居住權(quán)制度適用范圍初探樣本

居住權(quán)制度合用范疇初探國內(nèi)物權(quán)立法中增設居住權(quán)制度規(guī)定無疑是法律移植上一大突破，但尚有許多理論問題值得探討。其中居住權(quán)制度合用范疇問題是一種必要澄清核心性問題，由于這關系到對居住權(quán)制度價值和制度功能結(jié)識，并影響到制度體系建構(gòu)。本文運用歷史辦法、比較辦法、分析辦法，對此進行了初步探討，并對國內(nèi)物權(quán)法草案及近來提出第四次審議稿中關于居住權(quán)合用范疇有關規(guī)定進行了評析，提出了修改和完善建議，以期對國內(nèi)物權(quán)立法有所裨益。一、居住權(quán)與居住權(quán)利居住權(quán)內(nèi)涵十分豐富，在國際公約、憲法行政法等公法領域以及物權(quán)法等私法領域含義并不相似。在國際公約及憲法中，普通表述是居住權(quán)利，或稱住房權(quán)、住宅權(quán)。如《世界人權(quán)宣言》第十三條第一款規(guī)定：“人人都享有在其國境內(nèi)自由遷徙及居住權(quán)利”。這里所說居住權(quán)利是指空間意義上在什么地方停留問題，是與遷徙相相應在某一地方常住狀態(tài)，對這種權(quán)利保護是人身自由重要內(nèi)容。國際公約中尚有一種作為生存權(quán)這一基本人權(quán)意義上居住權(quán)利(又稱住房權(quán)利)。《世界人權(quán)宣言》第二十五條規(guī)定：“人人有權(quán)享有為維持其本人和家屬健康及福利所需生活水準，涉及食物、衣著、住房、醫(yī)療和必要社會服務”。聯(lián)合國經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利委員會《關于獲得恰當住房權(quán)第四號普通性意見(第六屆會議，一九九一年)》第一條規(guī)定：“適足住房之人權(quán)由來于相稱生活水準之權(quán)利，對享有所有經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利是至關重要。”[1]這里所說居住權(quán)利是指為生存而必要提供住房方面保障。國內(nèi)憲法第三十九條規(guī)定了公民住宅不受侵犯，以保障公民居住安全與安寧，雖然不是從正面直接規(guī)定憲法保障公民居住權(quán)利，但通過反向解釋可以推斷出這一精神。而在私法領域內(nèi)，在物權(quán)法上，居住權(quán)則有其特定含義，是指非所有人因居住而使用她人住房及其附屬設施權(quán)利，是她物權(quán)中用益物權(quán)之一種。上述國際公約和憲法中居住權(quán)與物權(quán)法中居住權(quán)在合用范疇上明顯不同。國際公約中居住權(quán)是規(guī)定締約國承認和保護基本人權(quán)，其合用主體是國家;憲法作為公民權(quán)利保障書，其中居住權(quán)重要是調(diào)節(jié)國家和公民之間住房財產(chǎn)關系，以保護公民居住權(quán)利，防止遭受公權(quán)和她人侵害;物權(quán)法中居住權(quán)則是用于調(diào)節(jié)平等民事主體之間房屋用益關系。在私法領域，對她人住房進行居住權(quán)利可由兩種法律關系創(chuàng)設，一種是通過物權(quán)法律關系創(chuàng)設，即產(chǎn)生作為她物權(quán)居住權(quán);另一種是通過債權(quán)法律關系創(chuàng)設，即產(chǎn)生承租權(quán)、借用權(quán)等。由于物權(quán)與債權(quán)性質(zhì)上不同，因此居住權(quán)與承租權(quán)、借用權(quán)在法律效力、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利保護方式等方面均有所不同，不可將兩者混淆。二、婚姻家庭關系中居住權(quán)從淵源看，居住權(quán)最早產(chǎn)生于羅馬婚姻家庭關系中，并且與財產(chǎn)繼承制度緊密有關，最初是作為生活保障制度設計而存在。在羅馬共和國擴張此前以及擴張后相稱時間里，羅馬家庭在其社會生活中居于重要地位。[2]家庭基本是家長權(quán)。[3]與家長權(quán)相適應，在財產(chǎn)繼承方面實行概括繼承制度。[4]在當時羅馬社會，死者往往以遺囑指定一家子為其財產(chǎn)概括繼承人，而其她非家長繼承人普通不能獲得家產(chǎn)繼承權(quán)。為使她們生活獲得保障，家長往往通過遺贈方式將某些遺產(chǎn)使用權(quán)贈與其她子女。[5]因此，在羅馬，家長通過遺贈方式將房屋居住權(quán)贈與某些家庭成員，以使受遺贈人基本生活得以保障是在初期社會中就已經(jīng)存在客觀事實。到了共和國末期，隨著羅馬向外擴張，外省人不斷增長，老式婚姻制度也發(fā)生了變化，一種新婚姻形式——無夫權(quán)婚姻[6]日益增多。被解放奴隸數(shù)量也在不斷增長?！懊坑黾议L亡故，那些沒有繼承權(quán)而又缺少或喪失勞動能力人生活就成了問題。因而，丈夫和家主就把一某些家產(chǎn)使用權(quán)、收益權(quán)、居住權(quán)等遺贈給妻或被解放奴隸，使她們生有所靠，老有所養(yǎng)。這些權(quán)利，優(yōu)帝一世時統(tǒng)稱為人役權(quán)?！盵7]因此，從淵源上看，居住權(quán)在羅馬社會中脫胎于婚姻家庭領域，并作為人役權(quán)一某些，重要發(fā)揮著扶養(yǎng)、救濟功能。羅馬法中居住權(quán)有如下幾種特點：1、人身性。居住權(quán)是家長(房屋所有人)為特定身份關系親屬或被解放奴隸而設，具備人身專屬性。由于這種人身性限制，因此羅馬法中居住權(quán)只能合用于自然人，且不可以自由轉(zhuǎn)讓、繼承，一旦居住權(quán)人死亡，虛所有權(quán)人所有權(quán)便回答到完整狀態(tài)。因此，這種居住權(quán)還不是一種真正獨立財產(chǎn)權(quán)。關于居住權(quán)人與否可以把標物出租給第三人，羅馬法學家曾經(jīng)存在爭議，優(yōu)帝一世時予以必定。她在給大區(qū)長官尤里安信中以為這是“最人道做法”，由于受遺贈人自己使用它與將其出租給她人以獲取租金并無區(qū)別。[8]2、救濟性。設定居住權(quán)目是為理解決特定主體生活困難，具備扶危解困救濟性質(zhì)。在居住權(quán)設定方式上，普通采用遺贈方式，體現(xiàn)了溫情脈脈家庭倫理色彩。3、期限性。由于居住權(quán)具備人身專屬性，因此一旦權(quán)利人死亡，居住權(quán)便消失。故居住權(quán)是一種有期限權(quán)利，其最長期限為權(quán)利人終身。羅馬人創(chuàng)設居住權(quán)制度，保障了某些社會弱勢群體基本生存權(quán)利，體現(xiàn)了民法人文關懷精神，符合當代人權(quán)保障規(guī)定;居住權(quán)制度將物所有和運用相分離，有助于物盡其用，充分發(fā)揮物使用價值，這與當代物權(quán)法發(fā)展方向是一致。但老式居住權(quán)制度也有其弊端：居住權(quán)免費將所有權(quán)權(quán)能分屬于兩方，妨礙對標物改良，不利于經(jīng)濟發(fā)展。[9]居住權(quán)人身性、不可轉(zhuǎn)讓性以及濃厚家庭倫理色彩使其合用范疇狹窄，無法在婚姻家庭關系之外充分發(fā)揮制度價值和制度功能，變成了一種封閉、不完全獨立財產(chǎn)權(quán)，無法適應當代商品流轉(zhuǎn)社會規(guī)定。“老式居住權(quán)具備很強人身依附性，不得轉(zhuǎn)讓、繼承和出租，也不可以就居住權(quán)設定抵押權(quán)以及其她任何權(quán)利承擔，雖然居住權(quán)人生活拮據(jù)，為生計所迫也不例外，這顯然是一種封閉式、僵化權(quán)利設計”。[10]因而，居住權(quán)必要突破人役權(quán)性質(zhì)限制，擴大合用范疇，才干適應變化了社會形勢需要。三、居住權(quán)合用范疇擴張大陸法系各重要國家繼承了羅馬法老式，在民法典中大都規(guī)定了居住權(quán)制度。但由于社會政治、經(jīng)濟、文化背景等不同，完全照搬老式居住權(quán)制度已經(jīng)明顯不能適應當代商品經(jīng)濟社會需要，因而，瑞士、意大利、智利、葡萄牙等國在老式居住權(quán)制度中都增長了與時代發(fā)展相適應內(nèi)容。例如，在保護居住權(quán)人權(quán)利同步，明確了居住權(quán)人善良管理人義務、正常維修義務等。瑞士民法典規(guī)定，對于居住權(quán)人對物違法或不恰當使用，所有人可以提出異議。并且，在有證據(jù)證明其權(quán)利遭受危害時，有權(quán)祈求居住權(quán)人提供擔保，以此來平衡對所有權(quán)人和居住權(quán)人平等保護。但從主線性質(zhì)上看，這些居住權(quán)仍屬于老式人役權(quán)性質(zhì)居住權(quán)，其合用范疇仍以家庭成員之間救濟或養(yǎng)老為主。這種老式居住權(quán)在資本主義條件下有一定局限性，其合用范疇狹窄、無法流通缺陷與市場經(jīng)濟規(guī)定格格不入。為保持居住權(quán)在市場經(jīng)濟社會中具備長期生命力，這些缺陷必要予以克服。但繼承羅馬法老式意大利、瑞士等國家對上述缺陷克服卻不是通過對居住權(quán)自身變化來完畢，而是通過發(fā)展用益權(quán)使其突破老式人役權(quán)性質(zhì)限制來解決。用益權(quán)和居住權(quán)存在著種屬包括關系，且用益權(quán)客體范疇涵蓋了動產(chǎn)和不動產(chǎn)，合用范疇相稱廣泛。在商業(yè)流通越來越發(fā)達市場經(jīng)濟社會中，利益驅(qū)動使得一切財產(chǎn)均有成為商品沖動，對她人財產(chǎn)運用用益權(quán)也不例外。為此，當代各國都突破了用益權(quán)人役權(quán)性質(zhì)，規(guī)定用益權(quán)可以自由轉(zhuǎn)讓，從而浮現(xiàn)商業(yè)化趨勢，即浮現(xiàn)所謂商事用益權(quán)。當在商業(yè)流通領域?qū)Ψ课葸M行投資時，用益權(quán)為當事人提供了適當制度選取。而居住權(quán)仍合用婚姻家庭領域，以解決養(yǎng)老、扶養(yǎng)、撫養(yǎng)等問題。兩者互相補充，各司其職，較好地完畢了市場經(jīng)濟條件下房屋運用問題。因居住權(quán)與用益權(quán)特殊包括關系，故居住權(quán)可以準用用益權(quán)大某些規(guī)則，立法上十分簡約。意大利、瑞士等將居住權(quán)和用益權(quán)相結(jié)合立法技術，一方面保持了與羅馬法人役權(quán)形式上一致性，另一方面通過用益權(quán)發(fā)展彌補了居住權(quán)人役性在市場經(jīng)濟條件下局限性，值得稱道。因此，對居住權(quán)研究絕不能拋開用益權(quán)而單獨地、孤立地進行。與上述立法相比，法國民法典還通過契約自由原則來進一步發(fā)展居住權(quán)制度。依照民法典第625條至第635條關于居住權(quán)(以及使用權(quán))規(guī)定，居住權(quán)可以由法律規(guī)定或依合意設定。事實上，契約成為居住權(quán)設定重要方式。在以自由主義為其理性基本法國民法典中，居住權(quán)設定也充分體現(xiàn)了契約自由精神。民法典第628條規(guī)定：“使用權(quán)及居住權(quán)依設定行為規(guī)定，其范疇廣狹，亦依設定行為約款決定。”而法典第630條如下關于居住權(quán)規(guī)定屬任意性規(guī)定，只有在當事人未作商定狀況下才具備補充當事人意思局限性作用。這就意味著，民法典賦予當事人以創(chuàng)設居住權(quán)廣泛自由，當事人完全可以突破老式居住權(quán)人身專屬性、不可轉(zhuǎn)讓性、免費性、期限性等特性，而依合意自由商定其合用范疇和權(quán)利內(nèi)容，這無疑為居住權(quán)發(fā)展預留了一條遼闊通道，增強了可適性。德國居住權(quán)立法與上述國家均有所不同，頗具特色和代表性。德國法上有兩種居住權(quán)。一種是在民法典中規(guī)定作為限制人役權(quán)居住權(quán)，即權(quán)利人所享有“排除所有人而將建筑物或建筑物一某些作為住房使用權(quán)利”。[11]這種作為限制人役權(quán)居住權(quán)忠實地秉承了羅馬法居住權(quán)老式，不得轉(zhuǎn)讓和繼承，雖然出租也需要得到所有權(quán)人批準。在資本主義商品經(jīng)濟已經(jīng)高度發(fā)達德國社會，對她人住房物權(quán)性運用已經(jīng)遠遠超過家庭扶養(yǎng)范疇，更具時代特點是商業(yè)投資用途，例如建筑造價補貼、時間分派式共有[12]等。此時再照搬產(chǎn)生于羅馬田園社會居住權(quán)制度，其不適應性是十分明顯?！霸诮K老財產(chǎn)范疇內(nèi)，這種時間上以及人身上限制，固然完全故意其意義。但在居住權(quán)某種限度上體現(xiàn)為投入建筑資金之對待給付時(建筑造價補貼)，應另當別論;此時居住權(quán)之不得轉(zhuǎn)讓性與不得使用出租性，為一項不合理缺陷?！盵13]為彌補這種缺陷，德國于1951年通過了《住宅所有權(quán)及長期居住權(quán)法》。在這部單行法中，老式居住權(quán)被改導致一種長期居住權(quán)。與《德國民法典》中居住權(quán)同樣，長期居住權(quán)也是以住宅為標之一項物權(quán)性使用權(quán);但長期居住權(quán)可以讓與和繼承，并且長期居住權(quán)人有權(quán)進行任何合理用益，特別是享有出租權(quán)。[14]這就使長期居住權(quán)溢出了婚姻家庭領域，掙脫了人身專屬性限制，成為一種商業(yè)投資手段，因而可以在更遼闊市場流通領域中發(fā)揮制度價值。居住權(quán)合用范疇擴張，是使居住權(quán)制度適應變化了社會政治、經(jīng)濟、文化背景而作出必然選取，是由農(nóng)業(yè)社會進入到商品經(jīng)濟社會房屋運用形式多元化必然規(guī)定。這一過程，誠如梅因?qū)λ羞M步社會運動發(fā)展歷程所概括那樣，也是一種居住權(quán)“從身份到契約”發(fā)展過程，即居住權(quán)逐漸突破人身限制，成為可以通過契約自由創(chuàng)設和轉(zhuǎn)讓獨立財產(chǎn)權(quán)過程。期間，居住權(quán)性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生了主線性轉(zhuǎn)變，老式、附屬性、人役權(quán)性居住權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N獨立用益物權(quán)性質(zhì)居住權(quán)。固然，居住權(quán)合用范疇擴張并不意味著當代社會已對老式居住權(quán)進行了徹底否定，相反，老式居住權(quán)在婚姻家庭關系中仍有其存在價值和意義，仍發(fā)揮著養(yǎng)老、扶養(yǎng)、撫育等重要功能。法學研究和立法任務在于如何整合這兩種性質(zhì)不同而又具備緊密聯(lián)系權(quán)利形態(tài)，使其可以兼顧不同社會需求。四、國內(nèi)居住權(quán)制度合用范疇立法選取及對《中華人民共和國物權(quán)法(草案)》有關規(guī)定評析物權(quán)法征求意見稿和草案中都對居住權(quán)做出了規(guī)定，目是為了“切實保護老年人、婦女、以及未成年人居住她人住房權(quán)利”。[15]依照這一立法宗旨，結(jié)合物權(quán)法草案對居住權(quán)規(guī)定看，國內(nèi)物權(quán)法草案中居住權(quán)實質(zhì)是作為人役權(quán)老式居住權(quán)。對此，學者存在很大爭議。反對物權(quán)法中規(guī)定居住權(quán)一種重要理由便是其在國內(nèi)無合用余地，因而立法不須無放矢作此規(guī)定。持這種看法學者中以梁彗星專家為代表。梁彗星專家以為，國內(nèi)物權(quán)立法創(chuàng)設居住權(quán)目，是要解決三類人居住問題。一是父母;二是離婚后暫未找到居所一方(普通是女方);三是保姆。父母居住問題已經(jīng)通過《繼承法》、《婚姻法》規(guī)定得到理解決;離婚后暫未找到居所一方居住問題可以通過住宅商品化予以解決;保姆居住權(quán)問題只是極個別情形，為了很少數(shù)人問題，創(chuàng)設一種新物權(quán)，創(chuàng)設一種新法律制度，既不合邏輯，也不合情理！[16]另有學者從制度創(chuàng)立社會成本角度進行研究，以為“物權(quán)法與否值得用很大篇幅詳細規(guī)定一項合用空間狹小、人們對之冷漠制度，這種立法成本考量并非無意”。[17]雖然以上述理由作為否定國內(nèi)物權(quán)法中規(guī)定居住權(quán)依照并不充分[18]，但學者們意見也絕非毫無道理。物權(quán)法是一種地區(qū)和民族財產(chǎn)歸屬和運用關系法律體現(xiàn)，最具固有性、民族性、地區(qū)性，立法上絕不能盲目照搬。但這并不是說咱們不能移植作為舶來品居住權(quán)制度，問題核心是咱們應當引進一種什么樣居住權(quán)制度。一種必要面對客觀現(xiàn)實是，咱們當前所處社會政治、經(jīng)濟、文化背景已經(jīng)完全不同于羅馬時代，制度借鑒時必要考慮這種差別，并結(jié)合本國國情進行揚棄，絕不可僵化地固守老式。作為后發(fā)正邁向市場經(jīng)濟國家，市場經(jīng)濟發(fā)達國家在居住權(quán)制度上所作有益摸索可覺得咱們移植居住權(quán)制度提供借鑒和參照，從而提高其在國內(nèi)社會合用性。有學者敏銳地察覺到了這一點，富有遠見地提出國內(nèi)居住權(quán)立法應當“視野拓寬與功能轉(zhuǎn)換”。[19]按照這一思路，咱們再去考察世界各國居住權(quán)制度，可以發(fā)現(xiàn)，有些國家居住權(quán)合用范疇早已沖突了老式人役權(quán)限制，而在更為遼闊社會空間發(fā)揮其作用?！熬幼?quán)功能不但僅限于保護社會弱者層面。其合用范疇，經(jīng)歷了一種從僅局限于離婚婦女等社會弱勢群體演進到廣泛合用于普通財產(chǎn)權(quán)利人;其社會功能，也經(jīng)歷了一種從保護弱者社會性功能演進到作為實現(xiàn)所有人對財產(chǎn)運用多樣化手段之一投資性功能。其合用范疇和社會功能不斷擴大和延伸，對于更好地保護社會弱者利益、貫徹所有人意志、更好地運用財產(chǎn)權(quán)利為己、為社會創(chuàng)造財富發(fā)揮了其她制度所無法代替作用?！盵20]因而，在立法不規(guī)定商事用益權(quán)狀況下，國內(nèi)物權(quán)法應當突破居住權(quán)人役權(quán)性質(zhì)限制，掙脫老式居住權(quán)僅合用于婚姻家庭領域束縛，努力適應市場經(jīng)濟發(fā)展需要，通盤考慮婚姻家庭領域和普通財產(chǎn)運用和投資領域不同需要，并依此來構(gòu)建國內(nèi)居住權(quán)制度體系。按照上述立法方向和目的進行檢討，國內(nèi)物權(quán)法草案確有值得商榷之處。國內(nèi)現(xiàn)行物權(quán)法草案中所規(guī)定居住權(quán)，是典型人役權(quán)性質(zhì)老式居住權(quán)，其弊端早已為人們所詬病。在立法上沒有采用其她補救辦法和技術解決狀況下，單獨規(guī)定這種僅合用于婚姻家庭領域居住權(quán)，