德國(guó)商法法典化、去法典化與現(xiàn)代化：歷史脈絡(luò)與啟示

文章來(lái)源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問(wèn)題德國(guó)商法法典化、去法典化與現(xiàn)代化：歷史脈絡(luò)與啟示王建文河海大學(xué)法學(xué)院副教授關(guān)鍵詞:法典化去法典化歷史脈絡(luò)變異商法通則內(nèi)容提要:在德國(guó)私法法典化的過(guò)程中，歷史法學(xué)派、學(xué)說(shuō)匯纂法學(xué)與法學(xué)實(shí)證主義均產(chǎn)生了重要影響。在此過(guò)程中。商法也逐步實(shí)現(xiàn)了法典化，但卻未能像民法那樣實(shí)現(xiàn)體系化。由于自身的體系缺陷及商法的發(fā)展變遷，德國(guó)商法逐漸走向了去法典化，并在努力實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的過(guò)程中，證實(shí)了其難以有效體系化。這也給我國(guó)商法立法模式的選擇提供了重要啟示，即不必追求我國(guó)商法的法典化，而制定《商法通則》即可。一、德國(guó)商法法典化的理論基礎(chǔ)盡管德國(guó)商法法典化歷史早于民法，但由于德國(guó)商法法典化的理論基礎(chǔ)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于民法，因而德國(guó)商法典的立法水平也明顯落后于民法典。在德國(guó)于19世紀(jì)末開(kāi)展大規(guī)模的法典化工作前，啟蒙的理性法已走向崩潰。在全盛時(shí)期，理性法為人性尊嚴(yán)建立起了勝利的標(biāo)志，但理性的私法從中所獲得的收益卻遠(yuǎn)不如公法那樣明顯。欠缺考量與皮相化的合理主義不僅損害到生動(dòng)地傳承下來(lái)的法律意識(shí)及已形成的理性，并且通過(guò)國(guó)家機(jī)制壟斷了未來(lái)自然法的發(fā)展，因而閉鎖了其自身的進(jìn)展。[1]在理性法走向崩潰的過(guò)程中，德國(guó)法學(xué)界產(chǎn)生了對(duì)德國(guó)法典化進(jìn)程具有重大影響的歷史法學(xué)派(其代表人物為薩維尼)。歷史法學(xué)在法律的歷史性中發(fā)現(xiàn)了自身民族之歷史性：先是從法律的各種意涵來(lái)發(fā)現(xiàn)民族精神，之后則認(rèn)定法乃后者之產(chǎn)物。對(duì)此，薩維尼認(rèn)為，自然法是無(wú)止境夸張之哲學(xué);法律不是理性的結(jié)果，而是經(jīng)由持續(xù)的民族精神力量所產(chǎn)生的。[2]歷史法學(xué)對(duì)于自身存在之歷史性的內(nèi)省，為法學(xué)引進(jìn)了一種至今尚存的新研究方法。歷史法學(xué)派的真正本質(zhì)在于：重新創(chuàng)立了有方法意識(shí)的、體系性的法學(xué)。該創(chuàng)新不能單從整體文化的提升以及唯心論歷史形而上學(xué)、古典主義與新人文主義的影響來(lái)說(shuō)明。其核心應(yīng)為法學(xué)本身內(nèi)部的轉(zhuǎn)變過(guò)程?？偟膩?lái)說(shuō)，歷史法學(xué)派從自然法中繼承了以下遺產(chǎn)：(1)學(xué)說(shuō)匯纂體系;(2)體系與概念建構(gòu)的方法以及由體系與概念邏輯性地推導(dǎo)出裁判的形式主義;(3)一些到現(xiàn)代仍是民法體系之建構(gòu)性要素的基本概念，如客觀法、主觀權(quán)利、法律行為意思表示、雙務(wù)契約、給付義務(wù)與給付不能等。因此，不應(yīng)將歷史法學(xué)中理性法的遺產(chǎn)理解為已完結(jié)之時(shí)代未解決的殘?jiān)?，而?yīng)將其視為歷史法學(xué)所完成的更新了的支柱。藉此，流傳下來(lái)的法素材得以有方法意識(shí)地被組成自主的、有批判性的法學(xué)。只有堅(jiān)持倫理性的、有方法意識(shí)的理性主義，才能保持法學(xué)的地位，使其不致退化為傳統(tǒng)主義或語(yǔ)言學(xué)式的世界疏離。[3]在德國(guó)具備了國(guó)家統(tǒng)一這一政治條件后，制定統(tǒng)一適用于全境的各種法典就成為一項(xiàng)現(xiàn)實(shí)的政治任務(wù)。[6]因此，在學(xué)說(shuō)匯纂法學(xué)與法學(xué)實(shí)證主義的立法技術(shù)已足以制定出體系化與邏輯化的法典的背景下，德國(guó)在19世紀(jì)末啟動(dòng)了規(guī)模宏大的法典化運(yùn)動(dòng)。在一系列法典中，與傳統(tǒng)法學(xué)關(guān)系最為緊密的民法典，無(wú)疑在概念化、體系化與邏輯化方面取得了最為突出的成就。二、德國(guó)商法法典化的立法基礎(chǔ)1794年《普魯士普通邦法》是德意志土地上第一部含有經(jīng)整理的商法和營(yíng)業(yè)法規(guī)范的法律。它已采用了商法是商人的特別法這一觀念來(lái)制定規(guī)則(第二編第八章第475條以下)。該法典對(duì)商人的定義是：以貨物或票據(jù)的交易為其主要活動(dòng)的人。1807年《法國(guó)商法典》也對(duì)德國(guó)商法產(chǎn)生了重大影響。該法典在德國(guó)西部一些地區(qū)有效，甚至在對(duì)法戰(zhàn)爭(zhēng)勝利后直到19世紀(jì)中葉還一直如此。而對(duì)德國(guó)民法典產(chǎn)生了較大影響的1811年《奧地利普通民法典》則因很少有商法規(guī)范，未對(duì)德國(guó)商法的法典化產(chǎn)生影響。由于法律的分裂對(duì)商法領(lǐng)域尤其有害，因而在該領(lǐng)域也就出現(xiàn)了最初的統(tǒng)一立法的嘗試。1847年德國(guó)于萊比錫成立了一個(gè)制定《德意志統(tǒng)一匯票和本票法》的委員會(huì)。該法于1848年被宣布為帝國(guó)法律。在國(guó)民大會(huì)被解散之后，該法仍在德意志一些邦國(guó)通過(guò)平行立法的方式繼續(xù)生效。該法將票據(jù)權(quán)利能力擴(kuò)展到所有具有行為能力的人，從而使票據(jù)法和傳統(tǒng)的商人特別法相脫離。1857年，依據(jù)聯(lián)邦代表大會(huì)的決議，在紐倫堡成立了一個(gè)委員會(huì)，它根據(jù)普魯士和奧地利分別制定的草案開(kāi)始制定《德意志普通商法典》。1861年這部法典施行，并被絕大多數(shù)德意志邦國(guó)所采納。1869年，《德意志普通商法典》被宣布為北德意志聯(lián)盟的法律，1871年后作為帝國(guó)法律繼續(xù)有效。從體系上看，《德意志普通商法典》是主觀主義和客觀主義標(biāo)準(zhǔn)的混合體。另外，該法典充滿了大量的就法學(xué)理論而言屬于民法的條款，這是由于商法和民法聯(lián)系緊密，且當(dāng)時(shí)的德國(guó)缺乏統(tǒng)一的民法典。[7]德國(guó)民法典編纂的前期準(zhǔn)備直接與德意志聯(lián)盟的最后立法工作相連接。1871年德意志帝國(guó)建立，為全國(guó)性的私法法典編纂創(chuàng)造了前提。然而，依1867年北德聯(lián)盟憲法以及與其類似之德意志帝國(guó)憲法的原始版本，私法方面的帝國(guó)立法權(quán)僅限于債務(wù)法，因而民法典編纂計(jì)劃受到限制。三易其稿后，《德國(guó)民法典》于1896年8月16日公布，并于1900年1月1日施行。該法典是呼應(yīng)實(shí)證主義理想的法典化的結(jié)果。通過(guò)嚴(yán)格的概念運(yùn)用與全面放棄逐案決疑的方式，它達(dá)到了值得稱許的可概觀性與簡(jiǎn)潔性。這是因?yàn)樵诒容^古老的自然法法典與民法典之間，存在著學(xué)說(shuō)匯纂法學(xué)的嚴(yán)格的概念與體系訓(xùn)練。如果說(shuō)1794年《普魯士普通邦法》只粗略地勾勒出具體情況下的權(quán)利、義務(wù)，法國(guó)民法典與奧地利民法典因其短小而不完整的話，德國(guó)民法典則邏輯一貫地在兩個(gè)總則部分(法典總則與債權(quán)法總則)處理了法律關(guān)系的共通概念要素。德國(guó)民法典的技術(shù)和語(yǔ)言證明，其精神上的根源為法學(xué)實(shí)證主義，而后者的歷史時(shí)期已經(jīng)過(guò)去。許多法律的共同悲劇在于，其為偉大法律思想的果實(shí)而非種子。這一陰影也籠罩著德國(guó)民法典。該法典不是統(tǒng)一的社會(huì)與政治趨勢(shì)的表現(xiàn)，而是19世紀(jì)德意志社會(huì)史中無(wú)法融合之諸多價(jià)值體系的折衷嘗試。雖然溫和的自由主義占了上風(fēng)，但仍保留了保守性與威權(quán)性的特征，當(dāng)然，在少數(shù)幾點(diǎn)上，它也給未來(lái)的社會(huì)要求預(yù)留了一定空間。在這個(gè)折衷嘗試中，民法典形成時(shí)期的社會(huì)狀態(tài)也無(wú)意識(shí)地顯現(xiàn)出來(lái)：發(fā)展中的工業(yè)革命使契約自由與結(jié)社自由成為建構(gòu)社會(huì)與經(jīng)濟(jì)勢(shì)力的工具;但立法、司法、學(xué)術(shù)乃至經(jīng)濟(jì)主體本身，也均未將工業(yè)革命的發(fā)展納入其各自的社會(huì)意識(shí)中。民法中的自由主義不僅無(wú)法滿足社會(huì)的需要，也無(wú)法適應(yīng)企業(yè)主社會(huì)本身的內(nèi)在發(fā)展要求。民事主體構(gòu)造時(shí)的主導(dǎo)形象是個(gè)人營(yíng)業(yè)者，而非人合性團(tuán)體，更談不上資合性團(tuán)體了;因此，民法與公司法的配合就不無(wú)困難。例如，得適用于所有私法社團(tuán)的、關(guān)于協(xié)會(huì)的“總則性規(guī)定”(第21—54條)就無(wú)法適用于商法的股份公司。由于有這些內(nèi)在的斷裂，德國(guó)民法典就像澆鑄不勻的鐘一樣，無(wú)法用以敲響宣告新世紀(jì)來(lái)臨的鐘聲。[8]三、德國(guó)商法的法典化由于商法規(guī)范無(wú)法包含于德國(guó)學(xué)說(shuō)匯纂法學(xué)體系之中，并且由中世紀(jì)習(xí)慣法發(fā)展而來(lái)的商法也已形成了獨(dú)立的法律體系，因而高度系統(tǒng)化的1896年《德國(guó)民法典》并未對(duì)商法規(guī)范作出規(guī)定。但由于《德國(guó)民法典》乃德國(guó)私法的一般法，與其矛盾的《德意志普通商法典》迫切需要修訂。于是，德國(guó)司法部于1895年制定了草案，經(jīng)過(guò)一個(gè)委員會(huì)的討論修改，在1897年4月7日作為《德國(guó)商法典》(HGB)被帝國(guó)議會(huì)通過(guò)。1900年1月1日，該法典與《德國(guó)民法典》同時(shí)生效，并一同沿用至今。[9]作為商法基本法的《德國(guó)商法典》，只不過(guò)是為與1896年《德國(guó)民法典》保持一致的產(chǎn)物而已，根本未經(jīng)歷法典化前所應(yīng)有的學(xué)術(shù)法階段。在理論上，德國(guó)法學(xué)界所經(jīng)歷過(guò)的理性法、歷史法學(xué)派、學(xué)說(shuō)匯纂法學(xué)、法學(xué)實(shí)證主義的長(zhǎng)期論戰(zhàn)與研究，實(shí)際上均以民法為中心，高度發(fā)達(dá)的學(xué)術(shù)成果也均表現(xiàn)為民法理論，而商法則仍然處于理論貧困的狀態(tài)。尤其是學(xué)說(shuō)匯纂法學(xué)，由于其羅馬法淵源就未包含商法，因而并未對(duì)商法典的體系構(gòu)建提供理論支持?？傊?，與德國(guó)民法典直接在學(xué)說(shuō)匯纂法學(xué)指引下實(shí)現(xiàn)了高度的概念化、體系化與邏輯化不同，德國(guó)商法典并非嚴(yán)格意義上的法典化的產(chǎn)物。盡管法典化未必是商法立法模式的最佳選擇，但《德國(guó)商法典》在選擇了法典化的情況下，卻未能達(dá)到法典化的基本要求，則無(wú)疑使其存在嚴(yán)重的先天缺陷。這主要表現(xiàn)在，《德國(guó)商法典》根本無(wú)法通過(guò)概念推演實(shí)現(xiàn)“邏輯自足”。受限于理論基礎(chǔ)的薄弱與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)尚不發(fā)達(dá)的歷史條件，《德國(guó)商法典》的體系結(jié)構(gòu)遠(yuǎn)不及《德國(guó)民法典》具有體系上的開(kāi)放性與包容性，以至于今天構(gòu)成商法的主要內(nèi)容的許多商法規(guī)范都無(wú)法涵括于法典之中。例如，《德國(guó)商法典》被界定為商人的特別法，商法的適用須以商人身份為前提，但票據(jù)法、海商法的適用卻無(wú)需商人身份，而僅存在相應(yīng)的商行為即可。此外，公司法、證券法、保險(xiǎn)法等商事部門(mén)法雖可依“關(guān)于商人的規(guī)定也適用于公司”的推定性規(guī)定而確認(rèn)其商法屬性，但這種推定實(shí)際上并未觸及商事組織法與商事行為法作為商法的本質(zhì)屬性。以公司法為例，其本質(zhì)屬性為商事組織法，其主要調(diào)整對(duì)象為公司內(nèi)部組織關(guān)系，同時(shí)調(diào)整公司外部關(guān)系，涉及的法律關(guān)系極其復(fù)雜，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了“經(jīng)營(yíng)營(yíng)業(yè)”的一般特征。因此，《德國(guó)商法典》在世界范圍內(nèi)的影響遠(yuǎn)不及《德國(guó)民法典》，其與日俱增的缺陷已使其體系處于風(fēng)雨飄搖之中。四、德國(guó)商法的去法典化與現(xiàn)代化的努力在德國(guó)商法的發(fā)展過(guò)程中，有許多規(guī)范不斷獨(dú)立于商法。首先完成自身獨(dú)立并從商法分離出來(lái)的是公司法。在商法典中仍存在無(wú)限公司(第105條以下條款)、兩合公司(第161條以下條款)及隱名合伙(第230條以下條款)規(guī)范。但此前包含于商法典的股份有限公司規(guī)范則很快就獨(dú)立出來(lái)。受法國(guó)商法典的影響，德國(guó)于1937年1月30日納粹統(tǒng)治時(shí)期首次頒布了《德國(guó)股份法》，1965年9月6日頒布了新的《德國(guó)股份法》并于次年1月1日生效。股份公司法共分4卷20章410條，非常詳細(xì)地從股份有限公司、股份兩合公司、關(guān)聯(lián)企業(yè)以及特殊性及懲罰性規(guī)定四個(gè)方面對(duì)股份公司的成立、機(jī)構(gòu)設(shè)置、管理、業(yè)務(wù)開(kāi)展、解散等進(jìn)行規(guī)定。由于有限責(zé)任公司是《德國(guó)商法典》頒布后新創(chuàng)設(shè)的公司組織形式，故有限責(zé)任公司法從一開(kāi)始就不存在于商法典中。為此，德國(guó)于1892年4月20日頒布了《德國(guó)有限責(zé)任公司法》，其后歷經(jīng)多次修改。該法共分6節(jié)87條，明確、具體地對(duì)有限責(zé)任公司的成立，公司及其股東的權(quán)利關(guān)系，董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的職能，公司章程的修改，公司的解散、清盤(pán)、破產(chǎn)和注銷的各項(xiàng)事宜進(jìn)行了規(guī)范。[10]商法典之所以仍適用于公司，一方面是因?yàn)椤兜聡?guó)商法典》第6條明確規(guī)定“關(guān)于商人的規(guī)定也適用于公司”;另一方面，則是因?yàn)闊o(wú)限公司與兩合公司這兩種人合公司根據(jù)《德國(guó)商法典》第105條及161條的規(guī)定，必須適用有關(guān)商人的法律規(guī)定。然而，這些聯(lián)系卻絲毫未影響公司法的獨(dú)立性，事實(shí)上公司法也被多數(shù)學(xué)者作為一個(gè)與商法并列的獨(dú)立部門(mén)進(jìn)行研究。[11]在學(xué)術(shù)研究和教學(xué)中，商事組織法也一直是作為獨(dú)立專業(yè)而開(kāi)設(shè)的。因此，公司法等商事組織法并非基于商人身份而建立，因而僅在廣義上屬于商法的范疇。[12]其他還有一些內(nèi)容，盡管從內(nèi)容上或?qū)嶋H上屬于商法，也被從商法中分離出來(lái)或者干脆未曾歸入商法體系之中。例如，《德國(guó)商法典》第59條至第83條是有關(guān)商人雇員的勞務(wù)關(guān)系的規(guī)定，具有勞動(dòng)法的特征。法條中規(guī)定“商事?tīng)I(yíng)業(yè)中提供的商人勞務(wù)”僅系歷史的偶然，并不具有實(shí)質(zhì)上的商法內(nèi)涵。這首先表現(xiàn)在：《德國(guó)商法典》第74條以下有關(guān)協(xié)議終止后競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的條款，無(wú)疑應(yīng)適用于所有雇員，即同樣適用于非商人的雇員。即使是《德國(guó)商法典》第59～73條也不包括對(duì)商人的特別條款，而是勞動(dòng)法條款，它們同樣適用于非商人的雇員。因此，《德國(guó)商法典》第59～83條如同《營(yíng)業(yè)法》第105條以下條款，與其說(shuō)是商法，還不如說(shuō)是營(yíng)業(yè)管理法。票據(jù)法也存在著類似問(wèn)題。依德國(guó)商法以商人為適用前提的理論，無(wú)需以商人為適用前提的票據(jù)法，應(yīng)不能歸入狹義的商法之中。[13]關(guān)于商法究竟是否是一個(gè)獨(dú)立的、與民法有本質(zhì)區(qū)別的法律部門(mén)的問(wèn)題，以及在肯定了制定有關(guān)調(diào)整商人行為的專門(mén)規(guī)范的情況下，是否有必要制定一部專門(mén)適用的法典的問(wèn)題，似乎還不能得到令人滿意的答案。今天，學(xué)者們?cè)谡撟C商法的獨(dú)立性時(shí)多以其“本質(zhì)特征”為根據(jù)。一般來(lái)說(shuō)，這種“本質(zhì)特征”指的是交易安全的強(qiáng)調(diào)、交易簡(jiǎn)便、快捷、外觀主義等。綜上所述，盡管存在著似乎足以否定商法的“事實(shí)”，但仍然無(wú)法否認(rèn)商法與一般民法之間確實(shí)存在著本質(zhì)區(qū)別并具有自身價(jià)值。商法規(guī)范調(diào)整的是一個(gè)追求簡(jiǎn)便、快捷、信用及交易安全的社會(huì)生活領(lǐng)域。因此，商法主要針對(duì)的是那些需承擔(dān)更多責(zé)任并較一般民事主體更少受保護(hù)的主體。這一點(diǎn)，正是商法在過(guò)去被作為獨(dú)立的法律部門(mén)，而將來(lái)仍將獨(dú)立存在并起到重要作用的理論基礎(chǔ)。事實(shí)上，選擇民商分立抑或民商合一僅僅是一個(gè)立法技術(shù)問(wèn)題而已。不管怎樣，基于商法目的的獨(dú)特性及其悠久的傳統(tǒng)，德國(guó)商法仍將獨(dú)立存在。[14]當(dāng)然，由于《德國(guó)商法典》制定于1897年，囿于當(dāng)時(shí)的立法理論，其理論體系的構(gòu)建確實(shí)存在許多問(wèn)題，并且商法所調(diào)整的商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系早已發(fā)生了翻天覆地的變化，必須適時(shí)地對(duì)《德國(guó)商法典》加以修訂。在修訂的具體方案上，德國(guó)學(xué)者先后提出了許多建議，理論界總的傾向仍是努力地尋找一種能夠使商法獨(dú)立的理論。其結(jié)果便是1998年對(duì)《德國(guó)商法典》核心內(nèi)容的較大篇幅的修訂。這次修訂是在理論界經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的、充分的探討，立法者經(jīng)過(guò)深思熟慮的權(quán)衡，以適應(yīng)現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)踐的客觀需要的結(jié)果。盡管限于歷史傳統(tǒng)及根深蒂固的認(rèn)識(shí)，這次修訂并不徹底，但仍可謂一次既維護(hù)了商法體系又實(shí)現(xiàn)了對(duì)商法進(jìn)行現(xiàn)代化改良目標(biāo)的較為成功的嘗試。這至少說(shuō)明了當(dāng)代德國(guó)理論與立法界的主流學(xué)說(shuō)仍主張維持商法的法典形式。五、德國(guó)商法立法模式變遷的啟示在作為大陸法系國(guó)家代表的德國(guó)，與民法典歷經(jīng)變遷但仍保留了嚴(yán)密的法典體系不同，商法典則在先天不足且經(jīng)歷了去法典化的背景下，已發(fā)生了實(shí)質(zhì)性變異。具體來(lái)說(shuō)，德國(guó)商法典的核心內(nèi)容僅剩下總綱性商法規(guī)范，增訂的關(guān)于商事賬簿的規(guī)范，雖大大擴(kuò)充了原有內(nèi)容，卻因超越了商法規(guī)范屬性而備受詬病?？傊?，德國(guó)商法典已演變成為體系散亂的“怪物”：名為法典，卻未能實(shí)現(xiàn)體系化。商法典變異現(xiàn)象同樣存在于制定有商法典的其他國(guó)家和地區(qū)。因此，在確定我國(guó)形式商法的具體立法形式時(shí)，應(yīng)認(rèn)真研究我國(guó)商法法典化的立法條件與立法價(jià)值，在綜合世界主要商法典發(fā)展趨向與中國(guó)商法體系的現(xiàn)狀及完善需要的基礎(chǔ)上，作出一個(gè)最具可行性的現(xiàn)實(shí)選擇。對(duì)此，筆者認(rèn)為，應(yīng)舍棄《商法典》模式而制定中國(guó)《商法通則》，并將其定位于總綱性商法規(guī)范，從而解決形式商法欠缺的問(wèn)題。注釋:作者簡(jiǎn)介：王建文(1974—)，男，漢族，安徽望江人，河海大學(xué)法學(xué)院副教授、副院長(zhǎng)，河海大學(xué)商法研究所所長(zhǎng)。*河海大學(xué)法學(xué)院江蘇南京210098[1](德)弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史》(下)，陳愛(ài)娥、黃建輝譯，上海三聯(lián)書(shū)店2005年版，第3