研究網(wǎng)絡空間國際法體系的新發(fā)展

研究網(wǎng)絡空間國際法體系的新發(fā)展1

構建網(wǎng)絡空間國際法體系的重要意義和出發(fā)點網(wǎng)絡空間全球互聯(lián)網(wǎng)互通，一方面，網(wǎng)絡空間作為全球信息通道，無法獨立分割，由全球網(wǎng)民共享使用，其有序運行關系所有國家的利益，任何國家或實體都無法獨自擁有或支配，另一方面，網(wǎng)絡空間是人造空間，由人類依托網(wǎng)絡設施開展網(wǎng)絡活動并疊加、融合而成的;其存在和運作擺脫不了主權國家的影響，每個行為體、網(wǎng)絡設施和網(wǎng)絡活動都處在國家的管轄范圍內，受到所在國利益取向和價值觀的影響。因此，結合網(wǎng)絡空間的特殊性，為網(wǎng)絡空間構建完善的國際法體系，不僅關系到全球網(wǎng)絡空間的和平、安全、穩(wěn)定和有序運行，涉及國際社會共同利益，而且關系到國家的主權、安全和發(fā)展利益，涉及每個國家和公民的合法權益保障。構建網(wǎng)絡空間國際法體系首先要明確網(wǎng)絡空間國際法治的基礎和規(guī)則制定的出發(fā)點。網(wǎng)絡空間雖是全球治理的新興領域，但其并非“法外之地”或“體制外的事物”，現(xiàn)行國際法基本體系和基本原則、國際關系基本準則，特別是構成戰(zhàn)后國際體系法律基礎的《聯(lián)合國憲章》同樣適用于網(wǎng)絡空間。另一方面，網(wǎng)絡空間是新事物，仍受到在不斷深刻發(fā)展的新技術革命的持續(xù)塑造，其發(fā)展也不斷帶來新的法律問題，各國和國際社會有必要基于實際情況和需要制定新的國際規(guī)則。只有堅持繼承和發(fā)展相結合，一般原則和具體情況相結合，才能在構建網(wǎng)絡空間的國際法治的道路上行穩(wěn)致遠。2

網(wǎng)絡空間國際規(guī)則制定的進展出于構建網(wǎng)絡空間國際秩序和規(guī)則、維護網(wǎng)絡安全的共同需求，在大國推動和國際社會共同努力下，網(wǎng)絡空間國際規(guī)則制定在近年取得不少進展，網(wǎng)絡空間國際法體系的雛形日漸清晰。2.1

現(xiàn)行國際法的適用和國際條約的制定2013

年和2015

年聯(lián)合國信息安全政府專家組的報告中確認國際法、特別是《聯(lián)合國憲章》適用于網(wǎng)絡空間。G20

安塔利亞峰會及杭州峰會對此也予以確認。上述專家組的兩個報告還具體確認了國家主權、主權平等、禁止使用武力、和平解決國際爭端、不干涉內政原則、尊重人權和基本自由等國際法基本原則的可適用性;確認各國對境內網(wǎng)絡設施擁有管轄權，對可歸責于該國的國際不法行為承擔責任。此外，報告還強調了《聯(lián)合國憲章》的整體適用性，以及各國依據(jù)憲章采取措施的固有權利;注意到人道原則、必要性原則、相稱原則和區(qū)分原則等現(xiàn)有的國際法基本原則。在國際條約制定方面，目前已有歐洲委員會《布達佩斯網(wǎng)絡犯罪公約》(2001

年)、上合組織《保障信息安全政府間合作協(xié)定》(2009

年)、阿拉伯聯(lián)盟《打擊信息技術犯罪公約》(2010

年)、中俄《關于在保障國際信息安全領域合作協(xié)定》(2015

年)等。近年來，中國等新興國家和不少發(fā)展中國家積極推動在聯(lián)合國制定打擊網(wǎng)絡犯罪國際公約，但目前為止，網(wǎng)絡安全領域尚未形成全球性的公約。2.2

自愿性質的“軟法”規(guī)范的制定這包括在負責任國家行為規(guī)范和信任措施建設兩個方面。在“負責任國家行為規(guī)范”方面，上述專家組的2015

年報告提出11

條建議，包括一國不得在知悉的情況下允許本國領土被用于實施國際不法行為、合作應對網(wǎng)絡恐怖主義和網(wǎng)絡犯罪、保護關鍵基礎設施、維護供應鏈安全、防止有害信息通訊技術工具的擴散等。中俄等上合組織成員國在2015

年1

月向聯(lián)合國大會提交了最新的“信息安全國際行為準則”(InternationalCodeofConductforInformationSecurity)草案并作為聯(lián)大文件散發(fā)，該準則提出了13

條網(wǎng)絡空間國家行為規(guī)范，涵蓋國際和平與安全、人權和基本自由、打擊網(wǎng)絡犯罪和恐怖主義、互聯(lián)網(wǎng)國際治理、能力建設和信任措施建設等方面，是目前國際社會在該領域最為綜合系統(tǒng)的文件。在“信任措施”方面，上述報告提出了9

條具體建議，包括各國之間建立網(wǎng)絡安全政策和技術聯(lián)絡點、增強網(wǎng)絡安全政策和組織體制透明、加強政策立法等信息交流、開展互聯(lián)網(wǎng)應急響應交流等;今年年初成立的新一屆聯(lián)合國信息安全政府專家組正在繼續(xù)討論如何將上述規(guī)則進一步具體化、可操作化和普遍化。此外，歐洲安全合作組織(OSCE)2013

年和2016

年先后就加強該組織成員國之間的網(wǎng)絡安全信任措施建設通過決議，東盟地區(qū)論壇(ARF)在2015

年外長會上通過《網(wǎng)絡安全工作計劃》，并在近年來就加強信任措施建設舉行了一系列的研討會。此外，在雙邊層面，中美、中英、美俄等也就建立網(wǎng)絡安全熱線和__磋商機制等取得成果。2.3

關于國際法適用于網(wǎng)絡空間的“塔林手冊”2009

年開始，北約的研究和培訓機構“網(wǎng)絡防務合作卓越中心”組織由20

名學者組成的“國際專家組”編纂《關于網(wǎng)絡戰(zhàn)國際法適用的塔林手冊》(2013

年出版)，隨后又組織撰寫包括平時法在內的《塔林手冊》2.0

版(將于2017

年初出版)。雖然該進程不是政府間進程，有關作品本質上屬于學術出版物，并無法律約束力，但由于其具有北約的背景，由多國(幾乎清一色西方國家)組成編撰專家組，內容涵蓋使用武力法、國際人道法、國家責任法、外交法、人權法、海洋法、國際電信法、維和行動法等幾乎所有現(xiàn)行的國際法，系國際學界首次對國際法適用網(wǎng)絡空間進行系統(tǒng)、全面和深入的論述，引發(fā)廣泛關注。3

網(wǎng)絡空間秩序和規(guī)則主導權博弈仍十分激烈隨著網(wǎng)絡空間自身的發(fā)展及在人類社會中重要性的提升，圍繞網(wǎng)絡空間國際規(guī)則制定的日益深入，主要各方在網(wǎng)絡空間秩序和規(guī)則的主導權的仍博弈十分激烈，構建有效的網(wǎng)絡空間國際法體系仍面臨不少挑戰(zhàn)。3.1

網(wǎng)絡空間治理的根本理念之爭。美國主張網(wǎng)絡自由和“多利益攸關方平等參與治理”，但美國政府一直單邊壟斷全球互聯(lián)網(wǎng)域名管理權，該做法被廣受詬病。迫于國際社會長期的壓力，美國承諾交出互聯(lián)網(wǎng)域名管理權，但進展一直緩慢，直到“斯諾登事件”曝光美國大范圍監(jiān)控全球互聯(lián)網(wǎng)，為扭轉不利形象、減少聲譽損失，美國政府才加速移交管理權的進程。但美國選擇的移交對象不是聯(lián)合國、國際電信聯(lián)盟或其他政府間機構，而是“全球互聯(lián)網(wǎng)多利益攸關社群”。對此，美國國家電信和信息局辯稱，長期以來，美國政府在互聯(lián)網(wǎng)域名系統(tǒng)管理中的角色“一直是讓外國政府不滿的一個源頭”，一些國家因此呼吁由聯(lián)合國、國際電信聯(lián)盟或新設立一個政府間機構來接管域名系統(tǒng)管理權，“如果美國政府不完成這一權力的移交，各國以多邊政府運行方式取代多利益攸關模式的呼聲只會越來越高”。因此，美國將ICANN

管理權移交“全球多利益攸關方社群”，實際上是其“化危為機”，爭取互聯(lián)網(wǎng)治理理念主導權和話語權，增強其網(wǎng)絡自由旗幟的號召力和網(wǎng)絡領域整體軟實力的一個重要舉措。發(fā)展中國家則堅持國家主權及主權平等原則，強調政府在網(wǎng)絡治理中的主導地位，以及聯(lián)合國在制訂網(wǎng)絡空間國際規(guī)則上的主渠道作用，要求平等參與網(wǎng)絡空間國際治理，分享網(wǎng)絡基礎資源和發(fā)展成果。例如，在2012

年底召開的國際電信世界大會上，發(fā)展中國家在新修訂的《國際電信規(guī)則》中納入國際電信聯(lián)盟對互聯(lián)網(wǎng)的監(jiān)管的相關內容，但美國等西方國家以不符合“多利益攸關方治理”為由，拒絕在該規(guī)則上簽字。此外，在今年8

月底召開的新一屆聯(lián)合國信息安全政府專家組會議中，一些發(fā)展中國家也提出在聯(lián)合國框架下設立網(wǎng)絡安全特別委員會或者國際機構等想法，加強主權國家和聯(lián)合國在網(wǎng)絡國際治理中的作用和地位。3.2

網(wǎng)絡空間規(guī)則制訂的議題著力點之爭。美國、歐盟等發(fā)達國家在其網(wǎng)絡空間戰(zhàn)略中，明確反對制訂任何新的有約束力的國際法律文書，將網(wǎng)絡空間規(guī)則制訂的著力點放在：推動對現(xiàn)行國際法在網(wǎng)絡空間的適用，并著重關注就使用武力法、國家責任法、武裝沖突法、國際人權文書等領域做出對其有利的解釋。重點就自身關切的問題制訂自愿性的“負責任國家行為規(guī)范”(例如，美國主張將不攻擊關鍵基礎設施、反動網(wǎng)絡商業(yè)竊密、不得妨礙互聯(lián)網(wǎng)應急響應組織保護網(wǎng)絡安全的國際合作、管控境內對他國的惡意網(wǎng)絡活動、協(xié)助調查源自境內的對他國的惡意網(wǎng)絡活動等4-5

條規(guī)則作為普遍適用的“和平時期負責任國家行為規(guī)范”)、“信任措施建設”(例如，制定和發(fā)布網(wǎng)絡安全戰(zhàn)略、建立網(wǎng)絡安全和網(wǎng)絡外交專門機構、建立網(wǎng)絡安全事件國際合作熱線等)等“軟法”方面。發(fā)展中國家特別是新興市場國家將網(wǎng)絡空間作為推動全球治理體系變革和建立更加公正合理的國際秩序的新興領域和重要的突破口，積極參與網(wǎng)絡空間規(guī)則制訂，一方面強調要全面平衡適用現(xiàn)行國際法，另一方面積極尋求根據(jù)網(wǎng)絡空間的特性和國際社會實際需要，制訂新的具有約束力的國際法律文書。在這方面的典型的例子包括中俄等上合組織成員國共同提交聯(lián)合國大會的“信息安全國際行為準則”，以及以金磚國家為代表的發(fā)展中國家在聯(lián)合國預防犯罪和刑事司法委員會框架下推進制定網(wǎng)絡犯罪國際公約所作的努力。3.3

網(wǎng)絡空間規(guī)則制定的法律標準之爭，以網(wǎng)絡犯罪問題最為典型這集中體現(xiàn)在制訂打擊網(wǎng)絡犯罪國際公約問題上，美歐國家通過設立全球能力建設項目等方式，在全球范圍內推廣由歐洲委員會2001

年制定的地區(qū)性打擊網(wǎng)絡犯罪公約《布達佩斯公約》，試圖將其打造為打擊網(wǎng)絡犯罪全球性法律標準，并反對談判制定新的全球性打擊網(wǎng)絡犯罪公約。該公約2001

年參與談判的包括27

個歐委會成員國和4

個域外國家(美、日、加拿大、南非，但南非近年來明確表示不會批準該公約)，15

年后，公約締約國包括41

個歐委會成員國和10

個域外成員國，增幅十分有限，離全球公約的標準相差甚遠。包括中國在內的多數(shù)發(fā)展中國家則認為，《布達佩斯公約》系少數(shù)國家制定的區(qū)域性公約，不具備全球性公約的真正開放性和廣泛代表性，不能反映各國特別是發(fā)展中國家的普遍關切。例如，該公約內容范圍較窄，重點針對涉及計算機硬件和系統(tǒng)的犯罪，對于網(wǎng)絡恐怖主義以及其他各種利用互聯(lián)網(wǎng)實施的傳統(tǒng)犯罪等均無涉及;加入該公約需要現(xiàn)有締約國全部同意，可能增加新成員的入約成本;該公約對網(wǎng)絡犯罪調查程序的要求和標準較高，其有關可不經(jīng)領土所屬國同意即可跨境調查取證的規(guī)定對國家司法主權構成沖擊，這些均難以為發(fā)展中國家所普遍接受和實施。所以，中俄等發(fā)展中國家推動在聯(lián)合國框架下制訂打擊網(wǎng)絡犯罪全球性公約，并推動聯(lián)合國預防犯罪和刑事司法委員會在2010

年設立聯(lián)合國網(wǎng)絡犯罪問題政府專家組，研究網(wǎng)絡犯罪問題并提出應對建議;專家組于2011

年和2013

年召開兩次會議，主持起草了300

多頁的《網(wǎng)絡犯罪問題綜合研究報告(草案)》，涉及網(wǎng)絡犯罪在全球的趨勢、特點、危害程度、當前國際應對的狀況和局限等，并提出包括制定綜合性全球法律文書、國際示范條款等應對方案，得到多數(shù)國家支持。值得一提的是，金磚五國為推動專家組進程作出了積極努力：在2013

年預防犯罪和刑事司法會議上五國聯(lián)合推出“加強打擊網(wǎng)絡犯罪的國際合作”決議草案并最終獲會議通過，明確授權專家組繼續(xù)開展后續(xù)工作;2015

年聯(lián)合國預防犯罪和刑事司法大會重申專家組授權;2014

年、2015

年金磚國家領導人峰會的宣言均強調在聯(lián)合國框架下制訂打擊網(wǎng)絡犯罪的具有約束力的普遍性法律文書，2016

年果阿宣言重申上述方針，并強調要共同努力打擊網(wǎng)絡犯罪和恐怖活動。我國在2014-2016

年連續(xù)為專家組捐款共計50

萬美元，用于支持專家組秘書處翻譯上述報告、籌備召開第三次會議及其他推動專家組盡快完成其授權的工作;我國還推動亞非法協(xié)設立網(wǎng)絡空間國際法工作組，討論打擊網(wǎng)絡犯罪國際合作問題，并資助亞非法協(xié)在今年5

月聯(lián)合國預防犯罪和刑事司法會議期間舉辦網(wǎng)絡犯罪邊會;此外，我國還通過與主要西方國家的安全或執(zhí)法合作對話、外交部法律顧問磋商等就推動制訂打擊網(wǎng)絡犯罪國際公約做對方工作。目前，專家組秘書處正就籌備召開第三次專家組會議開展工作。能否打破目前的僵局，推動專家組召開第三次會議并盡快形成成果，將是聯(lián)合國制訂打擊網(wǎng)絡犯罪國際公約能否取得突破的關鍵。4

中國在網(wǎng)絡空間國際法領域近期實踐外交部條約法律司作為我國網(wǎng)絡國際法領域的主管部門，近年來積極開展網(wǎng)絡空間國際法問題實務和調研，包括牽頭網(wǎng)絡空間全球大會即“倫敦進程”(TheLondonProcess)、中國—歐盟網(wǎng)絡工作小組、亞洲—非洲法律協(xié)商組織網(wǎng)絡空間國際法工作組、聯(lián)合國網(wǎng)絡犯罪政府專家組等重要平臺，同時參與其他部門涉網(wǎng)絡外交和法律事務。近期主要開展以下方面的工作：(1)積極跟蹤和深入研究網(wǎng)絡空間國際法前沿問題。包括網(wǎng)絡空間國家主權、數(shù)字時代的隱私權、數(shù)據(jù)跨境流動國際規(guī)則、云時代的數(shù)據(jù)長臂管轄問題、網(wǎng)絡恐怖主義問題、制定網(wǎng)絡犯罪國際公約等問題，為總體網(wǎng)絡外交及國內相關工作提供法律支持。(2)推動亞洲—非洲法律協(xié)商組織建立網(wǎng)絡空間國際法工作組。在中國的建議下，亞非法協(xié)在2014

年德黑蘭年會上首次將網(wǎng)絡國際法問題納入議題，并在2015

年北京年會上決定成立工作組，重點關注網(wǎng)絡空間國家主權、和平解決國際爭端、打擊網(wǎng)絡犯罪國際合作以及其他國際法問題。該工作組在2016

年5

月在新德里召開了首次會議，第二次會議預計將在2017

年上半年舉行。工作組為促進亞非國家關注網(wǎng)絡空間國際法前沿問題，加強交流與合作，維護共同利益提供了新的重要平臺。(3)推動聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪國際合作進程。如前所述，我國持續(xù)為聯(lián)合國網(wǎng)絡犯罪政府專家組捐款，并積極與金磚國家等立場相近國家一起推動專家組盡快召開第三次會議，形成具體成果。目前，有關工