公司治理結構

第十章

公司的治理結構第一節(jié)

概述

一、股東會中心？董事會中心？還是經(jīng)理中心？二、公司治理的含義? 公司治理（corporategovernance，又譯法人治理、公司治理結構），其概念有廣義和狹義之分。（一）狹義的公司治理一般將其視為一種內部治理體制，主要通過股東會、董事會、監(jiān)事會的機構設置，明確各機構的權責分配，達到三者間約束與權力制衡的目的。（二）廣義的公司治理是公司的人力資源管理、收益分配與激勵機制、財務制度、公司發(fā)展戰(zhàn)略以及一切與公司高層管理控制有關的一系列制度設計。1、各組織機構之間的權利分配問題2、公司法人內部利益主體所共有的安全高效理念基礎上的內在調整機制3、經(jīng)營者的選擇機制和代理機制三、公司治理結構的具體體現(xiàn)? （1）是以實現(xiàn)股東利益最大化為目標的制度。? （2）直觀上表現(xiàn)為公司不同機關的設置。? （3）合理的公司治理結構是可以有效地實現(xiàn)公司的分權制衡。? （4）完善的公司治理結構既要強化經(jīng)營者的責任和義務，又要確保公司經(jīng)營的健全穩(wěn)定發(fā)展。? （5）公司治理結構是公司法律制度中重要的組成部分。四、立法模式

新的公司法人治理結構特征：

1、股東主權地位沒落 2、勞動與資本共同治理 3、職工參與制度日益得到重視 4、銀行等金融機構地位、作用日益增強? 2、美國模式? 3、并列型模式? 4、我國公司法的組織模式第二節(jié)公司股東（大）會一、公司股東會的意義及職權（一）股東會的概念? 股東會，在股份有限公司中被稱為股東大會，是由全體股東共同組成的公司最高權力機關，是對公司事務行使最終決策權的機構。? 股東會為公司的法定機關，但非常設機關。（二）股東會的職權（第38條

100條）? 1、決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃；? 2、選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監(jiān)事，決定有關董事、監(jiān)事的報酬事項；? 3、審議批準董事會的報告；? 4、審議批準監(jiān)事會或者監(jiān)事的報告；? 5、審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案；? 6、審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；? 7、對公司增加或者減少注冊資本作出決議；? 8、對發(fā)行公司債券作出決議；? 9、對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；? 10、修改公司章程。? 11、公司章程規(guī)定的其他職權二、股東會會議（一）股東會的種類? 1、定期股東會? 定期股東會，也稱股東年會、普通股東會或股東常會等，是指按照公司法或公司章程規(guī)定定期召開的股東會議。如我國《公司法》第101條規(guī)定：“股東大會應當每年召開一次?！? 2、臨時股東會? 臨時股東會又稱臨時會議、特別會議、特別股東會，是依照公司法或公司章程的規(guī)定，在兩次股東年會之間針對公司出現(xiàn)的特殊情況，隨時召開的股東會議，其目的主要是為了保障股東會職權的正常行使。（1）限責任公司? 第40條第2款……? 代表1/10以上表決權的股東? 1/3以上的董事（因為可能不設董事會,只有執(zhí)行和非執(zhí)行董事）? 監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事(1/2見56條,監(jiān)事會無絕對多數(shù)決)? 提議召開臨時會議的，應當召開臨時會議。（2）股份有限公司? 第101條：……有下列情形之一的，應當在二個月內召開臨時股東大會：? （1）董事人數(shù)不足本法規(guī)定的人數(shù)或者公司章程所定人數(shù)的2/3時；? （2）公司未彌補的虧損達實收股本總額1/3時；? （3）連續(xù)90日單獨或者合計持有公司10%以上股份的股東請求時；? （4）董事會認為必要時；? （5）監(jiān)事會提議召開時。? （6）公司章程規(guī)定的其他情形。（二）公司股東會會議的召集1、會議召集人股東會召集人，亦稱召集權人，是指依照公司法的規(guī)定，有權召集股東會會議的人。從各國公司法的規(guī)定看，股東會的召集權人包括以下幾種：（1）董事會? 股東會的召集權人原則上只能是董事會。? 第41條第1款后段：“……董事長因特殊原因不能履行職務或者不履行職務時，由副董事長召集和主持，副董事長不能履行職務或者不履行職務時，由半數(shù)以上董事共同推舉得1名董事召集和主持?！保ǖ?02條股份有限公司同樣）（2）少數(shù)股東和監(jiān)事會? 《公司法》第102條第2款董事會不能履行或者不履行召集股東大會會議職責的，監(jiān)事會應當及時召集和主持；監(jiān)事會不召集和主持的，連續(xù)90日以上單獨或者合計持有公司10%以上股份的股東可以自行召集和主持。? 《公司法》第41條第3款董事會或者執(zhí)行董事不能履行或者不履行召集股東會會議職責的，由監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事召集和主持；監(jiān)事會或者監(jiān)事不召集和主持的，代表1/10以上表決權的股東可以自行召集和主持。? 《公司法》第54條、119條（監(jiān)事會的職權）第4項

提議召開臨時股東會會議，在董事會不履行本法規(guī)定的召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會會議；2、召集程序? （1）會議通知及公告? 相關規(guī)定? 股東會會議通知原則上應采用書面形式，通知內容包括股東會的召開時間和地點，以及會議要審議的事項，以保證全體股東可以有效地行使其作為所有者的重大決策權。? （2）會議時間與地點? 公司法規(guī)定當召開臨時股東會的法定事由出現(xiàn)后應當在2個月以內召開（101條）。而對于定期股東會的召開日期，除規(guī)定應一年召開一次外，對具體時間并沒作出規(guī)定。? 對股東會的召集地點往往由董事會任意選擇。? （3）有限責任公司股東會的特殊召集方式? 第38條第2款

對前款所列事項股東以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會會議，直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章。三、表決權的行使（一）表決權

股東基于其股東資格而享有的就股東大會的議案作出同意、反對或棄權的意思表示的權利。

有限責任公司——股東按出資比例行使表決權，但章程規(guī)定的除外；

股份有限公司——一個股份有一個表決權，但公司持有的股份除外。（二）表決權行使的原則——“一股一權”原則? 股份有限公司：第104條股東出席股東大會會議，所持每1股份有一表決權。但是，公司持有的本公司股份沒有表決權。? 有限責任公司：第43條股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。幾個特殊問題： 1、股票質押時，質權人和出質人誰行使？ 2、代理出席股東會并行使表決權——股東可以委托代理人出席股東大會會議，代理人應當向公司提交股東授權委托書，并在授權范圍內行使表決權。（1）代理人資格：公司自身及被排除表決權的股東？（2）代理人數(shù)：一個股東只能委托一個代理人；一個代理人能否代理數(shù)個股東？ 3、累積投票權——可根據(jù)章程或股東會決議

股東大會在選舉兩個以上董事和監(jiān)事時，每股擁有與將當選的董事、監(jiān)事總人數(shù)相等的表決權，股東既可集中選一人，也可分散選數(shù)人，最后按得票多少決定當選董事和監(jiān)事。 4、表決權回避制度（三）表決權行使的方式1、表決權的親自行使2、代理出席股東會并行使表決權——股東可以委托代理人出席股東大會會議，代理人應當向公司提交股東授權委托書，并在授權范圍內行使表決權。（1）代理人資格：公司自身及被排除表決權的股東？（2）代理人數(shù)：一個股東只能委托一個代理人；一個代理人能否代理數(shù)個股東？五、股東會的決議（一）股東會決議的種類? 1、普通決議：是經(jīng)出席會議的股東（或全體股東）所持表決權的半數(shù)以上同意而形成的股東會的決議（44條、104條）? 2、特別決議：由出席會議的股東所持表決權的絕對多數(shù)以上同意才能形成的股東大會的決議。? 特別決議事項包括：（1）增加或減少資本

（2）合并、分離、變更、解散

（3）修改章程?第四，股東會的決議因有關部門未批準而不發(fā)生效力。比如《公司法》第135、第155條（二）股東會決議的效力? 應注意以下幾種情況：? 第一，股東會的決議對外不產(chǎn)生效力。? 第二，股東會的決議對公司的股東一般不發(fā)生效力。? 第三，股東會的決議并非絕對有效。六、股東大會決議瑕疵的救濟（一）股東會決議撤銷之訴

程序違法（或內容違反章程）之訴屬于撤銷之訴，撤銷之訴的事由有：? 1．存在召集程序的瑕疵：? （1）董事會的召集決議瑕疵(董事會應由1/2以上的董事出席方可舉行；如作出決議，則必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。出席人數(shù)或決議通過的人數(shù)不符合上述規(guī)定者，該董事會決議當屬無效

)；? （2）由沒有召集權人的人召集。? （3）通知的瑕疵； 2．存在決議方法的瑕疵：? （1）非股東或非股東代理人出席股東大會并參加決議。? （2）表決權受限制股東行使表決權（自己股份參與表決）。? 3．違反決議要件例如決議通過的股份數(shù)不足法定要求時，或表決權的計算違法時(棄權票的計算

),或將特別決議事項以普通決議來決議時。? 4．會議主持人沒有資格。4．會議主持人沒有資格。? （二）股東會決議無效之訴：股東大會決議的內容違反法律、行政法規(guī)的情形。《公司法》第22條。第二十二條公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規(guī)的無效。股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷。股東依照前款規(guī)定提起訴訟的，人民法院可以應公司的請求，要求股東提供相應擔保。公司根據(jù)股東會或者股東大會、董事會決議已辦理變更登記的，人民法院宣告該決議無效或者撤銷該決議后，公司應當向公司登記機關申請撤銷變更登記。第三節(jié)公司董事與董事會二、公司董事的選任與解任（一）董事的任職資格? 1、董事的積極資格——擔任董事所要具備的資格條件。如對董事國籍、年齡以及股東身份的要求? 2、董事的消極資格——第一百四十七條有下列情形之一的，不得擔任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員：（一）無民事行為能力或者限制民事行為能力；（二）因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執(zhí)行期滿未逾五年；（三）擔任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負有個人責任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結之日起未逾三年；（四）擔任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負有個人責任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年；（五）個人所負數(shù)額較大的債務到期未清償。公司違反前款規(guī)定選舉、委派董事、監(jiān)事或者聘任高級管理人員的，該選舉、委派或者聘任無效。董事、監(jiān)事、高級管理人員在任職期間出現(xiàn)本條第一款所列情形的，公司應當解除其職務。3、關于職工董事? §45-22個以上的國有企業(yè)或者2個以上的其他國有投資主體投資設立的有限責任公司，其董事會成員中應當有公司職工代表；其他有限責任公司董事會成員中可以有公司職工代表。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。? §109-2董事會成員中可以有公司職工代表。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。司考真題? 甲公司于2008年7月依法成立，現(xiàn)有數(shù)名推薦的董事人選，依照《公司法》規(guī)定，下列哪些人員不能擔任公司董事？（2008年卷三

76題，多選）? A．王某，因擔任企業(yè)負責人犯重大責任事故罪于2001年6月被判處三年有期徒刑，2004年刑滿釋放? B．張某，與他人共同投資設立一家有限責任公司，持股70%，該公司長期經(jīng)營不善，負債累累，于2006年被宣告破產(chǎn)? C．徐某，2003年向他人借款100萬元，為期2年，但因資金被股市套住至今未清償? D．趙某，曾任某音像公司董事長，該公司因未經(jīng)著作權人許可大量復制音像制品于2006年5月被工商部門吊銷營業(yè)執(zhí)照，趙某負有個人責任三、公司董事的選任方式? 1、公司首屆董事會的選任? 選任產(chǎn)生。? 2、公司存續(xù)期間董事的選任? 一般只能由股東會投票選出。? 3、關于投票方式? （1）直接多數(shù)表決制（straightvoting）是指各個股東依照“一股一票”的原則，當同時選舉2名以上的董事時，每股對每個董事候選人只有一票表決權的投票方式。? 第104條“股東大會作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權的半數(shù)以上通過”。? （2）所謂累積投票制（cumulativevoting），是指公司股東大會選舉董事或者監(jiān)事時，由表決權的每一股份擁有與所選出的董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權，股東擁有的表決權可以集中使用。? （公司法第106條）? 4、董事的任期? 各國不同，大多規(guī)定了最長期間，我國《公司法》規(guī)定，董事任期不得超過3年，可連選連任。四、公司董事的解任? 問題：公司股東會是否可以任意地解除董事的職務？? 董事、監(jiān)事、高管如何維護自己的權益？? 我國舊《公司法》第115條第2款規(guī)定，“董事在任期屆滿前，股東大會不得無故解除其職務”，反過來理解，就是股東大會在有合理理由的前提下可以解除董事的職務。? 新公司法刪除了上述規(guī)定? 如不存在董事行為不端、怠慢、明顯缺乏能力等正當理由，公司有義務賠償損失，數(shù)額相當董事所余任期的應得報酬(違約責任五、公司董事的義務（一）注意義務（勤勉義務）? 注意義務的概念? 董事的注意義務（dutyofcare），也稱為“注意和技能義務（dutyofcareandskill）”,在大陸法系國家被稱為是“善良管理人的注意義務”，或稱“善管義務”。? 簡單說，注意義務是指董事必須謹慎、盡力履行其作為董事職責的義務。（二）忠實義務? 1、概念：? 董事的忠實義務,在英美法系被稱為信任義務,也有人將其譯為“信托義務”。 2、董事忠實義務的內容? （1）主觀性的義務? 忠誠于公司利益，始終以最大限度實現(xiàn)和保護公司利益作為衡量自己執(zhí)行董事職務的標準，全心全意地為公司利益服務。? （2）客觀性義務? 在個人私利（包括與自己有利害關系的第三人的利益）與公司利益發(fā)生沖突時，必須以公司利益為先，不得利用其在公司中的優(yōu)勢地位為自己或與自己有利害關系的第三人謀求在常規(guī)交易中不能或很難獲得的利益。

各國關于董事、高級管理人員的忠實義務主要表現(xiàn)在以下幾個方面：不得利用職權獲得非法利益；《公司法》第149：不得挪用公司資金；不得將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；2、不得收受賄賂、某種利益或所允諾的其他利益；《公司法》第148第2款：董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)；《公司法》第149：不得將他人與公司交易的傭金歸為己有；如果違反此種義務，均應將其所得（賄賂之外的其他利益）返還給公司，收受的賄賂應予以沒收，歸入國庫；3、競業(yè)（競爭營業(yè)）禁止業(yè)務：《公司法》第149條：未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人（為其利益而實施競爭行為，以何人名義則在所不問。）謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務；違反前款規(guī)定所得的收入歸公司所有(長時間的營業(yè)行為)。4、不得與公司從事自我交易：（四）違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；

5、不得泄露公司秘密；《公司法》第149條第（七）項，泄密行為如果仍在持續(xù)中，公司可請求法院責令董事、高管停止實施該種行為；造成公司損害的，應責令董事、高管和有關的其他人員對公司承擔賠償責任。6、篡奪公司機會之禁止義務：

禁止公司董事、高管把屬于公司的商業(yè)機會轉歸自己利用而從中謀取利益?？茨骋粰C會和信息是否公司的機會，主要考慮該種機會是否屬于公司的經(jīng)營范圍，是否是提供給公司的，是否是利用公司的物質條件或其他便利條件開發(fā)出來的等因素(一次性的行為)。在我國公司法的表現(xiàn)? 第149條董事、高級管理人員不得有下列行為：? （1）挪用公司資金；（禁止挪用公司資金的義務）? （2）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；（禁止侵占公司財產(chǎn)的義務）? （3）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保（禁止將公司資金借貸給他人或者提供擔保的義務）；? （4）違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；（禁止自我交易義務）? （5）未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會（禁止篡奪公司機會的義務），自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務（競業(yè)禁止義務）；? （6）接受他人與公司交易的傭金歸為己有（禁止接受他人與公司交易的傭金歸為己有的義務）；? （7）擅自披露公司秘密（保守公司秘密的義務）；? （8）違反對公司忠實義務的其他行為。六、董事會的概念與權限? （一）概念與特征? 1、概念——由股東會選舉產(chǎn)生的董事所組成的，進行公司日常經(jīng)營決策，執(zhí)行公司事務的法定機構。? 2、董事會的特征：? （1）從職能上，董事會是業(yè)務執(zhí)行機關，執(zhí)行公司的對內及對外業(yè)務。? （2）從體制上，董事會必須以會議的形式來行使職權，因此不開會就無法行使職權；? （3）從組成上，董事會是由董事組成的機關；? （4）從設置的強制性上，董事會是公司的必設機關；? （5）從設置的依據(jù)上，董事會是法定機關，其設置方式、人員構成以及議事方式等均由法律規(guī)定。（二）董事會的權限? 1、董事會的經(jīng)營決策權? 2、董事會的監(jiān)督職權? 3、我國公司法之規(guī)定（47條、109條）第四十七條董事會對股東會負責，行使下列職權：

（一）召集股東會會議，并向股東會報告工作；

（二）執(zhí)行股東會的決議；

（三）決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案；

（四）制訂公司的年度財務預算方案、決算方案；

（五）制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；

（六）制訂公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案；

（七）制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；

（八）決定公司內部管理機構的設置；

（九）決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務負責人及其報酬事項；

（十）制定公司的基本管理制度；

（十一）公司章程規(guī)定的其他職權。

七、董事會的組成與任期（一）組成

董事會由董事長、副董事長和董事組成

董事會成員中可以有公司職工代表

董事會人數(shù)，股份有限公司為5-19人，有限責任公司為3-13人（二）董事會任期

董事會任期由章程規(guī)定，但不超過3年，連選可連任八、董事會會議董事會必須以“會”的形式進行運作，而不是“個人”。董事個人沒有任何權利（除了查賬等）? （一）董事會會議的種類? 董事會議和股東會議一樣，分為普通會議和臨時會議。? 1、普通會議又稱常規(guī)會議，是公司法、公司章程以及章程細則規(guī)定的定期召開的會議。比如，我國《公司法》第111條規(guī)定，董事會每年度至少召開2次會議。? 2、臨時董事會又稱特別會議，是指不定期的，在必要時召開的會議。（二）董事會會議的召集? 1、召集權人? 我國公司