試論公司治理的控制權(quán)中心模式

試論公司治理的控制權(quán)中心模式\o"董磊"董磊【學科分類】公司法

【出處】本網(wǎng)首發(fā)

【摘要】現(xiàn)行公司法所確立的公司治理結(jié)構(gòu)，存在諸多弊端，使得公司難以發(fā)揮其巨大力量?；趯ΜF(xiàn)行公司治理的“三元二層一核”的平面結(jié)構(gòu)的批判與反思，筆者嘗試找尋新的公司治理模式——控制權(quán)中心的治理模式——筆者試圖從靜態(tài)上構(gòu)建該模式，并從動態(tài)的運行上找到配套機制。當然，筆者也在強調(diào)公司治理中的利益平衡的重要性。

【關(guān)鍵詞】公司治理；平面結(jié)構(gòu)；控制權(quán)中心；靜態(tài)建構(gòu)；運行機制；利益平衡

【寫作年份】2012年

【正文】

一、引論：公司何以有力量？

公司在現(xiàn)代社會的企業(yè)組織形式中占據(jù)著支配地位，是參與商事活動中數(shù)量最多的主體。在現(xiàn)實的經(jīng)濟生活中，公司發(fā)揮了聚集資本，規(guī)模經(jīng)營，科學管理和控制風險等作用\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[1]，公司有著推動社會進步的巨大力量。靜態(tài)意義上，公司法（廣義）通過人格擬制，股東有限責任，權(quán)利置換，分權(quán)制衡和利益協(xié)調(diào)\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[2]等制度設(shè)計賦予了公司以力量；動態(tài)意義上，公司在治理上的創(chuàng)制則為自身增添了力量——如果說靜態(tài)意義上是公司法律規(guī)范創(chuàng)設(shè)了公司，那么動態(tài)意義上的公司治理就是公司的力量之源。

公司的治理，“是指一種公司管理和利益配置有關(guān)的機制”\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[3]，其“實質(zhì)價值在于通過合理分配公司的權(quán)力資源，完善公司管理運營與監(jiān)督機制的權(quán)力配置，促使其良性運轉(zhuǎn)，以實現(xiàn)公司經(jīng)營目標并實現(xiàn)股東利益最大化和兼顧利益相關(guān)者的利益”\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[4]。實際上，我國公司法也確立了“權(quán)責分明，管理科學”的基本原則，即“公司作為法律形式塑造的適應(yīng)社會化大生產(chǎn)和市場經(jīng)濟需要的市場主體，其內(nèi)部管理制度和組織機構(gòu)是科學管理，權(quán)責分明和相互制衡的，能夠調(diào)動各方面的積極性，提高經(jīng)濟效益”\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[5]。

在公司法基本原則的要求下，公司應(yīng)該更具有強大的力量，但現(xiàn)實的情形卻不盡如人意。以當下公司法所確立的公司治理卻存在諸多弊病，如股東大會“流于形式”，喪失了其作為公司權(quán)力核心的地位，董事會的經(jīng)營管理權(quán)限縮，董事“不懂事”而難以發(fā)揮其職權(quán)，監(jiān)事會“不監(jiān)事”而僅被視作“擺設(shè)”，上市公司的獨立董事成為“花瓶董事”等問題的根源都在于現(xiàn)行公司治理結(jié)構(gòu)的不足。公司在經(jīng)濟生活中的力量并不能得到最大程度的發(fā)揮，相反由于現(xiàn)行的公司治理的缺陷使得公司的發(fā)展受到阻礙。

可見，現(xiàn)行公司治理是一個突出的現(xiàn)實問題，對現(xiàn)行的公司治理結(jié)構(gòu)進行反思亟有必要。本文的旨趣在于從公司治理的角度，探尋公司何以有力量，又應(yīng)該以何種的公司治理的方式增大公司的力量。

二、立論：現(xiàn)行公司治理的平面結(jié)構(gòu)之檢討

（一）公司法設(shè)置的反思

我國《公司法》的相關(guān)章節(jié)（第二章，第四章和第六章等）確立了我國公司治理的基本機構(gòu)：即以股東大會（或者股東會）作為公司的權(quán)力機關(guān)，董事會作為公司的執(zhí)行機關(guān)（對內(nèi)）和代表機關(guān)（對外），監(jiān)事會作為公司的監(jiān)督機關(guān)。筆者將現(xiàn)行公司法所確立的治理結(jié)構(gòu)概括為一種“三元二層一核”的“平面結(jié)構(gòu)”。

公司治理中有著“三元主體”：即股東大會，董事會和監(jiān)事會。三元主體就是在公司治理中掌握全部和治理有關(guān)權(quán)力的主體。通過法律設(shè)置不難發(fā)現(xiàn)立法者的意圖，是（在形式上）由三元主體共同決定公司

（一）構(gòu)建控制權(quán)中心模式的公司治理

1.前提（I）：明確公司控制權(quán)與股東所有權(quán)的界限

我國《公司法》第4條規(guī)定，“公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利”。概括地說，股東的權(quán)利包括了自益權(quán)和共益權(quán)。自益權(quán)，是指“專為社員個人利益所有之權(quán)”；共益權(quán)，是指“以完成法人所擔當?shù)纳鐣饔脼槟康?，而參與其事業(yè)的權(quán)利”\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[11]。從《公司法》的明文規(guī)定可見，股東的所有權(quán)就是以股東占有公司一定比例的股份而享有的權(quán)利。

公司的控制權(quán)是掌握公司控制權(quán)的主體對公司法人財產(chǎn)權(quán)中所有的中可供支配和使用的資源的控制和管理的權(quán)力；股東所有權(quán)是股東因持有公司股份而享有的權(quán)利——二者在性質(zhì)和對象上都存在著明顯的區(qū)別。

在現(xiàn)行公司治理結(jié)構(gòu)下，持有公司較大股份的控股股東實際上掌握了公司的控制權(quán)。如果控股股東不在董事會之列，董事會的決策就會因失去不在董事會的控股股東的支持而缺乏威信與可行性，更為嚴重的后果是公司利益的均衡被破壞，公司不免陷入治理與發(fā)展的困境中。因此面臨公司控制權(quán)與股東所有權(quán)不清之虞，必須厘清二者的界限。

筆者認為，明確二者的界限有兩種路徑可行：一是吸納持有較大股份的控股股東進入董事會參與公司決策，二是通過董事會與控股股東協(xié)議解決，限制控股股東的權(quán)力，尤其是對公司重大問題的決策和公司具體事務(wù)的管理的權(quán)力。

2.前提（II）：明確公司控制權(quán)與公司經(jīng)營權(quán)的界限

公司的經(jīng)營權(quán)是因公司生產(chǎn)經(jīng)營管理而產(chǎn)生的權(quán)力，狹義上的經(jīng)營權(quán)是以公司具體管理事務(wù)為對象的。我國《公司法》第50條和114條規(guī)定了經(jīng)理的設(shè)立與職權(quán)，經(jīng)理階層實際上掌握著公司的經(jīng)營權(quán)。

“根據(jù)現(xiàn)代公司法的治理結(jié)構(gòu)，公共持股的董事會雖然對公司事務(wù)享有管理權(quán)，但他們實際上僅僅起著政策制定者和建議的提出者的作用，很少具體管理公司的日常事務(wù)”\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[12]，而這些具體的管理事務(wù)是由經(jīng)理階層及其他公司高級管理人員完成的。

當公司控制權(quán)與公司經(jīng)營權(quán)的界限不明了時，經(jīng)理階層的興起與經(jīng)營權(quán)的擴張，會對公司控制權(quán)產(chǎn)生威脅；當經(jīng)理的意見同董事會的決策不一致時，公司的治理會發(fā)生分歧；當公司董事長和總經(jīng)理同為一人時\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[13]，看似解決了控制權(quán)與經(jīng)營權(quán)的矛盾，但實際上破壞了公司分權(quán)制衡的基本準則，集權(quán)的惡果也是可以想見的。

明確公司控制權(quán)與經(jīng)營權(quán)的界限，形式上有必要確立多元法定代表人制度\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[14]，董事的職權(quán)應(yīng)當與經(jīng)理的職權(quán)分離，經(jīng)理可以進入董事會但董事長絕不能兼任總經(jīng)理的職務(wù)；實質(zhì)上有必要明確董事會與經(jīng)理的職權(quán)范圍（下述）。

3.核心：董事會作為控制權(quán)的主體

在現(xiàn)行的公司治理結(jié)構(gòu)中，董事會是公司的執(zhí)行機關(guān)（對內(nèi)）和代表機關(guān)（對外），是公司主要決策的制定者，擁有決策的制定權(quán)和董事任務(wù)權(quán)等重要權(quán)力。所以筆者認為董事會有成為控制權(quán)主體的可能性，必要性與唯一性。董事會的地位與權(quán)力決定了其成為公司控制者的可能性；為實現(xiàn)公司治理的目標需要一個有集中權(quán)力的主體，符合此要求的董事會有必要當此重責；公司控制權(quán)主體要求有集中的權(quán)力，并滿足法律規(guī)范和公司章程規(guī)定的條件，在三元主體中唯有董事會符合。

我國《公司法》第47條，第67條和109條規(guī)定了董事會的職權(quán)。其實，透過法條不難看出，立法者在設(shè)置公司治理結(jié)構(gòu)時，指示性地強調(diào)了公司董事會要發(fā)揮其在公司治理中至關(guān)重要的作用。在現(xiàn)實的經(jīng)濟生活中，董事會也多為公司的控制權(quán)主體。其實，控制權(quán)與股東所有權(quán)，公司經(jīng)營權(quán)的界限不清的問題，實質(zhì)上就是董事會與控股股東，公司經(jīng)理階層職權(quán)范圍不明造成的沖突。

在立法者的考量中與現(xiàn)實公司治理的實踐中，公司董事會的重要性自不待言，面對現(xiàn)行公司治理平面結(jié)構(gòu)的困境，公司董事會的地位亟待明確。因此，必須確立董事會作為公司控制權(quán)的主體，建立以董事會為中心的公司治理結(jié)構(gòu)。

4.內(nèi)容：充實完善控制權(quán)

我國《公司法》第47條（有限責任公司）和109條（股份有限公司）規(guī)定了董事會的職權(quán)，基本確定了公司控制權(quán)的內(nèi)容。但公司法的規(guī)定僅是在宏觀上予以描述，而在實際的公司治理中不盡如此。就《公司法》本身而言，規(guī)定董事會權(quán)限時也存在問題，譬如將規(guī)定董事會職權(quán)的47條和109條與規(guī)定經(jīng)理職權(quán)的50條，第69條（國有獨資公司）和114條對比，會發(fā)現(xiàn)二者在某些職權(quán)上相重疊，而《公司法》本應(yīng)做出的“具體的規(guī)定”又是模糊的。

完善公司的控制權(quán)，有必要先明確公司的控制權(quán)與股東所有權(quán)，公司經(jīng)營權(quán)的界限，在此基礎(chǔ)上確立董事會的中心地位。在公司的實際治理中，董事會必然要協(xié)調(diào)其與公司股東，公司經(jīng)理階層的關(guān)系，也要調(diào)整董事會內(nèi)部的關(guān)系與利益分配。

值得說明的是，公司控制權(quán)的具體明確，要在符合公司法的規(guī)定和公司章程的要求下加以實現(xiàn)，并且只能在實際的公司治理中完成。所以，筆者并不想給出一個不切實際的抽象的方案，但在前述的觀點中筆者認為已經(jīng)指出了方向。

5.創(chuàng)制：控制權(quán)中心模式的公司治理

前述的幾個方面，筆者試圖描繪一個以控制權(quán)為主的公司治理結(jié)構(gòu)。至此，對控制權(quán)中心模式的公司治理就可以做一個簡單的概括：

控制權(quán)中心模式，是指為實現(xiàn)公司法的基本要求和公司治理的基本目標，為解決現(xiàn)行公司治理的平面結(jié)構(gòu)帶來的問題，在對公司控制權(quán)與股東所有權(quán)及公司經(jīng)營權(quán)加以明確界限的基礎(chǔ)上，確立董事會作為公司治理的中心，在符合公司法的規(guī)定和公司章程的要求下，在實際的公司治理中具體確定公司控制權(quán)的內(nèi)涵的公司治理模式。

必須強調(diào)的是，公司控制權(quán)中心模式只限于公司的治理中，控制權(quán)在實際運行中受到多方面的約束和有效限制，才能保證公司的有序發(fā)展。

（二）公司控制權(quán)中心模式的運行機制

以公司控制權(quán)為中心的公司治理模式可以克服現(xiàn)行平面結(jié)構(gòu)的不足，但片面強調(diào)控制權(quán)的中心地位也存在弊端。如打破公司原有的利益平衡而更加削弱股東的權(quán)力，股東的更加需要保障；過分強調(diào)控制權(quán)會導致公司權(quán)力集中，對公司權(quán)力制衡的破壞尤為嚴重。因此，在控制權(quán)中心模式的運行中需要一系列配套機制。

1.限制控股股東的權(quán)力

現(xiàn)行公司治理結(jié)構(gòu)最大的詬病之處在于持有較大股份的控股股東真正掌握公司的命運。以控制權(quán)為中心的治理模式，只能將董事會作為公司控制權(quán)的核心。所以，為保證控制權(quán)中心模式的有效運行，必須限制控股股東在公司治理中的權(quán)力，這也是建立控制權(quán)中心模式的前提條件。

如果控股股東不在公司的董事會中，那么其對董事會的決策和經(jīng)理階層的具體事務(wù)管理上所行使的權(quán)力必須受到節(jié)制。控股股東的權(quán)力受到限制，應(yīng)當由董事會與控股股東通過協(xié)商的方式并在公司章程中予以明確，控股股東不再隨意插手公司的重大決策與具體事務(wù)的管理。限制權(quán)力的同時也要保障控股股東的合法權(quán)益。當股東的權(quán)利受到侵害時，可以借助訴訟等救濟方式。

限制股東的權(quán)力，涉及股東會與董事會的關(guān)系。確立控制權(quán)的中心模式，是將董事會置于公司治理的核心，股東會在公司治理上就不可避免地讓渡其權(quán)力。筆者認為，董事會僅只在控制權(quán)中心模式下是公司治理的核心，并不會妨礙股東會在公司創(chuàng)設(shè)，機構(gòu)設(shè)置和利益分配等職權(quán)（《公司法》第38條，第100條）。申言之，筆者認為，作為公司自身的設(shè)置是靜態(tài)過程，股東會無疑是權(quán)力中心；在動態(tài)的公司治理中，董事會才是核心。

2.擴大經(jīng)理階層的職權(quán)范圍

公司經(jīng)營管理的具體事務(wù)，往往有較強的專業(yè)性和職業(yè)性，因此對于復(fù)雜的經(jīng)營管理事務(wù)的完成需要一批職業(yè)的經(jīng)理階層。

董事會雖然有公司的控制權(quán)，但更多的體現(xiàn)在重大事務(wù)的決策上，董事會的工作對象難以確定在具體的公司管理事務(wù)上，其對具體事務(wù)難以“親力親為”。為了確保公司的正常運轉(zhuǎn)，董事會必須將具體的經(jīng)營管理事務(wù)交與經(jīng)理階層?；谏鲜龅脑?，經(jīng)理的職權(quán)有必要明確與擴大。在公司法允許的范圍和公司章程限定的范圍內(nèi)，董事會應(yīng)該將具體的管理事務(wù)交給經(jīng)理階層，并賦予其參與一些涉及公司具體管理事務(wù)和管理專業(yè)性的事務(wù)的重大決策的權(quán)力。

筆者認為，經(jīng)理階層權(quán)力的擴大不會破壞控制權(quán)中心模式。如前述的，經(jīng)理階層職權(quán)的擴大都只限于以其職業(yè)性相關(guān)的事務(wù)中，董事會把這些職權(quán)交與經(jīng)理階層是完善其職權(quán)，易言之，是讓經(jīng)理階層盡其職。

3.發(fā)揮監(jiān)事會的實效

有學者認為公司的監(jiān)事會被視作“擺設(shè)”，“僅系陪襯而已”\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[15]，并提出“公司治理之課題不外是：如何建立一合理之監(jiān)督機構(gòu)”\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[16]。監(jiān)事會在公司治理中發(fā)揮實效由顯重要。

我國《公司法》第54條與55條（有限責任公司），第71條（國有獨資公司），118條與119條（股份有限公司）規(guī)定了公司監(jiān)事會的職權(quán)。在控制權(quán)中心模式下，監(jiān)事會的權(quán)力難免受到限縮，似乎對監(jiān)事會更為不利。但筆者認為這反倒利于監(jiān)事會發(fā)揮其職能。董事會在控制權(quán)中心模式下的明確，就清楚的界定了公司的控制權(quán)與監(jiān)事會的權(quán)力，因此雙方的權(quán)力是明確。監(jiān)事會的權(quán)力更加明確，監(jiān)事會不再僅是“擺設(shè)”，而可以盡其職責。為了更好的促使監(jiān)事會發(fā)揮其實效作用，監(jiān)事會責任追究制度要對不盡監(jiān)事責任的監(jiān)事追究其責任。

4.借鑒獨立董事制度

我國上市公司已經(jīng)有了獨立董事，但由于各種原因使得獨立董事無法實際履行其職責，所以才有“花瓶董事”的說法。獨立董事，“是指具有完全意志、代表公司整體和全體股東利益的董事會成員，獨立董事立于公司的管理和經(jīng)營活動以及有可能影響他們獨立判斷的事物之外，不能與公司有任何影響其客觀、獨立判斷的關(guān)系，其不代表出資人、管理層、股東會、董事會之任何一方利益，因此能夠顧全大局，改變董事會決策一家之言的局面，并將最終給所有股東帶來利益”\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[17]。

控制權(quán)中心模式使得董事會的權(quán)力過大過于集中，進一步發(fā)揮監(jiān)事會實效的同時，可以借鑒獨立董事制度。強調(diào)獨立董事之責任，注重獨立董事之激勵建立獨立董事之市場\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[18]等都有利于獨立董事制度的建立。需要說明的是，我國公司法現(xiàn)行的治理結(jié)構(gòu)中并沒有給予獨立董事以“名分”，名不正則言不順，建立獨立董事制度，我們?nèi)孕杓耐谥袊局卫淼陌l(fā)展和立法的進程。

5.完善訴訟救濟制度

控制中心模式下，董事會職權(quán)的擴大，控股股東權(quán)力的受限。強調(diào)控制權(quán)中心，并不是順昌逆亡的集權(quán)式的治理，相反更要強調(diào)對公司相關(guān)利益主體權(quán)利的保護——為救濟公司股東的權(quán)利，有必要完善訴訟救濟制度。

我國《公司法》第152條，“公司法解釋（一）”第4條和“公司法解釋（二）”第23條有相關(guān)規(guī)定。有學者從保護投資者的角度提出，可以“建立代表訴訟制度”和“幫助投資者實現(xiàn)訴權(quán)的訴訟支持制度”\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[19]。筆者認為，可以適當擴大現(xiàn)行公司股東訴訟的范圍，賦予公司股東更多的救濟其權(quán)力的訴權(quán)。

四、結(jié)論：公司治理中的利益協(xié)調(diào)

公司治理本身是一種利益配置的機制，公司法通過利益利益協(xié)調(diào)等基本原則創(chuàng)造了公司，所以利益協(xié)調(diào)原則必須貫穿公司治理的始終。利益協(xié)調(diào)，究其實質(zhì)是滿足公司各個利益主體的利益需求，同時兼顧公司對社會的效用。

公司治理的控制權(quán)中心模式，只是筆者針對現(xiàn)行的公司治理的平面結(jié)構(gòu)的檢討，提出的改進方式的斷想。所提出的構(gòu)造與運行，本質(zhì)上是為解決公司治理中的利益協(xié)調(diào)。筆者臆造的治理模式仍有很多值得再考慮之處，但筆者通過控制權(quán)中心模式意在說明公司的利益協(xié)調(diào)必須要突出中心（或重心），并以此中心構(gòu)造合理的公司治理的法律制度。只有如此，才能實現(xiàn)公司治理中的利益協(xié)調(diào)。

【作者簡介】

董磊，單位為四川大學法學院。

【注釋】

[\o"回到本文注源"1]參見朱慈蘊：《公司法原論》，清華大學出版社2011年版，第21—23頁。

[\o"回到本文注源"2]參見李平主編：《商法學原理》，科學出版社2007年版，第63—64頁。

[\o"回到本文注源"3]參見李平主編：《商法學原理》，科學出版社2007年版，第78頁。

[\o"回到本文注源"4]趙旭東主編：《新公司法制度設(shè)計》，法律出版社2006年版，第74頁。

[\o"回到本文注源"5]王保樹，崔勤之：《中國公司原理》，社會科學文獻出版社2006年版，第53—54頁。

[\o"回到本文注源"6]參見趙旭東主編：《新公司法制度設(shè)計》，法律出版社2006年版，第130頁。趙教授等論者在論及該問題時，認為并不存在二層的問題，“監(jiān)事會既不握有重大決策權(quán)，也無董事任務(wù)權(quán)，具有一定特色的公司治理結(jié)構(gòu)”。筆者贊同“特色的公司治理結(jié)構(gòu)”的說法，但筆者是站在檢討平面結(jié)構(gòu)的立場，批判從形式上看公司法在設(shè)置的二層而在實際上二層地位又有差異的治理結(jié)構(gòu)。

[\o"回到本文注源"7]郭鋒：《投資者權(quán)益與公司治理——為投資者的權(quán)利而斗爭》，經(jīng)濟科學出版社2002年版，第247頁。

[\o"回到本文注源"8]趙旭東主編：《新公司法制度設(shè)計》，法律出版社2006年版，第77頁。

[\o"回到本文注源"9]殷召良：《公司控制權(quán)法律問題研究》，法律出版社2001年版，第27頁。

[\o"回到本文注源"10]參見《公司法》第3條。筆者認為，公司的法人財產(chǎn)權(quán)可以包括：所有權(quán)，控制權(quán)，經(jīng)營權(quán)，債權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)等內(nèi)容。隨著公司的發(fā)展，公司法人財產(chǎn)權(quán)會更加的明確。

[\o"回到本文注源"11]王澤鑒：《民法總則（修訂版）》，中國政法大學出版社2001年版，第187—188頁。

[\o"回到本文注源"12]張民安：《公司法上的利益平衡》，北京大學出版社2003年版，第417頁。

[\o"回到本文注源"13]我國《公司法》第51條規(guī)定：“執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理”，第115條規(guī)定：“公司董事會可以決定由董事會