論雙務(wù)合同中的不安抗辯權(quán)

文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題論雙務(wù)合同中的不安抗辯權(quán)李蕊中國人民大學(xué)法學(xué)院,張春光上海市君悅律師事務(wù)所關(guān)鍵詞:不安杭辯權(quán)/預(yù)期違約/中止履行/在先履行內(nèi)容提要:不安抗辯權(quán)的法律基礎(chǔ)是基于雙務(wù)合同雙方義務(wù)的牽連性，它與同時及行抗辯權(quán)、情事變更原則、預(yù)期違約制度既有聯(lián)系又有區(qū)別。我國不安抗辯權(quán)的規(guī)定吸收了英美法系預(yù)期違約制度中的合理成分，有自己的特色。它同預(yù)期違約存在一定的銜接與交叉。一、不安抗辯權(quán)概說不安抗辯權(quán)是指雙務(wù)合同一方當事人依約應(yīng)先履行其債務(wù)，但在履行前后履行一方發(fā)生財產(chǎn)狀況惡化或發(fā)生其他可能危及先履行一方債權(quán)實現(xiàn)時，先履行一方得暫時中止合同履行的權(quán)利。不安抗辯權(quán)也稱為中止履行權(quán)或拒絕權(quán)，是大陸法系一項特殊的制度。我國現(xiàn)行合同法第68、69條關(guān)于先履行合同義務(wù)一方有“中止履行”或“解除合同”的權(quán)利的規(guī)定，即屬于不安抗辯權(quán)的規(guī)定，但它吸收了英美法系預(yù)期違約制度中的一些合理成分，因而與傳統(tǒng)大陸法系的不安抗辯權(quán)制度又有不同。雙務(wù)合同中，雙方當事人所負合同義務(wù)更為常見的是先后履行。先后履行義務(wù)產(chǎn)生的依據(jù)或者基于當事人在合同中的約定，或者按照合同義務(wù)本身的性質(zhì)或法律的規(guī)定。這種履行時間上的差異使在先履行義務(wù)的一方當事人處于更大的風險之中，因為在合同訂立后，如果后履行一方發(fā)生財產(chǎn)狀況惡化或其他可能不能履行合同的情況時，仍然強使先履行一方按合同履行義務(wù)，則將使其陷入不能獲得對待給付的危險狀態(tài)之下，有違公平原則。正是基于維持利益平衡的考慮，為保持先履行一方免受不當風險的損害，法律賦予其不安抗辯權(quán)。其立法目的在于，根據(jù)合同訂立后客觀情況的變化，公平地權(quán)衡雙方當事人的利益，保證承擔先行給付義務(wù)的一方當事人在先為履行后，不致因相對人財產(chǎn)狀況顯著惡化，危及其對待履行義務(wù)，從而使先為履行一方當事人顯受不利。[1]不安抗辯權(quán)的法律基礎(chǔ)是基于雙務(wù)合同雙方義務(wù)的牽連性，它與同時履行抗辯權(quán)一樣，都具有留置擔保的性質(zhì)(不過都與留置權(quán)有本質(zhì)區(qū)別)，但二者在發(fā)生前提、適用條件與法律效果上都存在較大差異，屬于不同的抗辯權(quán)。具體來講，兩者的區(qū)別如下：(1)發(fā)生前提不同。雙務(wù)合同中當事人行使同時履行抗辯權(quán)的前提是當事人雙方互負債務(wù)，并且雙方債務(wù)的履行期均已屆滿，一方當事人能夠履行債務(wù)而不履行，此時，對方當事人可以拒絕自己的履行。而不安抗辯權(quán)的發(fā)生前提是應(yīng)當后履行合同的一方當事人有財產(chǎn)狀況惡化或其他危及應(yīng)當先履行合同的一方當事人的合同債權(quán)的實現(xiàn)的情形，此時，應(yīng)當先履行的一方有權(quán)中止履行。(2)適用條件不同。同時履行抗辯權(quán)筆者認為，傳統(tǒng)大陸法系立法及理論重視法律體系的構(gòu)筑，且嚴守違約行為的現(xiàn)實性(即實際違約)，不承認預(yù)期違約形態(tài)，既有其歷史的原因，也有法律制度內(nèi)在的原因。不安抗辯權(quán)制度在價值上著眼于公平，但制度上從義務(wù)履行著手，賦予先履行一方中止履行和對抗履行請求的權(quán)利，它以消極對抗他方履行請求為手段，而非在于積極地救助債權(quán)風險。英美法注重實質(zhì)利益的維護，輕視法律體系的結(jié)構(gòu)，承認預(yù)期違約形態(tài)，使當事人在對方可能違約的情況下，可以積極地采取措施進行補救，以免坐等實際違約的發(fā)生，而且作為違約救濟手段也沒有固定的限定標準，從而可以較為自由地吸納一切合理因素。我國合同法雖基本屬于大陸法(最終要成為民法典的構(gòu)成部分)，但也應(yīng)當借鑒英美法合理制度。既然兩種制度各有其功能，在大陸法系與英美法系日漸融合的今天，將兩種制度溶為一爐也是可行的。二、不安抗辯權(quán)的適用條件大陸法系國家在不安抗辯權(quán)發(fā)生的條件規(guī)定上不盡相同。法國民法典將其規(guī)定在買賣合同中，且僅由出賣人適用，并將其適用條件限定在買受人破產(chǎn)或無清償能力時(參見《法國民法典》第1613條);德國民法典規(guī)定雙務(wù)合同中可適用，但限于一方財產(chǎn)顯形減少情形(參見《德國民法典》第321條)。瑞士債務(wù)法則規(guī)定，一方支付不能，尤其破產(chǎn)或扣押無效果，致他方請求權(quán)瀕于危急時，得主張不安抗辯權(quán)(參見《瑞士債務(wù)法》第83條)。我國原《涉外經(jīng)濟合同法》第17條規(guī)定:“當事人一方有另一方不能履行合同的確切證據(jù)時，可以暫時中止履行合同，但是應(yīng)當立即通知另一方;當另一方對履行合同提供了充分的保證時，應(yīng)當履行合同?！逼溥m用條件寬松。根據(jù)《合同法》第68、69條之規(guī)定，我國不安抗辯權(quán)適用條件為:1.須雙務(wù)合同當事人一方應(yīng)先履行義務(wù)。不安抗辯權(quán)產(chǎn)生基礎(chǔ)乃是雙務(wù)合同當事人義務(wù)具有牽連性，在單務(wù)合同中不可能存在不安抗辯權(quán)。雖是雙務(wù)合同，但雙方義務(wù)應(yīng)當同時履行，則僅有同時履行抗辯權(quán)存在可能，而不可能產(chǎn)生不安抗辯權(quán)。2.須先履行一方尚未履行義務(wù)。不安抗辯權(quán)制度目的在于對抗后履行一方的履行請求，免除先履行一方可能的違約責任(不安抗辯權(quán)的正確行使發(fā)生違約責任的阻卻)，以保護先履行一方當事人的利益，意在消極對抗。如果先履行義務(wù)一方已經(jīng)履行了義務(wù)，即使后履行一方有不能履行情事發(fā)生，先履行一方只能通過違約請求保護其權(quán)益，不能主張不安抗辯權(quán)。3.須后履行一方喪失或可能喪失履行債務(wù)的能力?！逗贤ā返?8條規(guī)定后履行一方有下述情形時，先履行一方可中止履行:(1)經(jīng)營狀況嚴重惡化。如訂約后財產(chǎn)顯形減少，使合同履行有重大危險。(2)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)、如當事人將主要資產(chǎn)轉(zhuǎn)移使擔保債務(wù)履行的財產(chǎn)數(shù)量顯著減少危及債權(quán)實現(xiàn)的。但應(yīng)當注意的是，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或抽逃資金的行為須以逃避債務(wù)為目的，且該種行為足以危及本合同先履行一方債權(quán)的實現(xiàn)。(3)嚴重喪失商業(yè)信譽。如后履行一方有多個合同義務(wù)未能按期履行，或陷于其他信譽危機的。(4)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。這是一個概括性條款，凡效果上與前述列舉情形類似者，均可發(fā)生不安抗辯權(quán)。如特定物買賣出賣人將物品賣與他人，買受人可以拒絕先行付款，并可解除合同。再如，甲承諾在某日前用某油船運輸石油給乙，但在履行期到來的數(shù)日前，該油船尚在數(shù)千里之外的地方，按運行速度判斷，甲不可能在履行期內(nèi)將石油運到，則乙可拒絕先行付款。從合同法的這一規(guī)定來看，我國合同法確立的不安抗辯權(quán)制度與傳統(tǒng)大陸法的不安抗辯權(quán)制度有著較大的區(qū)別。根據(jù)法國、德國、瑞士等國的法律規(guī)定，先履行一方行使不安抗辯權(quán)的條件是對方財產(chǎn)在訂約以后明顯減少并有難為對待給付之虞時。而我國合同法規(guī)定，先履行一方行使不安抗辯權(quán)的條件不限于財產(chǎn)減少，還包括經(jīng)營狀況嚴重惡化、嚴重喪失商業(yè)信譽等情形，這顯然是受了英美法默示違約制度的影響。4.須后履行一方喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的情形發(fā)生在合同訂立以后。如果發(fā)生在合同有效訂立之前，則一般適用欺詐或錯誤等規(guī)則以保護一方當事人利益，沒有必要主張不安抗辯權(quán)。例如:瀕臨破產(chǎn)的A公司故意隱瞞其不能實際履行合同的情況，而與B公司簽訂合同，則B公司得基于受欺詐訂立合同而主張合同可撤銷;但如果A公司在訂立合同當時具有履行能力，其后因經(jīng)營不善瀕臨破產(chǎn)，則B公司僅得依不安抗辯權(quán)拒絕依合同先為履行。只有同時具備上述四個條件，應(yīng)當先履行義務(wù)的一方當事人才可主張不安抗辯權(quán)。三、不安抗辯權(quán)的行使與法律效果不安抗辯權(quán)乃是出于維護先履行義務(wù)一方當事人免受不測風險而由法律賦予先履行一方的權(quán)利，但如其行使不當將可能對后履行一方當事人造成不應(yīng)有的損害，因而，為平衡雙方利益，法律在規(guī)定先履行一方有不安抗辯權(quán)時，同時規(guī)定其應(yīng)承擔如下兩項附隨義務(wù):(1)通知義務(wù)。法律規(guī)定先履行一方在行使不安抗辯權(quán)時，應(yīng)當及時通知對方當事人。因為，不安抗辯權(quán)乃廣義形成權(quán)，效力之發(fā)生需權(quán)利人有行使權(quán)利的意思表示，并不需要對方同意。其行使不僅使先履行一方有按期履行的拒絕權(quán)同時產(chǎn)生后履行一方相應(yīng)義務(wù)，如果先履行一方不予通知，將使后履行一方喪失通過提出擔保或消除不能履行障礙而排除不安抗辯權(quán)的繼續(xù)存在的機會，產(chǎn)生了新的利益失衡，有違誠實信用和公平原則的要求。(2)舉證義務(wù)。先履行一方在行使不安抗辯權(quán)時，有義務(wù)提供相應(yīng)證據(jù)證明對方有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的情形存在。舉證義務(wù)應(yīng)于何時履行，法律沒有規(guī)定，解釋上宜認為最遲應(yīng)在訴訟或仲裁階段履行，故在性質(zhì)上屬于訴訟上的舉證責任范疇[5]。但按照誠實信用原則，行使不安抗辯權(quán)的一方在行使權(quán)利時有向?qū)Ψ秸f明其理由的義務(wù)，此種說明系因舉證義務(wù)而派生，效力上弱于訴訟上舉證責任的負擔。故不安抗辯權(quán)經(jīng)有效行使，將發(fā)生如下法律效果。1.先履行一方有中止履行的權(quán)利。此種效力屬于不安抗辯權(quán)消極方面，權(quán)利人行使權(quán)利意思達到對方時即發(fā)生法律效力，先履行一方可中止履行。所謂中止，有暫停履行或延期履行的含義，而與終止合同有別[5]。不安抗辯權(quán)的有效行使并不使先履行一方因暫不履行義務(wù)而負遲延責任，但也不使合同關(guān)系當然解除，特別是在后履行一方僅存在不能履行的可能性時，法律賦予其提出擔保或恢復(fù)履行能力的機會是符合雙方當事人利益的，也是貫徹公平和效益原則的必然要求。2.先履行一方有等待后履行一方恢復(fù)履行能力或請求其提供適當擔保的權(quán)利。等待履行也屬于不安抗辯權(quán)法律效力的消極方面，但請求提供擔保的權(quán)利則屬于積極的效力。請求提供擔保是先履行一方的權(quán)利，通過提供擔保而消滅不安抗辯權(quán)又是后履行一方的權(quán)利，只要后履行一方提供了適當?shù)膿＃瑒t先履行一方應(yīng)當恢復(fù)履行。何謂適當?一般而言，人的擔保效力取決于保證人的信用，后履行一方提出人的擔保(即保證)原則上應(yīng)取得先履行一方當事人同意(但如有證據(jù)證明保證人信用可靠時，按誠實信用原則，先履行一方應(yīng)當同意)。物的擔保效力較強，只要后履行一方提出有效物的擔保，先履行一方不得拒絕。3.先履行一方有合同解除權(quán)。在先履行一方行使不安抗辯權(quán)時，若對方不能提供履約擔保，先履行一方有無合同解除權(quán)?從《德國民法典》、《法國民法典》來看，它們僅規(guī)定先履行一方在對方提供擔保前，只能中止履行而不能解除合同。但對對方不能提出履約擔保時，先履行一方可否解除合同并無規(guī)定，因而引起了許多民法學(xué)者的爭論。德國判例與學(xué)說一般認為，行使不安抗辯權(quán)并不使當事人陷于延遲，但也不使其取得解除合同的權(quán)利。但也有學(xué)者主張，如果相對人反復(fù)拒絕提出給付或拒絕提供擔保，悖于誠實信用原則，經(jīng)過相當時期后，先履行一方應(yīng)可以解除合同。還有一些學(xué)者主張，先履行一方可以確定一個相當?shù)钠谙?，催告相對人為對待給付或提出擔保，在期限經(jīng)過以后，可以解除合同[6](P566)。我國合同法對這一問題作出了明確的規(guī)定，即先履行一方中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力，也未提供適當擔保的，可以解除合同?！疚覈逗贤ā返奶幚矸绞脚c(國際商事合同通則)的規(guī)定也不盡相同，后者將一方的終止合同的權(quán)利區(qū)分情況規(guī)定，如一方當事人將根本不履行合同的事實是明顯的，則對方可徑直終止合同;如果僅屬合理預(yù)見，則須等到該當事人在合理時間內(nèi)不能提供擔保時，才能終止合同(參看(通則)第7.3.3、7.3.4條)。】合同法的這一規(guī)定與瑞士債務(wù)法的規(guī)定類似。依據(jù)瑞士債務(wù)法第83條第2項的規(guī)定，先履行一方在相對方不依其請求于相當期間內(nèi)提供擔保時，可以解除合同。但因為本條的解除，不與因遲延解除所應(yīng)有的權(quán)利(瑞士債務(wù)法第107條)相伴隨。也就是說，合同解除以后，先履行一方除適用其他規(guī)定外(瑞士債務(wù)法第41條以下關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定)，不取得損害賠償請求權(quán)[3](P576)。對于這一問題，也就是合同解除以后，先履行一方當事人可否要求相對方承擔違約責任，及責任如何確定?合同法沒有作明文規(guī)定，但學(xué)說上認為先履行一方在解除合同后，還可以要求對方承擔違約責任[7]。因為后履行一方在先履行一方正當行使不安抗辯權(quán)而請求提供擔保時，后履行一方在合理期限內(nèi)既未恢復(fù)履行能力，又不提供相應(yīng)擔保，可視為已構(gòu)成違約，這正是先履行一方當事人行使解除權(quán)的合法根據(jù)。在解除合同情況下，按我國合同法的規(guī)定，當事人當然還可請求對方承擔其他違約責任。如果在合同解除時，后履行一方履行期仍未屆至，此時要求后履行一方承擔違約責任，就應(yīng)適用預(yù)期違約制度。可見，不安抗辯與預(yù)期違約在我國合同法上并無嚴格的界限，兩者存在一定的銜接與交叉。注釋:[1]周林彬.比較合同法[M].蘭州大學(xué)出版社