國際私法中的制度和原則對弱者保護的體現(xiàn)

前言社會日益發(fā)展，各國間的交流也日愈加頻繁、廣泛，涉外民事法律關系隨之增多，變得錯綜復雜，一些不平等的因素也難以避免地出現(xiàn)。而如何做到公平地去解決糾紛，如何將不平等帶來的影響化解到最小，如何保護處于弱勢不利地位的一方，成為了國際私法領域不容忽視的問題。一直以來，弱者保護都符合國際私法主流的價值取向。盡管國際私法已經(jīng)將弱者保護作為一項原則，但由于法律自身的滯后性，與社會的發(fā)展難免出現(xiàn)不適應、不協(xié)調。《涉外民事法律關系適用法》頒布后，國際私法弱者權益保護上升到了一個新的層面。這種保護仍不完善全面，因此不意味著我國國際私法的弱者保護原則已經(jīng)確立。我國在國際私法保護原則方面仍要進一步完善一、國際私法中弱者保護的概述（一）關于弱者的定義與特征明確弱者的定義，是我們研究國際私法中弱者保護制度的前提。國際私法中，弱者指的是在涉外民商事法律關系中，身處弱勢地位，相較而言處境更為不利，因而需要法律給予特殊保護的一方當事人?！叭跽摺敝匀醯脑蛴泻芏啵唧w而言，可能是單純因為生理、家庭背景、個人因素等自然傳統(tǒng)原因存在差異，而使一方在某一特定的涉外民事法律關系中處于不利的弱勢地位，典型的例如婦女、被扶養(yǎng)人、未成年人等；也可能是因為在市場中，雙方力量差距過于懸殊，使得弱者過分依賴強者，典型的例如涉外勞動關系；所掌握的知識、信息技術不對等，往往也是產(chǎn)生弱者的原因之一，例如消費者與生產(chǎn)者、經(jīng)營者之間、投保人與保險公司之間、承租人與出租人之間等。在法律上，弱者之間存在著一些共同的特征。一些學者認為，相對性和變動性是國際私法中弱者較常見的特征。屈廣清．國際私法之弱者保護[M]．北京：商務印書館，2011.43-44相對性是弱者一個十分顯著的特征，這種相對性往往體現(xiàn)在特定的強弱范疇中，弱者只是在該特定范疇中存在。提到弱者，應當是在某一特定范圍中界定的。提及婦女，不能一味地認為她就是弱者。在婚姻關系中，相較于男性，她往往是弱者。但若婦女僅是合同關系中平等的一方，在這種不分強弱的關系中，她就不能是弱者。若婦女在一段法律關系中充當?shù)氖巧a(chǎn)者的角色，相對于消費者，她便成為了強勢的一方。弱者的身份可能是處于變動中的。子女與父母之間，當尚年幼時，作為被扶養(yǎng)人的子女是弱者，但子女成年，父母逐漸失去勞動能力，作為被贍養(yǎng)人的父母是弱者，由此可見，弱者的身份并非是一成不變的。二、國際私法中弱者保護的意義（一）弱者保護是人文關懷的體現(xiàn)任何法律的終極意義都在于對人的關懷，這也是人文精神的集中體現(xiàn)，在此理念下，任何法律的制定都應當是以人為本。屈廣清．國際私法之弱者保護[M]．北京：商務印書館，2011屈廣清．國際私法之弱者保護[M]．北京：商務印書館，2011.5徐冬根．人文關懷與國際私法中弱者利益保護[J]．當代法學，2004(2)：13-14（二）弱者保護是追求實質正義的體現(xiàn)公平正義一直以來是法律的基本原則與精神宗旨。形式正義強調絕對的平等，不存在任何地差別對待。而實質正義要求法律針對具體的情況作出具體的分析，針對不同的主體、不同的情形，合理地差別化地適用法律法規(guī)，實現(xiàn)實質正義。這不僅僅局限于形式上的平等，更是從實際情況出發(fā)加以考慮，達到更符合人民內心期待的真正正義的目的。弱者保護是法律形式正義向實質正義轉變的重要標志之一。國際民商事關系的不斷發(fā)展使得國際民商事關系越來越復雜，這也導致了國際立法與私法實踐之間的矛盾。尤其是當某一方因前文中提到的各種原因成為弱者處于民事法律關系中不利的一方，未得到立法的保護，他們的合法權益很可能就會被侵犯。由此可見，若想要實現(xiàn)實質上的公平正義，國際私法就必須盡早地制定關于弱者保護的立法，保護弱者合法權益。形式上平等難以再滿足人們對于正義的追求，只有更加注重實質上的公平正義，通過程序正當化、保護平等化，使得法律價值的適用從形式走向實質，才能真正符合社會的愿景。三、國際私法中的制度和原則對弱者保護的體現(xiàn)（一）“有利于”原則與弱者保護作為一種立法模式，“有利于”原則的出現(xiàn)主要是受到了美國學者卡弗斯教授在《法律選擇程序》中提出的“優(yōu)先選擇原則”的影響。范嘉怡．論國際私法中的弱者保護原則[D]．河南：鄭州大學，2017,12這主要是對沖突規(guī)范適用法律選擇的指導。此原則最早直接體現(xiàn)在婚姻家庭領域，例如我國的《涉外民事法律關系適用法》（以下簡稱《涉外》）中對于涉外監(jiān)護關系規(guī)定，在一方當事人的經(jīng)常居住地、國籍國地法律中，適用對被監(jiān)護人最為有利的法律?！渡嫱饷袷玛P系法律適用法》范嘉怡．論國際私法中的弱者保護原則[D]．河南：鄭州大學，2017,12《涉外民事關系法律適用法》第30條與其他沖突規(guī)則相比，“有利于”立法模式的出現(xiàn)，更能體現(xiàn)國際私法對實質正義的追求，賦予法官更多的自由裁量權，更直接有效地保障者的權利（二）法律規(guī)避與弱者保護關于法律規(guī)避，最著名的莫過于鮑富萊蒙王子妃離婚案，在法國法律規(guī)定不允許離婚的條件，王子妃為達到離婚目的，更改為德國國籍，但最終法國法院以王子妃采取了法律規(guī)避為由，判決離婚與再婚均無效，從根本上否定了法律規(guī)避行為的效力。世界大多數(shù)國家都有關于規(guī)避國內法行為無效規(guī)定，但如果被規(guī)避的對象是外國法，行為的效力各國不一，主要有以下幾種意見意見一：規(guī)避外國法有效。雙邊沖突規(guī)范的存在意味著該國既承認內國法，也承認外國法的適用，一方當事人為使原本在內國無法成立的法律關系成立，前往另一國家設立新的連結點，這種行為并未超越?jīng)_突規(guī)范的權限范圍，因而不能將其視為一種違法行為認定行為無效。意見二：規(guī)避外國法無效。既然規(guī)避法律，無論對象是外國法或是內國法，其本質都是一種欺詐行為，基于法學理論中“欺詐歸于無效”的原則，規(guī)避內外國法都不應得到支持，均認定為無效。例如《阿根廷民法典》1208條明確規(guī)定，在阿根廷為規(guī)避外國法而訂立的合同無效。此條文明確了對規(guī)避外國法行為的否定態(tài)度。意見三：對規(guī)避外國的效力問題回避。我國的法律的規(guī)定只是對內國法的規(guī)避作出規(guī)定，而沒有明確提及外國法的規(guī)避。最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》第194條最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》第194條在以上三種意見中，對弱者權益保護最大的無疑是認為規(guī)避內外國法行為均無效的主張。若一味肯定規(guī)避外國法的行為有效，容易造成法律關系的不穩(wěn)定，弱者的權益便無法得到保障。若一方當事人所規(guī)避的外國法正好可以保護弱者的權益，認為規(guī)避有效，弱者的合法權益還談何保護呢？若依據(jù)意見三對規(guī)避外國法的效力問題予以回避，則判定是否有效的關鍵，便取決于法官的自由裁量權。此時法官對于規(guī)避行為是否有效，可能會考慮更多的因素而忽視了對弱者權益的保護。依據(jù)意見二，認定無論規(guī)避內外國法的行為均無效，這種做法是更為符合情理的，可以達到對弱者保護的目的。弱者保護是追求實質正義、人權保護的需求，前提是保護弱者的內外國法都被一視同仁地對待，只有這樣，弱者權益才有可能被得到保護。（三）意思自治原則與弱者保護意思自治原則是用以確定合同準據(jù)法的一項原則。理論上，意思自治的選擇是絕對自由的，但實踐中，意思自治往往被加以限制。國際私法中，弱者由于生理、經(jīng)濟、信息掌握不對稱等原因處于不利的地位，此時意思自治可能會使弱者陷入更加不利的地位。若將意思自治原則加以限制，就可避免弱勢地位的相對方利用自己的優(yōu)勢，進一步損害弱者的權益。賈明順,夏春利,張欣．國際私法中弱者保護與意思自治問題探究[J]．北京航空航天大學學報，2015(5):75-76國際私法中，主要從以下兩個方面對意思自治原則做出限制。一是限制當事人對法律的選擇適用，例如我國《涉外》四十二、四十三條對于消費合同、勞動合同的法律選擇適用都做出了意思自治上的限制，不允許當事人協(xié)議選擇適用的法律，排除了當事人表達意思自治的權利，因為勞動者、消費往往是較為弱勢的一方，對法律強制適用，可以一定程度上達到對弱者保護的目的。此外，一些領域中會給予弱者一定的選擇權利，允許其在范圍內選擇適用的準據(jù)法，例如《涉外》第四十五條對于產(chǎn)品責任作出規(guī)定，被侵權人在法定的范圍內選擇認為對自己最有利的法律。產(chǎn)品責任中，消費者往往勢，給予其合理的選擇權在一定程度上也體現(xiàn)了對弱者的保護。因此，在意思自治原則中做出合理、適當?shù)南拗?，是可以更好地實現(xiàn)實質正義目的，保護弱者權益的。四、國際私法不同領域中對弱者的保護婚姻家庭領域1.夫妻關系首先，人們應當對妻子一定是弱者這種觀點有所改變。弱者身份的相對性意味著丈夫在夫妻關系中也可成為弱勢的一方。德國在《國際私法改革立法》中對離婚后關于弱勢一方的贍養(yǎng)問題做出了規(guī)定，其規(guī)定若夫妻其中一方收到另一方經(jīng)常居住地在德國的人供養(yǎng)，且在婚姻效力的準據(jù)法對婚期雙方供養(yǎng)的補貼有明確法律規(guī)定的，夫妻中任何處在弱勢、需要得到幫助的一方，都可以依德國法提出需供養(yǎng)補貼。胡婕．涉外婚姻家庭領域國際私法弱者保護原則研究胡婕．涉外婚姻家庭領域國際私法弱者保護原則研究[D]．浙江：浙江大學，2018,15在女性易遭受歧視、“男權社會”、“重男輕女”的思想在許多地方仍根深蒂固的今天，女性往往是需要受到保護的弱勢一方。如今男女平等、女權興起是這個時代的主基調，立法也會漸漸地向平等方向靠攏。例如日本在1898的法例中規(guī)定妻子屬于限制民事行為能力人、規(guī)定婚姻效力依照丈夫本國法處理等一些對女性不利的規(guī)定，隨著時代發(fā)展，經(jīng)過多次修訂才將這些影響夫妻權利義務關系平等的條款刪除或修改。2.親子關系毫無疑問，在具有撫養(yǎng)關系的父母與子女間，子女必然是這段民事法律關系中的弱者，因此我國的《涉外》中的第25條、第29條對于適用涉外親子人身財產(chǎn)關系、撫養(yǎng)關系準據(jù)法的確定，均運用了“有利于”立法模式。事實上，對于親子人身關系的認定上，世界上許多國家都采用了“有利于”模式保護未成年子女的權益?！秺W地利國際私法》規(guī)定：若對認定婚生子女要件存在爭議且父母離異、雙方屬人法不一致時，適用有利于判定子女為婚生子女的法律（奧地利婚生與非婚生子女的權利義務不平等）?！秺W地利國際私法》的相關規(guī)定涉外產(chǎn)品侵權領域關于涉外產(chǎn)品侵權責任準據(jù)法的確定，《涉外》四十五條對此做出了明確的規(guī)定。被侵權者顯然處于不利的地位，因此首先適用被侵權人住所地法。如此規(guī)定當然對被侵權人是有利的，因為對于其當?shù)氐姆?，他更容易地去查找、運用，減輕被侵權人的負擔，可以更方便、高效的地挽回自身損失、維護合法權益。過去的法律規(guī)定侵權關系均依照侵權行為地的法律處理。在全球化背景下，世界各國人民交往頻繁的今天，侵權行為的發(fā)生無法估料，這種僵化的規(guī)定無法靈活應變各種出現(xiàn)的情況，弱者的利益不僅得不到保障，而且降低了司法效率，無法順應時代的需要。被侵權人所在地不會經(jīng)常變動，且與之關聯(lián)緊密，適用被侵權人所在地的法律不僅可以提高了侵權糾紛的解決效率，更是實現(xiàn)了對弱勢一方的利益保障。其次，除了可適用被侵權人經(jīng)常居住地法律外，還賦予了被侵權人選擇法律的權利。侵權人的營業(yè)地、損害發(fā)生地的法律，也可以成為被侵權人選擇適用的準據(jù)法。這給予了被侵權人更大的主動權，他可以選擇其中一個認為對自己更有利的法律，最大化地取回自己應得的利益。郝華瑋.國際私法中弱者利益保護機制的研究[D]．大連：東北財經(jīng)大學，2016郝華瑋.國際私法中弱者利益保護機制的研究[D]．大連：東北財經(jīng)大學，2016，18許多國家對于涉外產(chǎn)品侵權行為給予被侵權人的保護，主要是通過增加連結點，給予被侵權人更多選擇權的方式實現(xiàn)的。例如“波羅訴洛林煤礦案”中，被侵權的德國商人依據(jù)法國法，只能得到營業(yè)損失方面賠償，依據(jù)德國法，則僅能就被侵權人的財產(chǎn)損失得到賠償。最終，德國法律院依照原告的選擇，適用了對其更為有利的法國法，原告依據(jù)國際私法的相關規(guī)定，有權選擇更利于自己的法律。仇靜．國際私法對弱者權益的保護[D]．上海：華東政法大學，2013,18（三）涉外合同領域在前文中已經(jīng)提到，對于涉外合同，主要是依靠當事人的意思自治作為主要調整手段，最密切聯(lián)系原則為補充。但為防止強勢的一方利用自己的有利地位以意思自治的手段損害弱者權益，在一些合同上做出了對意思自治的排除、限制。以涉外勞動合同領域為例，《涉外》及其司法解釋表明，關于勞動者的權益保護屬不允許意思自治，優(yōu)先適用勞動者工作地的法律，若無慣常工作地，再適用用人單位主營業(yè)地法律。雇主和雇員由于地位、經(jīng)濟、資源等方面存在差異，導致雇員明顯處于弱勢地位，這時，依據(jù)意思自治所選擇的準據(jù)法結果可能并不能使雇員得到有效的保護，由此一來，這會違背意思自治公平自愿的本意，反而成為弱者維護權利的阻礙。雍雍攀．論涉外合同法律適用中的弱者利益保護[D]．西安：西北大學，2016,22五、我國國際私法對于弱者保護的完善建議（一）強化弱者保護觀念，立法結合中國實際弱者保護機制的建立是一項十分龐大的工程，這要求立法者對弱者保護的精神具有深刻理解，考慮弱者的利益，在司法實踐中更加重視實質正義的實現(xiàn)。然而從目前來看，我國司法實踐中對于弱者保護精神的貫徹仍不足，相關適用的案件屈指可數(shù)，若想要強化弱者保護觀念在實踐中的適用性，則需要將其作為一項重要的基本原則寫入法律中。對弱者保護是符合當今國際倡導的人文關懷、照顧弱勢群體、注重實質公平正義等主基調的。將弱者保護作為一項基本原則，是現(xiàn)代法治進步的體現(xiàn)，法官審理案件，行使自由裁量權時也可結合實際情況對具體問題進行分析，靈活地適用規(guī)則，使對弱勢群體的關懷深入人心。同時在立法上，也要考慮我國實際國情。我國的法律體系是具有中國特色的社會主義法律體系，即使國際私法也不例外。在對弱者保護立法時不但要考慮是否與國際主流接軌，也要對當前我國社會的各種因素進行綜合考量。我國當前社會、經(jīng)濟正處于高速發(fā)展階段，這也使得與國外主體的民商事交往日益增多，情形也會因此變得愈加復雜不定，因此在針對弱者保護進行立法時，要避免規(guī)定過于僵化，否則容易矯枉過正?？偠灾?，在結合我國實際的基礎上，吸收外國法的優(yōu)勢部分，取其精華，制定出既與國際接軌，又適合我國現(xiàn)階段發(fā)展的國際私法，是立法的應有之義。（二）對弱者的保護要在合理的程度內在對弱者保護時，應當對尺度有所把握。我們應當強調對弱者進行保護，將其作為一項基本原則貫穿于國際私法之中，但這并不意味著應當對弱者無底線地偏袒或使弱者的權益得到過度的保護。法律的作用之一是對強弱進行平衡，維護社會的穩(wěn)定。但若在對強弱平衡的過程中又產(chǎn)生了新的不平衡，這便使得法律的根本目的無法實現(xiàn)，公平再無從談起，社會必然會走向退步。例如在《涉外》45中對于侵權規(guī)定，并未對侵權人的權益進行足夠的保障。產(chǎn)品責任中，經(jīng)營者