，繼續(xù)進(jìn)行收購的，應(yīng)

當(dāng)向該上市公司所有股東發(fā)出收購上市公司全部或者部分股份的要約。

但是經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)免除發(fā)出要約的除外。

A、二十

B、三十

12

C、四十

D、五十

【參考答案】：B

【解析】：“證券法第88條規(guī)定：通過證券交易所的證券交易，投資者持有或者通過協(xié)議、

其他安排與他人共同持有一個上市公司已發(fā)行的股份達(dá)到百分之三十時，繼續(xù)進(jìn)行收購的，應(yīng)當(dāng)依法

向該上市公司所有股東發(fā)出收購上市公司全部或者部分股份的要約。”

22、《刑法》第167、168、169條所規(guī)定的“簽訂、履行合同失職

被騙罪”、“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪”、“國有公司、

企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪”、“徇私舞弊低價、折股、出售國有

資產(chǎn)罪”的共同主體是()

A、國有公司、企業(yè)直接經(jīng)辦的工作人員

B、國有公司、企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員

C、國有公司、企業(yè)的董事長、總經(jīng)理

D、國有公司、企業(yè)的上級領(lǐng)導(dǎo)

【參考答案】：B

【考點】單位犯罪主體

【解析】這三個罪的主體都是特殊主體，即國有公司、企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員。見《刑法》

第167、168、169條。

23、根據(jù)我國《保障措施條例》的規(guī)定，下列說法正確的是：

A、如果某種進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量增加，并對生產(chǎn)同類產(chǎn)品或者直接競爭產(chǎn)

品的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成嚴(yán)重?fù)p害或者嚴(yán)重?fù)p害威脅，可以采取保障措施

B、如果某種進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量增加，并對生產(chǎn)同類產(chǎn)品或者直接競爭產(chǎn)

品的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成實質(zhì)損害或者實質(zhì)損害威脅，可以采取保障措施

C、進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量增加僅指進(jìn)口數(shù)量的絕對增加

D、臨時保障措施和保障措施可以采取提高關(guān)稅、數(shù)量限制等形式

13

【參考答案】：A

【解析】：根據(jù)我國《保障措施條例》的規(guī)定，如果根據(jù)保障措施條例進(jìn)行的保障措施調(diào)查，

確定進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量增加，并對生產(chǎn)同類產(chǎn)品或者直接競爭產(chǎn)品的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成嚴(yán)重?fù)p害或者產(chǎn)生嚴(yán)重

損害威脅，可以采取保障措施。據(jù)此，其要求嚴(yán)重?fù)p害而不是實質(zhì)損害，故A選項正確，B選項錯誤。

應(yīng)注意，進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量增加指進(jìn)口數(shù)量的絕對增加或者與國內(nèi)生產(chǎn)相比的相對增加。|學(xué)\法\網(wǎng)|故C

選項錯誤。臨時保障措施只能采取提高關(guān)稅形式，故D選項錯誤。本題的應(yīng)選項為A。

24、甲公司得知乙公司正在與丙公司談判。甲公司本來并不需要這

個合同，但為排擠乙公司，就向丙公司提出了更好的條件。乙公司退出

后，甲公司也借故中止談判，給丙公司造成了損失。甲公司的行為如何

定性？

A、欺詐

B、以合法形式掩蓋非法目的

C、惡意磋商

D、正常的商業(yè)競爭

［參考答案］：C

【解析】：惡意磋商

《合同法》第42條：”當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，

給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡

意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的虛假情況（三）有其他

違背誠實信用原則的行為?！?/p>

本題比較簡單，可根據(jù)法條規(guī)定直接對該行為定性。本題所涉及的

問題是締約過失責(zé)任。在締結(jié)合同的過程中，合同尚未簽訂之前，由于

一方的過錯，違反誠實信用原則而給對方造成損害時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的

責(zé)任

25、在光船租賃期間，應(yīng)由誰負(fù)責(zé)對船舶進(jìn)行保險并負(fù)擔(dān)保險費？（）。

A、A出租人

B、B承租人

14

C、C船舶所有人

D、D托運人

【參考答案】：B

【解析】：評析：《海商法》第148條：

在光船租賃期間，承租人應(yīng)當(dāng)按照合同約定的船舶價值，以出租人

同意的保險方式為船舶進(jìn)行保險，并負(fù)擔(dān)保險費用。

26、對于自訴案件，人民法院審查發(fā)現(xiàn)被告人死亡的，應(yīng)當(dāng)如何處

理？

A、可以說服自訴人撤回起訴

B、終止審理

C、只能裁定駁回起訴

D、撤銷案件

【參考答案】：A

【考點】人民法院駁回自訴的幾種情形

【解析】A。根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第188條規(guī)定：”對于自訴案件，人民法院經(jīng)審查有下

列情形之一的，應(yīng)當(dāng)說服自訴人撤回起訴，或者裁定駁回起訴：（一）不符合本解釋第一百八十六條規(guī)

定的條件的；（二）證據(jù)不充分的：（三）犯罪已過追訴時效期限的；（四）被告人死亡的；（五）被告人下

落不明的；（六）除因證據(jù)不足而撤訴的以外，自訴人撤訴后，就同一事實又告訴的；（七）經(jīng)人民法院

調(diào)解結(jié)案后，自訴人反悔，就同一事實再行告訴的。”據(jù)此，本題正確答案為A項。

27、根據(jù)國家賠償法的規(guī)定，下列哪些屬于國家不予賠償?shù)那樾危浚ǎ?/p>

A、某地政府為挽救當(dāng)?shù)匾粸l臨倒閉的國有企業(yè)，強(qiáng)令另一企業(yè)與該

國企訂立定購合同，該企業(yè)不服，政府將其銀行賬戶凍結(jié)，造成營業(yè)損

失

B、稅務(wù)局工作人員錢某與個體戶趙某素有嫌隙，以趙某偷稅為名借

稅務(wù)局名義沒收其價值5000元財物

C、工商局張某騎自行車上班途中與人相撞，發(fā)生爭執(zhí)后將人打傷

15

D、獄警梁某的朋友被犯人陸某打傷，梁某指使同監(jiān)犯人將陸某打傷

【參考答案】：C

【解析】根據(jù)《國家賠償法》第2條的規(guī)定，國家承擔(dān)賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)具備4個條件：（1）主體

要件。即侵權(quán)行為主體必須是國家行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)及其工作人員。（2）職務(wù)要件。即違法行為必

須發(fā)生在執(zhí)行職務(wù)過程中。（3）事實要件。即必須有損害事實的發(fā)生。（4）因果關(guān)系要件。即損害與違

法職務(wù)行為之間存在因果關(guān)系。C項之所以排除，是因工商局張某的行為為非職務(wù)行為。其他三項都

滿足國家賠償責(zé)任的4個要件。

28、王某在電腦公司購買了一臺電腦，使用10個月后出現(xiàn)故障。在

“三包”有效期內(nèi)，經(jīng)兩次修理仍無法正常使用。此時市場上已無同型

號電腦。依照有關(guān)法律規(guī)定，該事件應(yīng)如何解決？

A、王某只能要求再次修理

B、王某只能要求調(diào)換其他型號的電腦

C、電腦公司應(yīng)無條件退貨或予以更換

D、電腦公司應(yīng)予退貨，但可抵銷折舊費

【參考答案】：C

【解析】：《消費者權(quán)益保護(hù)法》第45條規(guī)定：”對國家規(guī)定或者經(jīng)營者與消費者約定包修、

包換、包退的商品，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)修理、更換或者退貨。在保修人兩次修理仍不能正常使用的，經(jīng)

營者應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)更換或者退貨。對包修、包換、包退的大件商品，消費者要求經(jīng)營者修理、更換、退貨

的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)運輸?shù)群侠碣M用。”由此可知，電腦公司應(yīng)無條件退貨或予以更換，所以C選項

正確，AB選項錯誤。法律并沒有規(guī)定抵銷折舊費，所以D選項錯誤。

29、甲有天然奇石一塊，不慎丟失。乙誤以為無主物撿回家，配以

基座，陳列于客廳。乙的朋友丙十分喜歡，乙遂以之相贈。后甲發(fā)現(xiàn)，

向丙追索。下列選項哪一個是正確的？

A、奇石屬遺失物，乙應(yīng)返還給甲

B、奇石屬無主物，乙取得其所有權(quán)

C、乙因加工行為取得奇石的所有權(quán)

D、丙可以取得奇石的所有權(quán)

16

【參考答案】：A

【解析】：甲丟失奇石，奇石應(yīng)當(dāng)屬于遺失物，而非無主物。根據(jù)《民法通則》第七十九條規(guī)

定，所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有。接收單位應(yīng)當(dāng)對上繳的單位或者個人，給予表揚或

者物質(zhì)獎勵。拾得遺失物、漂流物或者失散的飼養(yǎng)動物，應(yīng)當(dāng)歸還失主，因此而支出的費用由失主償

還。因此本題中奇石的所有權(quán)仍然歸屬甲。

乙對奇石首先是以為無主物撿回家，但是并不能基于先占獲得所有

權(quán)。隨后“配以基座”的加工行為也無法考證加工形成的價值和原奇石

的價值大小，因此不能取得所有權(quán)。隨后乙將奇石贈送給丙，乙是無權(quán)

處分，丙并不能夠通過善意取得制度獲得所有權(quán)，因此奇石的所有權(quán)仍

然歸屬于甲，因此A選項的說法正確。

30、下列情況出現(xiàn)時，哪一個不構(gòu)成持票人行使追索權(quán)的條件()

A、付款人以其與持票人的債務(wù)糾紛正在訴訟期間為由，而不予付款

時，持票人可對其前手行使追索權(quán)

B、在匯票到期日之前，承兌人或者付款人因違法行為而被責(zé)令暫停

業(yè)務(wù)活動的

C、在匯票到期日前，承兌人或付款人被依法宣告破產(chǎn)的

D、在匯票到期日前，承兌人因為犯罪行為而畏罪潛逃的

【參考答案】：B

【解析】：答案：B解析：見《票據(jù)法》第六十一條；B項的錯誤在于“暫停業(yè)務(wù)活動”而非

“終止”。

31、為股票發(fā)行出具審計報告、資產(chǎn)評估報告、法律意見書等文件

的有關(guān)專業(yè)人員在哪個期間不得買賣該種股票？

A、在該股票承銷期內(nèi)

B、在其審計報告、資產(chǎn)評估報告、法律意見書等文件成為公開信息

前

C、在該股票承銷期內(nèi)及期滿后6個月內(nèi)

D、上述文件公開后5個工作日內(nèi)

17

【參考答案】：C

【解析】：根據(jù)《證券法》第39條規(guī)定，為股票發(fā)行出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律

意見書等文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)和人員，在該股票承銷期內(nèi)和期滿后6個月內(nèi)，不得買賣該種股票。除前款

規(guī)定外，為上市公司出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)和人員，自接受

上市公司委托之日起至上述文件公開后5日內(nèi)，不得買賣該種股票。

解決本題的關(guān)鍵在于區(qū)分兩種公司的不同：另一個是申請股票發(fā)行

的公司，另一個是已上市公司，考生要注意，對不同公司的要求是不同

的，前者剛剛發(fā)行股票，對其要求自然很嚴(yán)格。

32、公主號船舶于1994年5月10日在紐約港交付承租人使用，

1995年6月8日在中國上海港還給船舶所有人。租用時間超過了租船合

同規(guī)定的8個月租用期。由于市場租金率上漲，船舶所有人要求承租人

按本應(yīng)還船時的市場租金率支付超期租船期間的租金。根據(jù)我國海商法

的規(guī)定，此案中，超期還船租金應(yīng)按。

A、1995年1月10日租用期屆滿時的市場租金率

B、1994年12月7日該輪上個航次結(jié)束時的市場租金率

C、合同規(guī)定的租金率

D、1995年6月8日還船時的市場租金率

【參考答案】：D

【解析】：《海商法》第143條

33、甲、乙共同完成一項發(fā)明，就該項發(fā)明的專利申請權(quán)所作的下

列判斷中，哪一是錯誤的？（）

A、如果甲不同意申請專利，乙可以自行申請

B、如果甲放棄其專利申請權(quán)，乙可以單獨申請，但取得專利后，甲

有免費使用的權(quán)利

C、如果甲準(zhǔn)備轉(zhuǎn)讓其專利申請權(quán)，應(yīng)簽訂書面合同

18

D、如果甲準(zhǔn)備轉(zhuǎn)讓其專利申請權(quán)，乙在同等條件下有優(yōu)先受讓的權(quán)

利

【參考答案】：AA

【解析】《合同法》第340條規(guī)定：”合作開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，除當(dāng)事人另有約定的以外，

申請專利的權(quán)利屬于合作開發(fā)的當(dāng)事人共有。當(dāng)事人一方轉(zhuǎn)讓其共有的專利申請權(quán)的，其他各方享有

以同等條件優(yōu)先受讓的權(quán)利。合作開發(fā)的當(dāng)事人一方聲明放棄其共有的專利申請權(quán)的，可以由另一方

單獨申請或者由其他各方共同申請。申請人取得專利權(quán)的，放棄專利申請權(quán)的一方可以免費實施該專

利。合作開發(fā)的當(dāng)事人一方不同意申請專利的，另一方或者其他各方不得申請專利?！钡?42條規(guī)定:

“技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同包括專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓、專利實施許可合同。技術(shù)轉(zhuǎn)讓合

同應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！币虼?，A正確。提請注意的是，合作發(fā)明的處分與著作權(quán)法中合作作品的處

分相反。

34、2001年5月李某被某縣公安局刑事拘留，后某縣檢察院以證據(jù)

不足退回該局補(bǔ)充偵查，2002年11月李某被取保候?qū)彙?004年，縣公

安局撤銷案件。次年3月，李某提出國家賠償申請?？h公安局于2005年

12月作出給予李某賠償?shù)臎Q定書。李某以賠償數(shù)額過低為由，于2006

年先后向市公安局和市法院賠償委員會提出復(fù)議和申請，二者均作出維

持決定。對李某被限制人身自由的賠償金，應(yīng)按照下列哪個年度的國家

職工日平均工資計算？()0

A、2002年度

B、2003年度

C、2004年度

D、2005年度

［參考答案］：C

35、某市甲建筑公司為該市乙飲料廠承建廠房，約定工程造價900

萬元，工程竣工驗收合格后，乙飲料廠向甲建筑公司支付800萬元，剩

余100萬元未付。甲建筑公司為此訴至法院，一審判決飲料廠敗訴，飲

料廠不服，提起上訴。二審期間，飲料廠提起反訴，稱甲建筑公司在施

工過程中曾向飲料廠借用了80萬塊磚用于其他工程，要求甲建筑公司返

還80萬塊磚錢。二審法院應(yīng)如何處理該反訴？

19

A、二審法院應(yīng)對反訴做出判決

B、二審法院應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人自愿原則，就新增加的請求進(jìn)行調(diào)解；調(diào)

解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴

C、二審法院應(yīng)撤銷原判決，發(fā)回重審

D、二審法院應(yīng)駁回反訴

【參考答案】：B

【解析】：本題涉及二審法院對反訴的處理問題。依據(jù)《民訴意見》第184條規(guī)定，在二審程

序中，原審原告增加獨立的訴訟請求，或原審被告提出反訴的，第二審法院可根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則

就新增加的訴訟請求和反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。故本題選項為B。

36、華津服裝有限公司被人民法院宣告破產(chǎn)后，法院依法組成了清

算組。以下各選項中，屬于在破產(chǎn)清算期間，清算組依法可以從事的活

動的有

A、清算組決定以華津服裝有限公司的一套設(shè)備為工商銀行的貸款提

供抵

B、清算組留足償債資金后將公司財產(chǎn)按比例分配給股東

C、為了使華津服裝有限公司獲取利潤以償債，清算組與上地商貿(mào)有

限公司簽訂了一筆銷售合同

D、為了使華津服裝有限公司獲取利潤以償債，清算組決定繼續(xù)履行

其未履行的合同

【參考答案】：D

【解析】：破產(chǎn)清算程序?qū)嵸|(zhì)上是為了保護(hù)普通債權(quán)人的平等受償權(quán)，是債權(quán)平等原則的體現(xiàn),

參見《企業(yè)破產(chǎn)法》第24條、26條及35條的規(guī)定可知，A項違反了這一原則，B項不符合破產(chǎn)清償

順序。企業(yè)被宣告破產(chǎn)后即進(jìn)入破產(chǎn)清算程序，此時企業(yè)的行為能力僅限于破產(chǎn)清算范圍，不能再進(jìn)

行新的經(jīng)營活動，因此C項錯誤，D項正確。

37、甲預(yù)謀前往乙處殺害乙，但到達(dá)后，發(fā)現(xiàn)乙處有人，感到無法

下手，遂返回。張三的行為屬于：（）

A、犯罪預(yù)備

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B、犯罪中止

C、犯罪未遂

D、沒有犯罪行為

【參考答案】：A

38、被害人對人民檢察院作出的不起訴決定不服的，可以向上一級

人民檢察院申訴，其申訴的期限應(yīng)當(dāng)是收到?jīng)Q定書后：()0

A、3日以內(nèi)

B、5日以內(nèi)

C、7日以內(nèi)

D、10日以內(nèi)

【參考答案】：C

【解析】《刑事訴訟法》第145條規(guī)定，對于有被害人的案件，決定不起訴的，人民檢察院應(yīng)

當(dāng)將不起訴決定書送達(dá)被害人。被害人如果不服，可以自收到?jīng)Q定書后7日以內(nèi)向上一級人民檢察院

申訴，請求提起公訴。故本題正確答案為C。

39、根據(jù)我國合同法的規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行

義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等

違約責(zé)任。該規(guī)定采用的民事責(zé)任歸責(zé)原則是什么？

A、過錯責(zé)任原則

B、過錯推定原則

C、公平責(zé)任原則

D、無過錯責(zé)任原則

【參考答案】：D

【解析】：違約責(zé)任的歸責(zé)原則

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《合同法》第107條：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同

義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等

違約責(zé)任?！?/p>

對于違約責(zé)任的歸責(zé)原則目前存在爭議，通說認(rèn)為是無過錯責(zé)任原

則。所謂無過錯責(zé)任原則是指不以過錯作為違約責(zé)任的構(gòu)成要件。而過

錯責(zé)任原則和過錯推定原則都是以過錯作為違約責(zé)任的構(gòu)成要件，只是

在過錯推定原則下實行舉證責(zé)任倒置。筆者傾向于過錯推定原則，但是

考生在考試中要以通說為標(biāo)準(zhǔn)做答。

40、中國甲公司進(jìn)口一批日產(chǎn)空調(diào)，合同規(guī)定以信用證支付。甲公

司開出的信用證規(guī)定裝船期限為2001年6月10日至6月20日，由承運

人所屬的“東方”號貨輪承運上述貨物?！皷|方”號在裝貨港外錨地因

遇大風(fēng)走錨與另外一艘在錨地待泊的貨輪相撞，使“東方”號不能如期

裝貨?！皷|方”號最后于8月15日完成裝貨，船長在接受了托運人出具

的保函的情況下簽發(fā)了與信用證一致的提單，并辦理了結(jié)匯。由于船舶

延遲到港錯過了空調(diào)的銷售季節(jié)，給甲公司造成了很大損失。甲公司為

此向承運人提出了索賠要求，下列關(guān)于承運人責(zé)任的選項哪個是正確的？

A、延遲裝貨是因為不可抗力，因此承運人對延遲不負(fù)責(zé)任

B、承運人的行為是倒簽提單，承運人應(yīng)對此承擔(dān)責(zé)任

C、承運人倒簽提單是應(yīng)托運人的要求，因此不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任

D、承運人的行為是預(yù)借提單，承運人應(yīng)對此承擔(dān)責(zé)任

【參考答案】：B

【解析】：本題考的是海上貨物運輸中承運人的責(zé)任問題，簽發(fā)倒簽提單和預(yù)借提單都是對買

方的欺詐行為，保函無效，承運人都應(yīng)當(dāng)直接向買方承擔(dān)責(zé)任，本題中承運人應(yīng)當(dāng)為其倒簽提單的行

為承擔(dān)責(zé)任。

二、多項選擇題(共30題，每題2分，每題的備選項中，

有兩個或兩個以上的符合題意)。

2、以下物權(quán)的取得不以登記為生效條件的是：()

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A、法院執(zhí)行生效判決將甲公司的房屋進(jìn)行拍賣，王某拍得了一棟房

屋

B、張某在自己的土地上為李某設(shè)定抵押權(quán)

C、趙某在宅基地上蓋了一棟房屋

D、孫某設(shè)立了一份遺囑，孫某死亡后，孫某的孫子孫大鵬取得了孫

某的房屋

【參考答案】C,D

【解析】考點：物權(quán)變動的模式

講解：A項，法院執(zhí)行判決拍賣房屋，王某基于買賣合同取得房屋

的所有權(quán)，根據(jù)《物權(quán)法》第14條，不動產(chǎn)物權(quán)變動應(yīng)當(dāng)辦理登記，故

A項不能選。B項，張某以自己的土地使用權(quán)為李某設(shè)定抵押權(quán)，根據(jù)

《物權(quán)法》第187條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，故B項不能選。c、D項

屬于《物權(quán)法》上所講的非基于法律行為取得物的所有權(quán)，自然不以登

記為其生效要件，見《物權(quán)法》第29—30條。特別注意A項并不屬于

《物權(quán)法》第28條所規(guī)定的依據(jù)裁判文書直接取得所有權(quán)的情況。

3、可以進(jìn)行破產(chǎn)重整的情形包括：()

A、不能清償?shù)狡趥鶆?wù)

B、有明顯喪失清償能力可能

C、不能清償?shù)狡趥鶆?wù)且資不抵債

D、資不抵債

【參考答案】B,C,D

【解析】《企業(yè)破產(chǎn)法》第2條規(guī)定：“企業(yè)法人不

能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償

能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)。企業(yè)法人有前款規(guī)定情形，或者有明

顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規(guī)定進(jìn)行重整?！备鶕?jù)該條規(guī)定

23

可知，BC選項應(yīng)選。資不抵債實際上已構(gòu)成有明顯喪失清償能力的可能,

所以應(yīng)選。企業(yè)法人僅不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，不能對其進(jìn)行重整。

4、2008年5月10日，A市沙發(fā)廠從某銀行A市支行購買了面值

100元的定期定額有獎儲蓄存單150張，存單背面標(biāo)明中獎率為100隊

同年6月2日，經(jīng)公開搖獎，某銀行A市支行在《A市日報》上公布了

中獎號碼和兌獎方法，規(guī)定兌獎期為3個月，從2008年6月5日至9月

5日，逾期不兌視作放棄。A市沙發(fā)廠一直未去銀行兌獎，到9月1日時

因無法發(fā)放拖欠職工的工資，便將上述有獎儲蓄存單以工資形式發(fā)給職

工。職工甲將領(lǐng)到的存單進(jìn)行兌獎，為一等獎，獎金1萬元。A市沙發(fā)

廠得知后，認(rèn)為1萬元獎金應(yīng)歸廠方所有，廠方未及時兌獎是因為主管

人員全部的精力在于應(yīng)對金融危機(jī)不了解中獎情況所致。因甲拒絕歸還,

A市沙發(fā)廠訴至法院。下列關(guān)于有獎儲蓄存單的法律性質(zhì)的表述，哪些

是正確的？

A、為無記名證券

B、具有無因性和文字性

C、誰持單向銀行主張權(quán)利，誰就是該單記載的權(quán)利的享有人

D、只有原儲蓄者才可以享受兌獎的權(quán)利

【參考答案】：A,B,C

【解析】：該儲蓄存單沒有記載權(quán)利人的名稱或姓名，因此是無記名證券，A選項正確。有價

證券權(quán)利的行使與原因關(guān)系無關(guān)，且依字面意思行使權(quán)利，具無因性和文字性，B選項正確。誰持單

向銀行主張權(quán)利，誰就是該單所記載的權(quán)利的享有人，而不問其原為誰所持有。證券上的權(quán)利的行使，

離不開證券，證券與所記載的財產(chǎn)權(quán)利不能分離，享有證券上所代表的財產(chǎn)權(quán)利，就必須持有證券，

權(quán)利人一旦喪失了證券，就不能行使證券上的權(quán)利，C選項正確，D選項錯誤。

5、留置權(quán)因下列原因而消滅：

A、主債權(quán)消滅

B、留置的標(biāo)的物因意外事件滅失，獲得了一定的保險金的；

C、留置物被第三人搶走

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D、債務(wù)人另行提供擔(dān)保被接受的

【參考答案】：A,D

【解析】：《擔(dān)保法》第88條的規(guī)定，留置權(quán)因下列原因消滅：（1）債權(quán)消滅的；（2）債

務(wù)人另行提供擔(dān)保并被債權(quán)人接受的。同時《物權(quán)法》第240條規(guī)定“留置權(quán)人對留置財產(chǎn)喪失占有

或留置權(quán)人接受債務(wù)人另行提供擔(dān)保的，留置權(quán)消滅"。所以AD符合題意，當(dāng)選。由于留置權(quán)的成

立和持續(xù)以占有留置物為要件，因此隨著占有的喪失，留置權(quán)當(dāng)然消滅，但是：并非債權(quán)人對留置物

占有喪失，留置權(quán)就必然消滅，短暫的失去占有以后又可以恢復(fù)的占有或者留置權(quán)如因被侵奪而喪失

占有者，事后通過行使占有保護(hù)的請求權(quán)恢復(fù)占有的情形，留置權(quán)并不消滅。只有在留置權(quán)人（即債

權(quán)人）不能依占有保護(hù)之規(guī)定請求返還占有物時，留置權(quán)方歸于消滅。若采留置權(quán)因占有喪失而當(dāng)然

消滅的做法，會導(dǎo)致嚴(yán)重的利益失衡：一方面，留置權(quán)人若想維持自己的留置權(quán)，就要時時處處謹(jǐn)慎

看管自己的留置物，這時保全留置權(quán)的成本之高可想而知。另一方面，留置物所有人只要自己或唆使

他入侵奪留置權(quán)人對留置物的占有，留置權(quán)就會當(dāng)然消滅，而使留置權(quán)所保全的債權(quán)成為普通債權(quán)，

如此，對債權(quán)人之不公平甚為明顯，進(jìn)一步講，若該債權(quán)有其他擔(dān)保方式，則上述做法對其他的擔(dān)保

人也不公平。而且，雖然在留置權(quán)制度中應(yīng)當(dāng)考慮對留置物所有人利益的保護(hù)，且限制留置權(quán)的存續(xù)

期限是保護(hù)留置物所有人利益的有益措施，但是留置權(quán)因占有的喪失而絕對喪失并不是限制留置權(quán)存

續(xù)期間的唯一原因，若如此定位就會導(dǎo)致對留置物所有人的保護(hù)“走得太遠(yuǎn)”，違背留置權(quán)保全債權(quán)

實現(xiàn)的制度初衷。因此在留置權(quán)人非基于自己意思而喪失占有時，留置權(quán)并不當(dāng)然消滅，只有在其不

主張占有返還之訴或主張占有返還之訴超過其除斥期間的，留置權(quán)方為消滅，所以BC不符合留置權(quán)

滅失的情況，不當(dāng)選。綜述，本題答案為AD。

6、荷蘭人邁克在中國工作期間被一同事過失傷害。因雙方就損害賠

償標(biāo)準(zhǔn)達(dá)不成協(xié)議，邁克向工作所在地某人民法院提起訴訟，他可以委

托下列哪些人為其訴訟代理人？

A、荷蘭人

B、以律師身份擔(dān)任訴訟代理人的荷蘭律師

C、以非律師身份擔(dān)任訴訟代理人的荷蘭律師

D、以個人名義出任訴訟代理人的荷蘭駐華使領(lǐng)館官員

【參考答案】：A,C,D

【解析】：國際民事訴訟中的訴訟代理

【詳解】根據(jù)我國《民事訴訟法》第241條及其司法解釋308條、

309條，外國人在我國法院參與訴訟時，可以親自進(jìn)行，也有權(quán)通過一

定程序委托我國的律師或其他公民代為進(jìn)行，需要委托律師代理訴訟的,

必須委托我國律師代為訴訟，也可以委托其本國人及其本國律師以非律

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師身份擔(dān)任訴訟代理人，還可以委托其本國駐華使領(lǐng)館官員以個人名義

擔(dān)任訴訟代理人，當(dāng)然其也可以委托中國公民擔(dān)任其訴訟代理人，因此

本題正確答案是ACD。B項錯在荷蘭律師不能以律師身份作為荷蘭人麥克

在中國的訴訟代理人。

7、甲公司經(jīng)營規(guī)模擴(kuò)大，2010年先后在AB-cD四個地區(qū)設(shè)立了

ABCD四家分支機(jī)構(gòu)，下列有關(guān)這些分支機(jī)構(gòu)的說法正確的是：()

A、A分支機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人張三超越公司的授權(quán)范圍，與乙公司簽訂了

合同，導(dǎo)致A機(jī)構(gòu)對乙公司負(fù)擔(dān)了巨額債務(wù)，該債務(wù)應(yīng)當(dāng)由甲公司承擔(dān)

B、B分支機(jī)構(gòu)已經(jīng)成功設(shè)立但尚未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，其負(fù)責(zé)入李四因

設(shè)立分支機(jī)構(gòu)與丙企業(yè)發(fā)生糾紛，該分支機(jī)構(gòu)可以作為其他組織參加訴

訟

C、C分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)甲公司的書面授權(quán)為丁公司與大公公司簽訂的貨

物買賣合同提供保證，該保證合同無效

D、D分支機(jī)構(gòu)有法人的書面擔(dān)保授權(quán)，但是授權(quán)不明，D分支機(jī)構(gòu)

為戊公司與己公司簽訂的購貨合同提供保證，該保證合同有效，且由D

分支機(jī)構(gòu)對保證合同約定的全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任

【參考答案】A,C,D

【解析】《合同法》第50條規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的

合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。公司的分支機(jī)構(gòu)屬于其他組

織，故A正確。《民事訴訟法》第41條規(guī)定，法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，或者雖依法設(shè)立，但沒

有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，以設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的法人為當(dāng)事人。故B錯誤。

《擔(dān)保法解釋》第17條規(guī)定，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書面授

權(quán)提供保證的，保證合同無效。因此給債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)

《擔(dān)保法》第5條第2款的規(guī)定處理。故C正確?！稉?dān)保法解釋》第17

條第2?3款規(guī)定，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的，如

果法人的書面授權(quán)范圍不明，法人的分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對保證合同約定的全

部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營管理的財產(chǎn)不足以承擔(dān)

保證責(zé)任的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。故D選項的說法正確。

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8、根據(jù)法律的規(guī)定，在下列哪些情況下，保險人不承擔(dān)給付保險金

的義務(wù)？()

A、李某為其母投保人身意外保險后故意造成車禍的假象致其母死亡

的

B、劉某為其母投保了人壽保險合同，但其母在投保后一年半時自殺

身亡的

C、劉某為其母投保了人身意外傷害保險，但其母在投保四年后自殺

身亡的

D、林某為自己投保了人身意外傷害保險，在投保半年后的一次盜竊

活動中為了躲避警察的追捕翻墻逃跑時摔折右腿

【參考答案】A,B,D

【解析】參見《保險法》第65、66、67條。

9、下列關(guān)于第二審程序與第一審程序比較的敘述正確的是：

A、第一