論當(dāng)前中國法律理論與民意的沖突二研究與分析

省人民政府水行政主管部門建立水土保持論當(dāng)前中國法律理論與民意的沖突二絕大多數(shù)社會民眾卻不這樣認(rèn)為。先看一下網(wǎng)上留言：“殺人償命欠債還錢!這是天經(jīng)地義的事用得著討論嗎?!”，“沒有極刑的震懾，犯罪活動就會猖獗”，“不但不能廢除死刑，相反要加大死刑的力度，凡是貪污、受賄、殺人、強奸、偷盜、制假等，一經(jīng)查實，立即槍斃。亂世必須要用重典”，“如果罪犯也跟你一樣想，還會殺人嗎。你放心，沒死刑后，死的人更多，大家自己上，冤冤相報，反正沒死刑”，“對敵人的仁慈就是對人民的犯罪!”……[34]。筆者向非法律學(xué)人作社會調(diào)查時，向被調(diào)查者介紹了法學(xué)界提出的應(yīng)當(dāng)廢除死刑的理由，對于第一個從人權(quán)角度的理由，被調(diào)查者們表示“搞不懂”，不理解學(xué)者們想象出來的“天賦人權(quán)”和“社會契約”是什么，更不明白為什么學(xué)者們會“搗鼓”出這些莫名其妙的東西。至于“廢除死刑可以避免誤殺”，被調(diào)查者們認(rèn)為：這個有一定理由，但是，死刑只是一種手段，關(guān)鍵還在于司法官員――換言之，要避免誤殺，應(yīng)該重點提防司法官員;畢竟，死刑的運用與否，完全取決于人。對于廢除死刑的功利理由，被調(diào)查者們覺得這個“不可靠”，中國人相信“好死不如賴活著”，死刑的威懾力絕對是其他任何刑罰替代不了的，死刑與其他刑罰有著質(zhì)的區(qū)別，不能相提并論。對于廢除死刑的人道理由，被調(diào)查者們表示這個要因人而異，要“分清好人和壞人”，對于某些人，比如王斌余這樣的“走投無路”的弱者，應(yīng)該人道;但是，對于那些罪大惡極的腐敗分子、黑社會頭目、部分殺人犯等等“喪失人性的人”，就可以適用死刑[35]!不僅不能廢除，還應(yīng)該從嚴(yán)打擊!死刑存廢引發(fā)的沖突表明：法律理論與民意的沖突已經(jīng)到了最根本、最全面、最深刻的程度。主張廢除死刑的學(xué)者，事實上已經(jīng)提出了一個嶄新的、理想的國家社會圖景：這個“理想國”是建立在“社會契約”基礎(chǔ)上的，人的生命權(quán)是絕對不能剝奪的;人與人之間的關(guān)系，是一種“人道”的寬容關(guān)系;即使一個人故意殺死了另一個人，國家和社會也不能適用“報應(yīng)”的準(zhǔn)則規(guī)范，而要采取“人道”的、“理性”的、“文明的”規(guī)范來予以調(diào)整。如果連最嚴(yán)重的沖突都可以不必適用死刑、“人道”地解決，那么其他糾紛自然都不在話下了!這樣一種“和諧安寧”的理想圖景，可以說是法學(xué)家的終極追求。民眾當(dāng)然也有這樣的理想追求。但是，民眾比法學(xué)家現(xiàn)實得多，在一個罪惡消除不了、人人并非圣賢的社會中，理想的“人道”規(guī)范的適用空間是有限的，還需要其他的規(guī)范來調(diào)整這個社會。(四)沖突的根本原因：不同國家社會體制的沖撞從以上沖突情況來看，法學(xué)家與民眾的差異，首先表現(xiàn)為思維范式和問題意識的不同。在瀘州二奶遺贈案中，法學(xué)家從自由權(quán)利和法治的角度分析該案，關(guān)注張某有沒有法律上的權(quán)利、道德會不會影響法治建設(shè);民眾則關(guān)注“二奶”與“正室”的關(guān)系、“二奶”對家庭的“危害”程度，并從這些角度思考案件。在劉涌案中，法學(xué)家從程序正義理論出發(fā)看待問題，關(guān)注劉涌的刑訊逼供問題，關(guān)注如何保障劉涌的正當(dāng)人權(quán)，關(guān)注如何以劉涌案為契機、遏制中國普遍存在的刑訊逼供行為、改善中國的人權(quán)保障[36];民眾則關(guān)注劉涌是否得到了應(yīng)有的嚴(yán)厲懲罰，關(guān)注劉涌會不會因為權(quán)錢關(guān)系逃脫嚴(yán)懲、“復(fù)出”危害社會。在死刑存廢的爭論中，法學(xué)家從“天賦人權(quán)”、“社會契約”、“功利”和“人道”等視角來分析死刑，關(guān)注如何有效保障犯罪嫌疑人的人權(quán)，甚至還關(guān)注未來的社會文明程度;民眾則關(guān)注如何實現(xiàn)“善有善報、惡有惡報”的“報應(yīng)”正義和社會安穩(wěn)。法學(xué)家是從特殊的理論視角出發(fā)分析問題，而案件所蘊含的復(fù)雜的社會關(guān)系、潛在的社會問題等等，都被大大地簡化、壓縮了。相比之下，民眾的視野似乎完整得多，各種可能的社會關(guān)系和社會問題都會予以考慮，最終做出一個綜合性的判斷。民眾的這種思維似乎是一種自然生長的思維，而法學(xué)家的思維顯然是受到特殊訓(xùn)練的思維。那么，法學(xué)家的思維，本質(zhì)上一種什么思維?為什么會形成這樣的思維?型塑法學(xué)家思維的權(quán)利理論、法治理論、程序正義理論以及“社會契約”、“人道”等理論，都屬于源自西方的“現(xiàn)代性”理論?！艾F(xiàn)代性”是對現(xiàn)代社會性質(zhì)的一種整體的抽象和概括，是現(xiàn)代化運動的產(chǎn)物?，F(xiàn)代化運動從中世紀(jì)的文藝復(fù)興開始，經(jīng)過宗教改革、自然科學(xué)革命、啟蒙運動、民主運動、工業(yè)革情況并非如此：劉涌不是一般的人，是個與人民不共戴天的黑惡勢力的典型代表，是勾結(jié)貪官、魚肉百姓、無惡不作的敵人;劉涌所代表的“黑社會”群體，是一個與社會民眾激烈競爭生存資源的群體，一個比“二奶”群體更為可怖的群體!并且，劉涌并不弱小，他有一個能量巨大的關(guān)系網(wǎng)，能動用權(quán)力資源為自己開脫，中國當(dāng)前已有不少這樣的先例了;劉涌罪行是極大的，即使對他進行刑訊逼供、但是卻獲得了重要的證據(jù)，“兩害相較取其輕”，不能因為取證上的瑕疵就否決了證據(jù)的效力;利用正當(dāng)程序原則開脫劉涌的死罪，不僅放過了一個罪惡滔天的黑社會頭子，而且還造成了一個很壞的開端，以后的罪犯也會借此逃避法律的嚴(yán)懲;在法律理論上，每一個人都有犯罪的可能，但是，在現(xiàn)實中，多數(shù)民眾一輩子也不會犯罪[48]!因此，對多數(shù)民眾來說，正當(dāng)程序規(guī)則對其毫無意義，在現(xiàn)實中保障的也只是罪犯的利益。再次，在死刑存廢的爭論中，論證廢除死刑的最基礎(chǔ)、最有力的論點，一是來源于保障人權(quán)的角度，二是來源于“人道”、“文明”的角度。這兩大論證恰恰都是基于個人主義和自由主義的視角：法律學(xué)者們首先把罪犯與國家的關(guān)系從種種社會關(guān)系中抽象出來，把死刑處罰權(quán)簡化為一個“個人與國家”的關(guān)系，忽略了死刑犯與被害人、與社會之間的關(guān)系;接著認(rèn)為個體的生命權(quán)至高無上，國家無權(quán)剝奪;最有效地保障生命權(quán)的途徑，就是徹底地廢除國家強大的死刑權(quán)力。從功利的角度作出的論證是奠定在保障人權(quán)的基礎(chǔ)上的：首先在價值上判定死刑是“惡”的，然后才會想方設(shè)法地廢除死刑。從人道的角度作出的論證，更是離不開個人主義和自由主義：個人主義就是“以人為本”、追求最大程度地保障人的利益，現(xiàn)代的人道觀念正是發(fā)源于此[49]!民眾看待死刑問題的視角，就與此相異了。在民眾看來，死刑涉及了多種社會關(guān)系，不僅僅局限于“弱小”的罪犯與“強大”的國家這兩個主體，還涉及到罪犯與被害人及其親屬的關(guān)系，罪犯與社會秩序的關(guān)系，等等。具體而言，如果一個無辜者被以殘忍的手法故意殺死，而殺人者卻沒有“以命相抵”，那么，被害人的“冤魂”會作何感想?[50]被害人的家屬會作何感想?社會民眾會作何感想?這時候，國家是以一個調(diào)停爭端、公正執(zhí)法的“第三者”而不是一個殺人者的面孔出現(xiàn)的。至于個人的生命權(quán)是否“至高無上”、完全獨立于其他人，也比較匪夷所思：人不是完全獨立自主的，人離開社會沒法生活，可以說，人的生命是社會給予的;一旦人極大地危害了社會，社會有權(quán)利將此人剔除出去[51]!此外，從功利的角度出發(fā)論證死刑沒必要的論點，其實最不可靠，如果死刑對社會“有用”，那豈不意味著死刑有存在的必要了?!最后，從人道的角度來看，這一點會被一些民眾所接受，但是需要區(qū)分不同的人：對于弱者不得已實施的危害行為，應(yīng)當(dāng)“人道”地對待;但是，對于那些腐敗官員、黑惡勢力等“沒有人性”的人，就不能人道?？傊?，死刑存廢的社會關(guān)系和問題也是全局性的，不能從單一維度出發(fā)進行片面的解決。此外，值得一提的是，經(jīng)常有學(xué)者舉出辛普森案和死刑在國外成功廢除的例子，以論證現(xiàn)代性法律理論的成功適用，認(rèn)為中國也可以學(xué)習(xí)西方的這些做法。不過，這些國外的例子是發(fā)生在不同于中國的特殊體制和社會背景之下的。辛普森案發(fā)生在美國，美國是個人主義扎根最深的國家;雖然案件結(jié)果出乎多數(shù)美國民眾意料之外，但辛普森不是劉涌那樣的“人民公敵”，是一個獨立的個人;多數(shù)美國民眾將此視為一個不具普遍性的個案，一個為自由而支付的代價[52]。這是此案的判決結(jié)果沒有遭到民意的猛烈抨擊的重要原因(試想：如果辛普森是個恐怖分子，結(jié)果還會是這樣嗎?)死刑“成功廢除”的原因，在于那些國家強大的精英權(quán)力。“世界上至今沒有一個國家的死刑廢除是全民公決的結(jié)果”[53]。在廢除死刑的國家，大多數(shù)民眾都要求恢復(fù)死刑：英國歷年的民意調(diào)查都表明，有三分之二或四分之三以上的英國人贊成死刑;加拿大上個世紀(jì)七十年代中葉廢除了民事案的死刑處決，軍事法庭于1998年廢除死刑，但歷年的民意調(diào)查都顯示，有百分之六七十的民眾要求恢復(fù)死刑;法國1981年廢除死刑，但自此以來，一直有過半數(shù)的民眾要求恢復(fù)死刑。英國、法國、德國、意大利、加拿大這些國家號稱是民主國家，其實是精英政治;政治精英可以不理會民意，按照精英的價值標(biāo)準(zhǔn)來廢除死刑[54]。正是這樣一種特殊的精英政體，保證了死刑廢止政策的實施。結(jié)論民法理論、訴訟法理論和刑法理論與中國的民意都有沖突，這些沖突的個案具體表現(xiàn)分別是自由權(quán)利與倫理責(zé)任的沖突、程序正義與實體正義的沖突、法律理想圖景與現(xiàn)實正義觀念的沖突。這些沖突中所反映的法律理論，均屬于現(xiàn)代性法律理論。本文的分析揭示出：現(xiàn)代性法律理論與中國民意沖突的根本原因，在于其各自不同的人性觀、社會結(jié)構(gòu)和國家觀念。在這些案例中，法學(xué)家眼里的當(dāng)事人，都是“獨立的、平等的、自由的個人”;個人與個人之間的關(guān)系，是一種無涉于他人的、平等自由合意的社會關(guān)系;如果個人與國家有交往，那么，就要盡可能地限制國家權(quán)力、防止其侵犯個人的正當(dāng)權(quán)利;個人主義和自由主義要求國家向著“人道”的文明方向不斷發(fā)展。正是基于這些獨特的前提預(yù)設(shè)，法學(xué)家針對現(xiàn)實問題做出了獨特的分析和特殊的解答。與此相反，中國的國家體制和社會結(jié)構(gòu)極為特殊、復(fù)雜、多元，傳統(tǒng)、現(xiàn)代、后現(xiàn)代的成分同時并存，還具有“斷裂社會”的特征。這種社會中的社會關(guān)系也非常復(fù)雜，民眾是在思考眾多社會關(guān)系的基礎(chǔ)上表達(dá)自己的意見的;民意整體上也具有綜合性、全面性和現(xiàn)實性。民眾眼里的當(dāng)事人，往往是某一群體的一員，脫離不了錯綜復(fù)雜的社會關(guān)系;個人與個人之間的交往，受到多種社會倫理規(guī)范的制約，不能隨心所欲、“濫用自由權(quán)利”，需要履行自己所處的社會角色的倫理義務(wù);國家可以匡扶正義，有著積極的社會意義，并不是完全惡的，在對付人民的“敵人”時，國家權(quán)力還應(yīng)該加強!這兩種截然相對的視角，正是現(xiàn)代性法律理論和中國的復(fù)雜多元社會分別型塑的結(jié)果?，F(xiàn)代性法律與中國民意的遭遇和沖突，本質(zhì)上是兩種不同的國家社會體制的沖撞。將一種特殊的國家社會體制強行適用于另一個不同的國家，必然會發(fā)生強烈的不適和抵制。本文的分析進一步表明了現(xiàn)代性法律的局限性：將人簡化為獨立、自由、相互平等的抽象個人，忽視了不同人之間的差異性、人對社會的生存依賴性、人與人之間深刻的不平等性;將社會關(guān)系簡化為一種建立在獨立自由基礎(chǔ)上的平等、合意、無涉他人的法律關(guān)系，忽視了社會關(guān)系的多元復(fù)雜性及其影響的“外部性”;將國家簡化為一種對人權(quán)危險最大的、因而需要限制的工具，忽視了國家職能的多樣性及其正面、積極的作用;將人道的文明規(guī)范界定為調(diào)整社會關(guān)系的基本規(guī)范，忽視了現(xiàn)實社會中還存在著消除不了的嚴(yán)重罪惡的事實，忽視了大眾對社會調(diào)整規(guī)范的需求的多元性。由于種種簡化的抽象措施和前提預(yù)設(shè)，現(xiàn)代性法律的適用范圍也具有相對的單一性和片面性，有可能會對某一些個案、某一類問題，如中國的孫志剛案等發(fā)揮