禁止重復評價原則的價值根源

“禁止重復評價”應為所有法律評價所遵循。其中，由于嚴厲的刑罰對人的權(quán)利影響最為顯著，所以刑法理論界、刑事實務界都特別強調(diào)對重復評價的“絕對”禁止，推動了學界對禁止重復評價原則的研究。通過對近年來相關文獻的梳理分析，可以發(fā)現(xiàn)，部分論者關于“禁止重復評價”基礎內(nèi)涵的闡述已十分清晰，問題在于還未形成明確共識，而在適用對象、適用范圍等基礎問題仍存在爭議，并拓展出重復評價的標準、禁止重復評價是否存在例外等問題。本文擬梳理有關禁止重復評價原則適用對象、適用階段的不同觀點，結(jié)合罪刑均衡原則分析其優(yōu)劣性，并依據(jù)禁止重復評價原則的價值根源，對其內(nèi)涵進一步闡述，以求同步厘清其所涉的有關問題，并提出判斷重復評價的方法——反面判斷方法；以毒品再犯與一般累犯競合時的法律適用為例，提出在目前大環(huán)境下如何應用該原則解決實務案例。一、禁止重復評價原則的價值根源（一）禁止重復評價原則的價值內(nèi)核對同一行為禁止重復評價的觀念可追溯到古羅馬法相關依據(jù)可參見陳興良.禁止重復評價研究[J]相關依據(jù)可參見陳興良.禁止重復評價研究[J].現(xiàn)代法學,1994(1)：9-12在現(xiàn)代法治中的“禁止重復評價”多是指一項實體法原則，應用于同一訴訟的定罪量刑階段，所以，若是追尋古羅馬法意義上的禁止重復評價與現(xiàn)代法意義上的關系只能從兩者的價值內(nèi)核出發(fā)。從使被告人免受同一事實帶來的重復處罰上看，古羅馬法“禁止重復評價”的含義與現(xiàn)今的含義是同一的，即不允許對同一犯罪以同一標準多次處罰。盡管現(xiàn)今該原則的應用與古羅馬法上的相去甚遠，但兩者均反映出共同的價值內(nèi)核，即“任何人不因同一犯罪再度受罰”的正義理念；這一點跨越時代與地域，使兩者在本質(zhì)上達到高度一致。（二）禁止重復評價原則體現(xiàn)法的正義性曾有人說，“正義有著一張普洛透斯似的臉”（美）博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].鄧正.北京：中國政法大學出版社,1999.252（美）博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].鄧正.北京：中國政法大學出版社,1999.252二、禁止重復評價原則的內(nèi)涵（一）相關學說的提出在同一訴訟中，什么是不被允許多次評價、予以多次處罰的？對此，學界相關論者長久以來致力于尋求能夠準確周延的概念，由此提出過“同一行為事實”王明輝，唐煜楓.重復評價禁止與想象競合犯[J].中國刑事法雜志,2005(2)：29-34王明輝，唐煜楓.重復評價禁止與想象競合犯[J].中國刑事法雜志,2005(2)：29-34石經(jīng)海.黑社會性質(zhì)組織犯罪的重復評價問題研究[J].現(xiàn)代法學,2014(6)：91-107陳興良.禁止重復評價研究[J].現(xiàn)代法學,1994(1)：9-12鄭思科，黃福濤.禁止重復評價原則研究[J].山西省政法管理干部學院學報,2011(3)：22-25行為事實說將目光集中于犯罪行為本質(zhì)的分析，認為這是把握重復評價對象本質(zhì)的關鍵，強調(diào)重復評價對象實質(zhì)上系行為事實的同一不法內(nèi)涵和罪責內(nèi)涵，由此得出罪刑均衡實質(zhì)上是行為事實承載的不法內(nèi)涵與罪責內(nèi)涵的量與否定評價的量一致的結(jié)果。該說為禁止重復評價研究的深入提供了新的思路，由現(xiàn)象深入本質(zhì)，使學界對原則適用對象的把握由表面的宏觀事實深入到本質(zhì)的微觀分析，但是該說將禁止重復評價對象局限于行為事實，忽略了行為以外的事實同樣存在重復評價的可能，即使這些除行為以外的事實可能并非含有不同的不法內(nèi)涵與罪責內(nèi)涵，但評價時對其忽略，也會造成罪刑不均衡的后果。除行為外，犯罪目的與動機、主觀方面、危害結(jié)果、主體等要素對定罪、量刑也有顯著影響。例如，同樣是盜竊，犯罪動機是為了給病危的家人籌措醫(yī)藥費的，和為了“賺快錢”的，必然是不同的；他人以其家人性命相要挾，強迫行為人傷害他人，與為泄憤傷害他人，兩者主觀方面的差異，最終都應根據(jù)罪責刑相適應原則體現(xiàn)在量刑上。所以，行為事實說對禁止重復評價原則適用對象的定義是不夠周延的。犯罪構(gòu)成事實說于上世紀90年代提出，為現(xiàn)今不少論者沿用李懷勝，祝炳巖.對司法解釋中毒品再犯規(guī)則的批判性思考——以刑法中的再次犯罪評價體系為視角[J].中國刑事法雜志李懷勝，祝炳巖.對司法解釋中毒品再犯規(guī)則的批判性思考——以刑法中的再次犯罪評價體系為視角[J].中國刑事法雜志,2010(9)：31-36.另參見郭開元.論禁止重復評價原則與刑法競合[J].河北法學,2006(10)：84-87；蔡軍.想象競合犯處斷論[J].河南大學學報：社會科學版,2013(2)：55-62；莊勁.想象的數(shù)罪還是實質(zhì)的數(shù)罪——論想象競合犯應當數(shù)罪并罰[J].現(xiàn)代法學,2006(2)：107-115等聶慧蘋.禁止重復評價之刑法展開與貫徹[J].中國刑事法雜志,2015(3)：48-58陳興良.禁止重復評價研究[J].現(xiàn)代法學,1994(1)：9-12張明楷教授未對禁止重復評價原則適用對象作概念上詳細界定，僅簡單說明為“同一事實或者情節(jié)”，但同時也提出禁止重復評價所包含的基本要素以說明重復評價的情形。而周光權(quán)教授以分類列舉的方式將重復評價情形歸納為定罪的重復評價、定罪的過度評價、量刑的重復評價、量刑的不利宣告周光權(quán).論量刑上的禁止不利評價原則[周光權(quán).論量刑上的禁止不利評價原則[J].政治與法律,2013(1)：109-116同一犯罪說首先通過論證認為禁止重復評價原則僅適用于量刑階段，而由于刑罰裁量事實是該原則的適用對象，最終得出結(jié)論——對量刑情節(jié)的重復評價，最終還是歸于刑法對同一犯罪的重復評價鄭思科，黃福濤.禁止重復評價原則研究[鄭思科，黃福濤.禁止重復評價原則研究[J].山西省政法管理干部學院學報,2011(3)：22-25（二）禁止重復評價原則適用對象的界定基于上述考慮，從禁止重復評價內(nèi)含的正義性出發(fā)，該原則在適用對象上不應有所謂的“附條件禁止”姜濤.論量刑中的禁止雙重評價原則及其實現(xiàn)[J]姜濤.論量刑中的禁止雙重評價原則及其實現(xiàn)[J].中共中央黨校學報,2011(3)：91-94曾有學者提出，犯罪構(gòu)成要素很多時候在定罪和刑罰裁量中無法避免“重復評價”，（因無法排除重復評價，遂將犯罪構(gòu)成要素，也就是定罪事實排除出禁止重復評價原則的適用對象）并且提出論證：一人以殺人手段實施搶劫，定搶劫罪，在量刑當中，對于犯罪行為中殺人手段，司法者必須予以考量鄭思科，黃福濤.禁止重復評價原則研究[鄭思科，黃福濤.禁止重復評價原則研究[J].山西省政法管理干部學院學報,2011(3)：22-25該論證的問題在于不明確搶劫罪基本構(gòu)成要件所需的“暴力”遠無需達到“殺人”這一嚴重暴力。搶劫罪的暴力程度只要求足以壓制被害人反抗，不要求對被害人造成身體或者健康的傷害鄧迪.強奸罪與搶劫罪中行為手段的差異[J].東南大學學報：哲學社會科學版鄧迪.強奸罪與搶劫罪中行為手段的差異[J].東南大學學報：哲學社會科學版,2017(S1)：82-84,109基于上述考慮，筆者認為應結(jié)合價值根源，定義何者應禁止重復評價。刑事訴訟中對行為人應擔刑罰一錘定音的定罪與量刑活動至關重要，而作為定罪與量刑兩項評價性活動的依據(jù)，有關事實便不能重復作為評價“證據(jù)”，簡而言之，禁止重復評價對象應為“與定罪量刑有關的一切事實”。但是這樣闡述，僅僅是描述了表面的評價對象的“模樣”，更深層次的本質(zhì)上的評價對象應為該事實內(nèi)含的同一不法內(nèi)涵和罪責內(nèi)涵有關不法內(nèi)涵和罪責內(nèi)涵的詳細論述參見王明輝，唐煜楓.有關不法內(nèi)涵和罪責內(nèi)涵的詳細論述參見王明輝，唐煜楓.重復評價禁止與想象競合犯[J].中國刑事法雜志,2005(2)：29-34.聶慧蘋.禁止重復評價之刑法展開與貫徹[J].中國刑事法雜志,2015(3)：48-58之所以需要對適用對象更深層次的認識，是因為同一事實可能因含有豐富的內(nèi)涵，而被評價多次，因此這樣定義更為準確。例如在上述搶劫案中，論證結(jié)論為“以殺人手段實施搶劫”這一事實可以被評價兩次，這是因為該事實中可以被分割為“以暴力搶劫財物”以及“以殺人手段搶劫”，前者用于定罪，后者用于量刑，且不會涉嫌重復評價。對事實進行“分割”，從而避免重復評價，那么如何準確分割？即怎樣切分含有不同內(nèi)涵的事實？首先應明確的是，同一不法內(nèi)涵和罪責內(nèi)涵的判斷不是借助于案件事實，而是根據(jù)刑法分則各罪的規(guī)定。其緣由在于，首先，禁止重復評價原則曾被認為是罪刑均衡原則的派生原則石經(jīng)海.黑社會性質(zhì)組織犯罪的重復評價問題研究[J].現(xiàn)代法學,2014(6)：91-107，這是源于禁止重復評價的目的——實現(xiàn)罪刑均衡。但究其根本，罪與刑怎樣是謂“均衡”石經(jīng)海.黑社會性質(zhì)組織犯罪的重復評價問題研究[J].現(xiàn)代法學,2014(6)：91-107聶慧蘋.禁止重復評價之刑法展開與貫徹[J].中國刑事法雜志,2015(3)：48-58也就是說，超出同一犯罪的界限，同一事實確實可能存在不同的不法內(nèi)涵和罪責內(nèi)涵。再以上述搶劫案為例，將“以殺人手段實施搶劫”這一事實分割為“以暴力搶劫財物”以及“以殺人手段搶劫”后，前者強調(diào)是否存在暴力，滿足搶劫罪的基本犯罪構(gòu)成，定搶劫罪，同時量刑起點不言而喻；后者強調(diào)暴力程度和損害結(jié)果，滿足搶劫罪加重犯罪構(gòu)成?？梢园l(fā)現(xiàn)，此時已經(jīng)超出同一犯罪構(gòu)成的范圍，所以，“是否存在暴力”和“暴力程度與損害結(jié)果”分屬不同的不法內(nèi)涵和罪責內(nèi)涵，“以殺人手段實施搶劫”這一事實包含兩個不同的不法內(nèi)涵和罪責內(nèi)涵，而切割事實的根據(jù)就在于刑法分則對于各罪的具體規(guī)定。因此，禁止重復評價是指禁止對同一事實的同一不法內(nèi)涵和罪責內(nèi)涵多次評價。當然，正如有關論者提出鄭思科，黃福濤.禁止重復評價原則研究[鄭思科，黃福濤.禁止重復評價原則研究[J].山西省政法管理干部學院學報,2011(3)：22-25三、禁止重復評價原則的適用范圍明確禁止重復評價原則的內(nèi)涵后，還需確定其具體的適用范圍，包括是否可以跨訴訟應用，例如同一事實是否可以在前后兩個訴訟中重復評價，以及該原則是否可以同時是定罪和量刑原則，弄清楚這些問題才能更好地應用禁止重復評價原則。（一）重復評價必須發(fā)生在同一訴訟中作為刑事實體法原則，只適用于同一訴訟中是禁止重復評價原則的適用前提之一，這在相關研究中已基本達成共識;同時這一點被認為是與作為刑事程序法原則的一事不再理之間的區(qū)別要點陳興良.禁止重復評價研究[J].現(xiàn)代法學,1994陳興良.禁止重復評價研究[J].現(xiàn)代法學,1994(1)：9-12陳興良.禁止重復評價研究[J].現(xiàn)代法學,1994(1)：9-12（二）禁止重復評價原則的適用階段確定禁止重復評價原則不能跨訴訟應用后，應當明確禁止重復評價原則是否可以應用于定罪和量刑兩個階段。日本刑法學家曾指出：刑法在法律上具有明確規(guī)定無價值行為應受刑罰處罰的機能，預先規(guī)定出犯罪與刑罰的關系，可對一定的行為進行價值判斷，這就是刑法的評價機能（日）木村龜二.刑法學詞典[M]（日）木村龜二.刑法學詞典[M].顧肖榮等.上海：上海翻譯出版公司,1991.10既然不論是定罪階段還是量刑階段，其任務均是進行“評價”，那么禁止重復評價原則基于其“正義性”應該毫無例外地適用于定罪和量刑階段；而理論上存在的所謂的“例外”均是由于對該原則內(nèi)涵的界定錯誤而產(chǎn)生的。主張量刑原則說的論者提出：在定罪階段中，犯罪構(gòu)成要件要素有而且必須有重復評價的可能鄭思科，黃福濤.禁止重復評價原則研究[鄭思科，黃福濤.禁止重復評價原則研究[J].山西省政法管理干部學院學報,2011(3)：22-25一般情況下，犯罪構(gòu)成中的危害行為與其他構(gòu)成要件相比具有“排他的唯一性”聶慧蘋.禁止重復評價之刑法展開與貫徹[J]聶慧蘋.禁止重復評價之刑法展開與貫徹[J].中國刑事法雜志,2015(3)：48-58四、禁止重復評價原則的判斷方法（一）“反面判斷方法”的提出理論的提出更多時候是為服務于實踐，而實踐同時推進理論的深入研究。對于如何在司法實務中適用禁止重復評價原則，多數(shù)學者試圖通過正面闡述禁止重復評價的內(nèi)涵，使其適用方法不言自明，但禁止重復評價原則在較復雜的案例中的“功績”似乎并不顯著，如在毒品再犯與累犯競合時的法律適用問題中的應用；禁止重復評價能否在每個司法案件中體現(xiàn)其該當?shù)膬r值，雖與學界相關研究的進步水平、法官本身法學底蘊和司法實務經(jīng)驗等因素相關，但學界能否從理論提煉出有效的方法論也至關重要?；谏鲜隹紤]，有相關學者提出更具有操作性的“反面判斷方法”曾文科.論毒品再犯規(guī)定中的“被判過刑”[J]曾文科.論毒品再犯規(guī)定中的“被判過刑”[J].華東政法大學學報,2020(1)：57-72應用“反面判斷方法”可以驗證目前通說觀點：對于犯罪構(gòu)成要件不能作為裁量刑罰的事實依據(jù)作第二次評價，就是雙重評價。這是因為，如果考慮取消這一犯罪構(gòu)成要件要素，犯罪本身便不成立，那么就沒有量刑的問題。又如，甲持殺人故意向乙開一槍，把乙打死的同時將距離乙不遠的丙打成輕傷（甲對此持間接故意），那么甲構(gòu)成故意殺人罪和故意傷害罪的想象競合。為了發(fā)揮想象競合的明示機能，在一定層面上需說明符合兩個犯罪的構(gòu)成要件，但是否應當予以重復處罰呢？首先明確涉嫌重復評價的是“開槍”這一行為，如果考慮否定故意殺人罪這一評價，那么在必要的最小限度內(nèi)應當取消“開槍”這一事實，那么故意殺人罪便不成立了，但相應的，故意傷害罪也因此不能成立，由此說明若對甲定兩罪，處以兩重刑罰便違背了禁止重復評價原則?？梢砸詧D示的方式更為清晰地說明反面判斷方法（圖1）：a)首先將涉嫌重復評價的A事實提煉、確定；b)其次考慮否定其中一項評價甲，那么在必要的最小限度內(nèi)需取消B要素；c)在B要素被取消的前提下，若另外一項評價乙能成立，則說明乙能成立是由于A事實當中存在的C要素，那么A事實并沒有被重復評價，兩項評價甲乙均能成立。（二）反面判斷方法與禁止重復評價內(nèi)涵上的一致性要以“反面判斷方法”判斷實務中對案件的處理是否符合禁止重復評價原則，前提是“反面判斷方法”必須與禁止重復評價原則的內(nèi)涵具有一致性。如前文所述，禁止重復評價禁止對同一事實的同一不法內(nèi)涵和罪責內(nèi)涵多次評價。所以同一事實存在被多次評價、給予多次處罰的可能性和合理性。在反面判斷方法中，a）步驟“將涉嫌重復評價的A事實提煉、確定”目的在于確定評價對象。而最重要的步驟在于b)中的通過取消某一要素，使得某一評價不成立。取消的要素首先是使該評價得以成立的其中一項要件，同時可以說是爭議事實中的某一不法內(nèi)涵或罪責內(nèi)涵。而b)步驟是為c)步驟得出結(jié)論做鋪墊，所以取消的這一要素盡可能避免是另一評價得以成立的某一條件。這是因為，在一般情況下，之所以會出現(xiàn)對某一事實進行多次評價而涉嫌違背禁止重復評價原則的爭議，是因為這“多次評價”中各項評價的成立要件存在重合之處，如毒品再犯與一般累犯的競合。也就是說，立法上設置了以不同目的為出發(fā)點，但可能有相似構(gòu)成要件的兩項制度。因此，在取消某一要素的步驟前增設了“最小必要限度地取消”這一前提，該限度是以盡可能不妨礙另一評價成立為界限，但“盡可能”意味著，若無法實現(xiàn)不妨礙，那就大方地取消，因為這就意味著“重復評價”的發(fā)生?！胺疵媾袛喾椒ā狈从吵鐾皇聦嵖赡芤蚝卸鄠€要素，而被多次評價，而這多個要素也就在多個評價中體現(xiàn)出不同的不法內(nèi)涵和罪責內(nèi)涵，對應上文所述的禁止重復評價的適用對象，因此，“反面判斷方法”本質(zhì)上與禁止重復評價原則是相契合的。（三）反面判斷方法在犯罪中的應用在毒品犯罪中，反面判斷方法同樣適用。例如，甲因走私毒品罪被判刑，刑滿釋放后又販賣毒品，且出售對象是未成年人。針對“甲販賣毒品”這一事實，可作出“毒品再犯”和“向未成年人出售毒品”兩個量刑上的評價。是否應對甲的販賣毒品罪進行兩次從重處罰？也即，是為避免重復評價對“甲向未成年人販賣毒品”這一事實只做一次評價，給予一次從重處罰？還是為全面評價對該事實作出兩次評價，給予兩次從重處罰？依據(jù)反面判斷方法的步驟，將爭議事實確定下來，而若要否定“向未成年人販賣毒品”這一評價，至少將買受人的年齡要素取消，取消后的事實為“甲向他人出售毒品”，甲仍可以評價為毒品再犯，那么可以對“甲向未成年人出售毒品”這一事實給予兩次從重處罰。即使針對同一事實或情節(jié)存在三個以上評價，也可以應用“反面判斷方法”判斷是否違背禁止重復評價原則。如，乙因非法種植毒品原植物罪被判過刑后，又教唆未成年人販賣毒品的。針對“乙教唆他人販賣毒品”這一事實，可作出“毒品再犯”、“教唆未成年人販賣毒品”和“教唆不滿18周歲的人犯罪”三個量刑上的評價。根據(jù)上例中的結(jié)論，因毒品再犯與教唆未成年人販賣毒品，乙可并列處以兩次從重處罰，那么因教唆不滿18周歲的人犯罪可以并列處以第三次從重處罰嗎？論證如下：將“教唆未成年人販賣毒品”這一爭議事實確定下來，若否定“教唆不滿18周歲的人犯罪”這一評價，至少應該取消被教唆者的年齡條件，剩余的事實是“教唆他人販賣毒品”，此時，毒品再犯仍舊成立，但“教唆未成年人販賣毒品”無法成立。這意味著，在乙案中，對毒品再犯從重處罰的同時，只能在“教唆未成年人販賣毒品”和“教唆不滿18周歲的人犯罪”兩個法定從重情節(jié)中選其一，再給予乙第二次從重處罰。在構(gòu)成累犯的場合，上述反面判斷方法也具有操作性。丙（已滿18周歲）因犯非法經(jīng)營罪被判處4年有期徒刑，刑滿釋放后第3年犯強迫他人吸毒罪，且強迫對象系未成年人。此時也有兩個從重處罰的情節(jié)：一是丙構(gòu)成一般累犯，二是強迫未成年人吸毒。若否定“丙構(gòu)成累犯”這一評價，只需將非法經(jīng)營罪刑滿釋放和實施強迫他人吸毒品罪的時間間隔拉長（如7年），剩下的事實是“刑滿釋放后第7年犯強迫他人吸毒”，“強迫未成年人吸毒”這一評價依舊成立。相反，若要否定“強迫未成年人吸毒”這一評價，則只需將強迫對象的年齡條件取消即可，取消后的事實為“強迫他人吸毒”，甲仍舊構(gòu)成累犯，所以對甲給予兩次從重處罰不違反禁止重復評價原則。五、禁止重復評價原則的應用——以毒品再犯與一般累犯競合的法律適用為例自毒品再犯制度出臺，關于毒品再犯與一般累犯競合的法律適用問題的討論未曾間斷，最高人民法院也多次出臺相關司法解釋和文件，試圖指導實務中對案件的處理。而禁止重復評價原則在該問題中有貫穿始終的指導性作用，所以該問題常與禁止重復評價問題相聯(lián)系來探討。通過探究毒品再犯與累犯制度的異同，厘清兩者關系，來解決兩者競合時的法律適用問題是目前多數(shù)學者選擇的路徑。而由于毒品再犯制度產(chǎn)生時間較晚，相關研究不比累犯制度，遂本文從毒品再犯出發(fā)，結(jié)合禁止重復評價探討競合問題。（一）毒品再犯從重處罰的根據(jù)因有關學者認為毒品再犯違背禁止重復評價原則，所以本文先從毒品再犯從重處罰的依據(jù)進行論述。如，周光權(quán)教授指出，就累犯而言，“僅僅因其以前有犯罪的事實，就對后罪給予重罰，等于是把已受過刑事處罰的事實，在對后罪進行處理時又重復評價一次，其正當性在法理上未必講得通”周光權(quán).論量刑上的禁止不利評價原則[周光權(quán).論量刑上的禁止不利評價原則[J].政治與法律,2013(1)：109-116筆者對周光權(quán)教授的論述加以分析，可以發(fā)現(xiàn)，其認為對前罪在前一訴訟中進行第一次評價，在后一訴訟中對前罪進行第二次評價，兩次評價系“重復評價”，但由上述可知，禁止重復評價原則只禁止發(fā)生在同一訴訟內(nèi)的重復評價。由于兩次評價不是在同一訴訟中發(fā)生，所以該“重復評價”不受禁止重復評價原則管制,那么累犯及毒品再犯制度就不可能違反該原則。再者，即使允許重復評價發(fā)生在不同訴訟中，相關制度也不違背禁止重復評價原則，即對累犯或毒品再犯從重處罰不存在任何形式或?qū)嵸|(zhì)上的重復評價。理解這一點，需要從對毒品再犯從重處罰的正當根據(jù)出發(fā)。與毒品初犯相比，毒品再犯時的社會危害性和主觀罪過性并沒有增加李懷勝，祝炳巖.對司法解釋中毒品再犯規(guī)則的批判性思考——以刑法中的再次犯罪評價體系為視角[J].中國刑事法雜志,2010(9)：31-36，那么毒品再犯從重處罰的根據(jù)只能來源于人身危險性。毒品再犯中，隨著前罪刑罰宣判，矯正正義發(fā)揮機能，恢復受損法律關系，前罪的社會危害性被抵消，但是前罪體現(xiàn)的人身危險性則可能繼續(xù)保留，“因為社會危害性是已然的犯罪的屬性，而人身危險性是未然的犯罪的趨勢”陳興良.刑法哲學[李懷勝，祝炳巖.對司法解釋中毒品再犯規(guī)則的批判性思考——以刑法中的再次犯罪評價體系為視角[J].中國刑事法雜志,2010(9)：31-36陳興良.刑法哲學[M].北京：中國政法大學出版社,1992.621李懷勝，祝炳巖.對司法解釋中毒品再犯規(guī)則的批判性思考——以刑法中的再次犯罪評價體系為視角[J].中國刑事法雜志，2010（9）：31-36李煒，華肖.論毒品再犯與一般累犯之適用關系[J].法學,2011(9)：143-150（二）相關觀點的提出針對毒品再犯法律適用問題，最高人民法院相繼發(fā)布的相關司法解釋所規(guī)定的內(nèi)容也有顯著差異，筆者對近年來相關學者提出的觀點進行整理，在此分述三種具有代表性的觀點。第一種觀點為多數(shù)學者認可：當二者發(fā)生競合時，只適用累犯有關規(guī)定，不再適用刑法365條李嵐林.我國毒品再犯制度之反思與重構(gòu)[J].河南財經(jīng)政法大學學報,2014李嵐林.我國毒品再犯制度之反思與重構(gòu)[J].河南財經(jīng)政法大學學報,2014(2)：180-184.另參見胡東飛.毒品累犯與毒品再犯競合之處理[J].法商研究,2017(1)：108-116.李煒，華肖.論毒品再犯與一般累犯之適用關系[J].法學,2011(9)：143-150.李懷勝，祝炳巖.對司法解釋中毒品再犯規(guī)則的批判性思考——以刑法中的再次犯罪評價體系為視角[J].中國刑事法雜志,2010(9)：31-36.張明楷.刑法學[M].第四版.北京：法律出版社,2011.1013.袁登明.毒品再犯制度適用問題研究[J].法律適用,2014(9)：9-15.另參見田立文，夏漢清.審理毒品犯罪案件幾個疑難問題探討[J].河南社會科學,2009(2)：83-86徐安住.累犯制度實務難題的理論詮釋[J].學術(shù)界,2012(7)：193-199然而，“沒有實踐指向的闡釋,其公共價值都是值得懷疑的”張文喜.公共闡釋的范例:多數(shù)公認的法律正義觀研究[J].社會科學文摘,2019(9)：張文喜.公共闡釋的范例:多數(shù)公認的法律正義觀研究[J].社會科學文摘,2019(9)：78-80此前，2000年4月4日最高人民法院發(fā)布的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（已失效）認為，“對依法同時構(gòu)成再犯和累犯的被告人，今后一律適用刑法第三百五十六條規(guī)定的再犯條款從重處罰，不再援引刑法關于累犯的條款”；2008年12月1日最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《大連會議紀要》）則認為，“對同時構(gòu)成累犯和毒品再犯的被告人，應當同時引用刑法關于累犯和毒品再犯的條款從重處罰”；2015年5月18日最高人民法院《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（以下簡稱《武漢會議紀要》）中強調(diào)，對于因同一毒品犯罪前科同時構(gòu)成累犯和毒品再犯的被告人，在裁判文書中應當同時引用刑法關于累犯和毒品再犯的條款，但在量刑時不得重復予以從重處罰。對于因不同犯罪前科同時構(gòu)成累犯和毒品再犯的被告人，量刑時的從重處罰幅度一般應大于前述情形而在實務中，毒品再犯和一般累犯競合情形的復雜性可通過舉例說明，如，甲因販賣毒品罪被判處有期徒刑12年，刑滿釋放7年后犯尋釁滋事罪（不構(gòu)成累犯）被判處有期徒刑3年，刑滿釋放2年后犯強迫他人吸毒罪，甲的強迫他人吸毒罪在與尋釁滋事罪的關系上構(gòu)成累犯，在與販賣毒品罪的關系上構(gòu)成毒品再犯。此時，對于甲的強迫他人吸毒罪具體應當如何量刑，適用何種法條并非不言自明。（三）反面判斷方法的應用筆者認為，從爭議事實本身出發(fā)，依據(jù)上文提出的禁止重復評價的“反面判斷方法”，來解決毒品再犯與一般累犯競合時的法律適用問題。首先從一般情形入手，如：乙因走私毒品罪被判處7年有期徒刑，刑滿釋放后第2年又犯販賣毒品罪，既構(gòu)成一般累犯，又構(gòu)成毒品再犯。爭議事實是“乙犯應判處5年有期徒刑的販賣毒品罪”，若要否定“毒品再犯”這一評價，其中一種方式（當然存在多種方式，只要是在最小必要限度內(nèi)取消毒品再犯某一構(gòu)成要件即可）至少應取消“販賣毒品”，取消后的事實是“乙犯應判處5年有期徒刑的犯罪”，仍然構(gòu)成累犯。反之，若要否定“一般累犯”的評價，至少取消“刑滿釋放后第2年”，取消后的事實為“刑滿釋放后第7年”，乙仍舊構(gòu)成毒品再犯。又如上述的甲，爭議事實是“甲強迫他人吸毒”，若要否定“一般累犯”的評價