論網絡知識產權侵權的涉外管轄

論網絡知識產權侵權的涉外管轄一、管轄權新理論的發(fā)展國際私法中的管轄權（Jurisdiction）是指一國法院或具有審判權的其他司法機關受理、審判具有國際因素或涉外因素的民事、商事案件的權限[1]。傳統(tǒng)管轄權理論主要有：屬地原則，屬人原則，協(xié)議管轄原則。傳統(tǒng)的管轄權依據(jù)的構成要素是：A．該因素自身有時間或空間上的相對穩(wěn)定性,至少是可以確定的；B．該因素與管轄區(qū)域之間存在著一定的關聯(lián)度[2]。在因特網興起之際，網絡空間的開放性和全球性，使得各個國家的司法管轄區(qū)域的劃分模糊化,因而無法確定他們與管轄區(qū)域的物理空間的關聯(lián)性，各國的司法主權也進一步弱化，傳統(tǒng)的確定管轄權的規(guī)則受到動搖。因此，許多學者提出了一些管轄權新理論。（一）新主權理論新主權理論以美國的約翰遜（DavidR.Johnson）和波斯特（DavidG.Post）為代表，又稱“網絡自治論”。該理論認為，由于網絡空間的特殊性，應該承認網絡空間與物理空間不同，是一個特殊的空間，并且按照自己的規(guī)則運行。網絡之外的法院管轄應當被否定，應當創(chuàng)設新的網絡主權，一旦進入網絡的虛擬世界，則應適用網絡世界的網絡法，而不再適用現(xiàn)實中各國不同的法律[3]。筆者認為“新主權理論”充分考慮到了網絡空間的特殊性，并據(jù)此提出創(chuàng)設網絡主權等一系列新的主張，這在一定程度上有利于網絡的自由發(fā)展，但其在現(xiàn)實中不具備可操作性。首先，網絡社會與現(xiàn)實生活密切相關，它是人與人之間在另一個空間的延伸，故不可能完全擺脫國家的管理和控制。其次，所謂的“網絡法”只是行業(yè)道德和技術標準的混合物，盡管行業(yè)道德和技術標準可能在一定的程度上影響法律，但他們永遠不能替代法律[4]。再其次，無法確定“網絡空間法律”制度的權力控制者，ISP[5]尚不具備制訂網絡法律的合法權力。最后，各個國家是不可能放棄象征其主權的司法管轄權的。（二）第四國際空間理論“第四國際空間”理論又稱“管轄權相對論”，是以美國斯坦福大學DarrelMenthe博士為代表提出的，他的主要觀點是：網絡空間應該作為一個新的管轄區(qū)域而存在，就像公海、國際海底區(qū)域以及南極洲一樣，應在此領域內建立新的管轄原則；任何國家都可以管轄并將其法律適用于網絡空間的任何人和任何活動，其程度方式與該人或該活動進入主權國家可以控制的網絡空間的程度和方式相適應；網絡空間內爭端的當事人可以通過網絡的聯(lián)系在相關的法院出庭，法院的判決也可以通過網絡的手段加以執(zhí)行[6]。筆者認為，該理論存在明顯缺陷，它夸大了網絡空間的獨立性，意圖依靠技術來解決網絡管轄問題，將各國對整個網絡空間的管轄權的大小由各個國家接觸和控制網絡的范圍來決定，會導致各國法院搶奪管轄權情況的發(fā)生，而技術落后國家的管轄權難免受到剝奪，顯然很難實現(xiàn)網絡管轄權的有序、公正。（三）網址管轄依據(jù)論該理論認為：網址具有相對的穩(wěn)定性，它的變更通過服務器來進行，需要一定的程序，所以在特定的時間段內，它的位置是可以確定的。網址受制于其ISP所在的管轄區(qū)域，網址活動涉及到其他網絡參加者時，與其他參加者所在區(qū)域形成接觸，網址是比較充分的關聯(lián)因素。因此，網址應當成為新的管轄基礎[7]。筆者認為，網址作為新的管轄基礎，既符合傳統(tǒng)管轄權依據(jù)認定的理論，也頗具建設性。但這一理論在網址性質的認定以及管轄依據(jù)等的認定上存在爭議，并進而導致了法律適用中的不確定性。另外，由于網絡的虛擬性，大量的個人資料填寫都是不真實的，而這種不真實性無疑會沖淡網址的確定性，從而使網址失去確定管轄的效用。最后，直接將網址作為管轄權基礎，并未將問題理清，應當進一步明確網址是作為認定侵權行為地的依據(jù)或是認定被告住所地的依據(jù)，并將其作為傳統(tǒng)管轄權的基礎因素來討論，比較協(xié)調的納入原有的理論，方為比較合理的方法[8]。（四）取消侵權行為地作為識別因素的理論該理論認為，網絡侵權案件中侵權行為地的確定性很弱。如果就擴大一國主權范圍的角度來考慮，將網絡中的行為直接解釋進已有的規(guī)則是可以的，這是各國尤其是技術強國愿意采取的作法，但勢必造成國際司法管轄權的沖突，不利于案件的解決，也不利于建立國際司法秩序。和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)該域名的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。”涉外案件也適用上述規(guī)定。筆者認為，以上解釋結合計算機網絡的特點對網絡知識產權侵權案件的管轄做出規(guī)定，具有合理性。解釋規(guī)定網絡服務器、計算機終端設備所在地的選擇管轄，考慮到了那些涉嫌侵權的行為都是通過這些設備進行的，行為人移動性較大，但設備相對固定。因此，針對此類案件的特點選擇這樣的管轄連接點不僅是方便訴訟的，還可避免破壞原告就被告的基本原則。同時又靈活地輔之以“對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)侵權內容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地”。最高人民法院的上述解釋確實在一定程度上解決了網絡知識產權侵權的管轄問題，但仍存在不足，主要包括：(1)上述解釋吸收了網絡服務器、計算機終端設備所在地管轄理論，但正如上文所述，這一理論是存在缺陷的。（2）以被告住所地作為管轄標準，沒有注意到被告住所地難以確定以及與侵權行為關聯(lián)度低的問題。（3）何謂“難以確定侵權行為地和被告住所地”，法律上沒有可供衡量的標準。究竟是以原告、被告或者法院中的何者意見為準[11]？如果以被告為準，那么為了逃避責任，被告總會提出異議，使問題久拖不決；如果以法院為準，那么以哪里的法院為準？如果以原告為準，其完全有可能使任何一個案件都變得難以確定，從而隨心所欲地選擇管轄權。(4)“原告發(fā)現(xiàn)侵權內容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地”管轄標準表達不明確，由于網絡的特殊性，侵權結果發(fā)生地可以達到成千上萬，原告發(fā)現(xiàn)侵權內容的計算機終端也無定數(shù)，這樣極有可能出現(xiàn)原告濫訴，而對此，解釋也沒有提供合理補救措施。綜上可以看出我國國內立法存在諸多不足，下文筆者將結合管轄權的新理論對我國網絡知識產權侵權糾紛的涉外管轄原則提出建議。三、對完善我國網絡知識產權侵權糾紛的涉外管轄原則的建議綜合以上的敘述和分析，筆者對我國網絡知識產權侵權糾紛涉外管轄原則的確立提出如下建議：（一）協(xié)議管轄優(yōu)先原則網絡應該是一個自由度很高的空間，所以筆者認為，網絡案件的管轄應該更多地考慮當事人主觀意志。協(xié)議管轄完全符合網絡的特性，具有明顯的優(yōu)越性。首先，協(xié)議管轄在網絡中仍體現(xiàn)著其傳統(tǒng)優(yōu)越性，它不僅可以消除管轄權沖突，使當事人具有一定的預見性，還能使判決的執(zhí)行得到充分保障。其次，在網絡世界，協(xié)議管轄有其獨特的優(yōu)越性。如前所述，因特網服務提供商（ISP）是因特網服務的提供者，也是因特網訪問的提供者。在網絡空間，ISP在接受網絡協(xié)議的基礎上，選擇某一國家的法律或將有關案件交由某一國法院審理，并將所選擇的法律或管轄國家寫進自己的協(xié)議中，而網絡用戶依其主觀愿望和實際情況選擇不同的ISP，所以最初的選擇取決于網絡用戶，充分體現(xiàn)了意思自治原則[12]。在網絡案件中，通過ISP可以很方便地指向ISP的住所地法以及它所選擇的適用法律，這樣也就很容易確定這一網絡案件應屬于哪一具體國家管轄了。而在網絡知識產權侵權管轄問題上，美國一般也是首先承認當事人的協(xié)議管轄的。但也要進行立法限制排除當事人的選擇不合理、不公平時協(xié)議管轄的效力，以防止意思自治濫用導致的弊端。（二）原告住所地管轄原則原告住所地管轄原則具有其合理性。網絡空間的特殊性導致侵權行為地很難確定，即使是以網址、服務器所在地等作為新的連結點也無法根本解決該問題。而在傳統(tǒng)的民事訴訟中，作為最理所當然而應當優(yōu)先考慮的原則的“原就被”原則也面臨著困境。與此相反，原告住所地是確定的，這樣有利于避免管轄權的沖突，而且在實踐中有利于保護受害者、節(jié)省訴訟成本。并且，原告住所地與網絡侵權具有最密切的聯(lián)系，這種聯(lián)結因素的確立也正遵循了傳統(tǒng)的連結因素的確立原則。（三）不方便法院原則所謂“不方便法院”原則是指在國際民事訴訟活動中，由于原告可自由選擇一國法院而提起訴訟，他就可能選擇對自己有利而對被告不利的法院。該法院雖然有管轄權，但如審理此案將給當事人及司法帶來種種不便之處，從而無法保障司法的公正，不能使正義得到迅速有效地解決，此時如果存在對訴訟同樣具有管轄權的可替代法院，則原法院可以自身屬不方便法院為由，依職權或根據(jù)被告的請求做出自由裁量而拒絕行使管轄權[13]。筆者認為，“不方便法院”理論是解決原告濫訴的有效策略。有利于保護被告人的利益，保證司法公正。尤其是在原告住所地優(yōu)先管轄原則下，這一原則顯得十分必要。在網絡侵權行為結果地可能導致管轄權擴散的情況下，它同樣也是避免原告濫訴的有效辦法。（四）侵權行為地管轄原則在網絡條件下，由侵權行為地法院管轄侵權糾紛仍然實際可行。其理由在上文已有論述。因此，當原告住所地法院被認為是“不方便法院”時，侵權行為地可以被援用作為確定管轄的基礎。應用這一原則的關鍵是如何確定侵權行為實施地和結果地，下文將對之進行闡述。1．網絡侵權行為實施地的認定筆者認為應以侵權行為人有意利用的，實施侵權行為的網址所對應的服務器所在地、終端設備所在地，作為侵權行為實施地。理由是，此規(guī)則吸取了服務器所在地理論和網址管轄依據(jù)論的優(yōu)點，彌補了服務器所在地、終端設備所在地理論和網址管轄依據(jù)論的不足。該規(guī)則也對傳統(tǒng)侵權行為地理論在網絡空間的應用作出了發(fā)展，滿足了管轄權根據(jù)的穩(wěn)定性的特征。同時，以侵權行為地理論滿足了管轄權依據(jù)的關聯(lián)性的特點[14]。以“有意利用”作為主觀狀態(tài)的審查標準，緊緊圍繞以侵權行為人為中心，具有合理性。對于“有意利用”的判斷則可賦予法官自由裁量權。2．網絡侵權行為結果地的確定根據(jù)兩高的解釋，網絡侵權行為結果地是指“被侵權人發(fā)現(xiàn)網絡侵權行為的計算機終端所在地”。根據(jù)上文的分析，此規(guī)定容易發(fā)生原告濫訴，加之在網絡侵權案件中，侵權結果發(fā)生地本身就是難以確定的，因此筆者認為對于侵權結果地的認定可以借鑒“按比例增減法”以及“有目的的利用”理論。（1）按比例增減法的應用在上文已提到了“按比例增減法”。筆者認為，這一方法是值得借鑒的，即對于積極存在的網址，法院主張屬人管轄權是適當?shù)模粚τ谙麡O存在的網址，不能構成管轄權的依據(jù)；對于交互式的網址，法院應根據(jù)互動性的程度和信息交換的商業(yè)性質決定是否行使管轄權。（2）“有目的利用”原則與交互式網站的管轄權確定的結合根據(jù)