2023年合同模板法講義

課程參考書：

王澤鑒：《債法原理1?基本原理債之發(fā)生》，中國政法大學(xué)出版社，2001第1版。

海因?克茨：《歐洲合同法》（上卷），周海忠等譯，法律出版社，2001年第1版。

阿狄亞：《合同法導(dǎo)論》，趙旭東等譯，法律出版社，2002年第1版。

尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社，1995年第1版。

韓世遠(yuǎn)：《合同法總則》，法律出版社，2004年第1版。

第一章契約與契約法

第一節(jié)契約與合同

一、合同的概念

1、合同法2條第一款：”本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變

更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”

關(guān)于如何理解這一條款，存在廣義說和狹義說兩種觀點：

狹義說：合同法所稱的合同僅僅指債權(quán)合同。

廣義說：不限于債權(quán)合同，設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的合同都在合同法的范圍之內(nèi)，

包括物權(quán)合同。

2、通常，契約被認(rèn)為是產(chǎn)生法律效果的、因相互意思表示一致而成立的法律行為。（這是意

思主義的定義，還是表示主義的？）

——很顯然，這是依據(jù)法律行為論的定義，是將契約作為法律行為的下位概念而產(chǎn)生的，

而法律行為論中的眾多規(guī)則主要適用于契約領(lǐng)域。

*有關(guān)契約概念的源流:羅馬法,中世紀(jì),以及德國法,尤其是自然法對此的影響,可

參見徐滌宇的文章。

3、契約與合同

①我國目前的社會生活中，存在著將“合同”與“契約”相互替換使用的情形。

有學(xué)者提出，今天有必要用“契約”概念代替“合同”；也有人認(rèn)為：“考慮到合同一詞已經(jīng)

約定俗成，廣為流傳，而‘契約'、‘契據(jù)’等提法己在實踐中極少采用，因此我們認(rèn)為區(qū)分

契約與合同實無必要。”還有人認(rèn)為，應(yīng)將契約作為合同的上位概念。

②日本法和臺灣法上的區(qū)別

契約：按照相互對立的復(fù)數(shù)意思表示成立的法律行為。

合同行為：有多個當(dāng)事人作出的，合適的內(nèi)容與方向都相同的多個意思表示一致而成立的法

律行為。與契約的區(qū)別：當(dāng)個別意思表示有相關(guān)問題時，法律效果不同。

*現(xiàn)在也有人反對這樣的分類,認(rèn)為沒有什么特別的意義。

③立足于繼受法的歷史，這兩個詞匯的法律意義可能并不完全是漢語自有的。

考慮現(xiàn)有的語言習(xí)慣及法律涵義的微妙區(qū)別，不加區(qū)分地使用這兩個詞語應(yīng)是可以接受的。

我國目前的爭論多數(shù)是以“契約與合同同義”為前提的，至少是大部分重合的。

4、多義性一一契約可在多種意義上使用:

①英美法上，即使不是約束將來的行為，著眼于其效果，也有把適用契約類型的行為，例如

買賣，稱為契約的；（英美法上,即時交易不認(rèn)為是契約;仔細(xì)想想,日常的話語里也不會

將即時買賣稱為合同）

②當(dāng)某行為產(chǎn)生歸屬一方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)時，不管權(quán)利義務(wù)的量，如須得到其同意，或存

在同意的表象，就有把它稱為契約的，如行政契約。（因止匕,關(guān)于行政契約存在與否的爭論,

可能是雞同鴨講。）

*契約這種社會現(xiàn)象具有多個側(cè)面，某一語境下的使用可能只涉及其部分側(cè)面，因此該詞語

具有多義性是可以理解的。

5、當(dāng)事人（主體）

享有合同權(quán)利的稱為合同債權(quán)人，承擔(dān)義務(wù)的是合同債務(wù)人。

二、合同約束力的根據(jù)

1、基于自的身意思而被約束一一私法自治（意思自治）

前者是德國法上的觀念，后者則為法國法所使用，強調(diào)從意思中尋找行為效力的依據(jù)。

2、約束力的基礎(chǔ)——合意

A有一件古代玉器，B請求A說：“請將那件玉器以10萬元賣給我吧”。A表示同意。

交付玉器時支付10萬元

./___________

A,約束B

交付10萬元時讓渡玉器/

3、合意的構(gòu)造

根據(jù)表示主義，合同中有拘束力的不是意思而是當(dāng)事人的表述。

上述事例中，A、B的內(nèi)心究竟是什么，除當(dāng)事人外無從知曉：因此，“雙方達(dá)成了協(xié)議”

這一現(xiàn)象是從第三人的視角認(rèn)定的，是意思表示的一致而不是意思的一致。

如果A把這件玉器稱為“白石頭”,對于B的請求,A說：“好吧,我把白石頭賣給你吧

雙方表示不一致而內(nèi)心意思一致。此時契約是否成立?

三、排除契約的情形

——合同法第2條第二款：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)

士”

0

1、理由

契約所涉及的主要是利己主義的精心策劃，而不是情感的、非理性的以及自發(fā)性的關(guān)系。

此外，那些在道德上雖然應(yīng)當(dāng)遵守，但并不需要以法院強制力協(xié)助履行的約定，就不是法律

上的契約，如戀人之間的約會。

2、是否所有的身份上的契約都不適用契約法？

（1）傳統(tǒng)上，將婚姻視為契約的觀點曾十分有力，可以感受到個人主義的影響。

根據(jù)這一理論，婚姻主要是作為平等主體的夫與妻之間締結(jié)的共同生活的契約?；橐銎跫s的

實質(zhì)合適的內(nèi)容主要是經(jīng)濟合伙和共同生活，圍繞這兩方面衍生出夫妻之間的具體人身關(guān)系

和財產(chǎn)關(guān)系。

（2）但強制執(zhí)行將害于婚姻的和諧、信任和合作，而且法院也無法對破裂的婚姻給予救濟。

現(xiàn)在則有將婚姻看作“合同行為”的觀點；

（3）還有從憲法自由角度看待婚姻關(guān)系的理論；也有新的合同主義的婚姻觀，主要是立足

于自我安排的合法化，還認(rèn)為誠實、公平交易以及有效的計劃，這樣的合同特點將縮小基于

性別的社會不平等。

諸如婚約、財產(chǎn)協(xié)議等，可能視為“合同行為”更有說服力。另外，臺灣法上，婚約具有約

束力，違約者須就相對方的損害負(fù)賠償責(zé)任。（海誓山盟的不可靠）

四、合同的基本特性：相對性（這是債總的合適的內(nèi)容）

1、涵義：指合同關(guān)系和合同的拘束力主要發(fā)生在特定的合同當(dāng)事人之間，原則上只有合同

當(dāng)事人一方能基于合同向?qū)Ψ教岢稣埱蠡蛱崞鹪V訟，合同當(dāng)事人不能向與其無合同關(guān)系的第

三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設(shè)定合同上的義務(wù)。

2、淵源

①羅馬法上，分為對人的訴訟和對物的訴訟。（對人的訴訟是有關(guān)債的關(guān)系的訴訟；對物的

訴訟指的是維護絕對權(quán)的訴訟，包括物權(quán)、身份權(quán)利及家庭權(quán)利。）

物權(quán)是決定權(quán)，義務(wù)人是不特定的一切人。而債權(quán)是相對權(quán)，作為設(shè)定債權(quán)的合同，也同樣

具有相對性。

②英美法上，合同相對性的原則確定是由Tweddlev.Alkins一案。

甲乙之間簽訂了一個合同，甲向丙支付200英鎊，乙向丙支付100英鎊，丙是甲的兒子，與

乙的女兒有婚約，而后來乙沒有支付，丙起訴乙，法院判決其敗訴。

3、合同相對性的內(nèi)涵

①主體：合同的權(quán)利義務(wù)發(fā)生在特定的主體之間。

②合適的內(nèi)容：第三人不能主張合同上的權(quán)利；一方的權(quán)利就是另一方的義務(wù)。

③責(zé)任：當(dāng)事人對自己造成的損害后果承擔(dān)違約責(zé)任；

第三人的行為造成債務(wù)人的違約，仍由債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任；

債務(wù)人只對債權(quán)人負(fù)責(zé)。

4、合同相對性的突破

合同相對性的相關(guān)問題在于難以保障與合同有關(guān)的第三人的利益

①第三人利益合同（例如在機場買的保險）

②債權(quán)的保全和撤銷

③債權(quán)的物權(quán)化

a.租賃權(quán)的物權(quán)化

229條：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。”

*該制度背后存在著特定的考慮：承租人的經(jīng)濟地位、市場的供求、促進長期投資、安居樂

業(yè)的期待（對人的尊重）等。

b.預(yù)告登記制度

物權(quán)法草案19條：“債權(quán)人為了限制債務(wù)人處分不動產(chǎn)，保障其將來取得物權(quán)，有權(quán)向登記

機構(gòu)申請預(yù)告登記；預(yù)告登記后，債務(wù)人違背預(yù)告登記對該不動產(chǎn)作出的處分，不發(fā)生物權(quán)

效力?！?/p>

c.有關(guān)雇傭關(guān)系

法國勞動法規(guī)定：工商企業(yè)的出賣不影響已成立的雇傭合同的效力，即企業(yè)的買受人應(yīng)承受

出賣人的雇主地位，享受其權(quán)利，履行其義務(wù)。

④第三人侵害債權(quán)。

a.傳統(tǒng)的民法理論認(rèn)為：“債權(quán)本身不具有社會公示性，為維護社會交易活動及競爭秩序”

不支持第三人侵害債權(quán)的理論。

b.現(xiàn)在學(xué)說認(rèn)為，第三人“故意”一一有直接損害他人債權(quán)是目的，妨礙債務(wù)人履行債務(wù)，

才能構(gòu)成第三人侵害債權(quán)，主要有以下三種方式：引誘違約；侵害債權(quán)標(biāo)的；侵害債務(wù)人（關(guān)

于要件的構(gòu)成存在較大爭議）

合同法草案125條:第三人明知當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系,采用不正當(dāng)手段,故意阻止債

務(wù)人履行義務(wù),侵害債權(quán)人權(quán)利的,應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

c.我國與“引誘違約”相似的規(guī)定：

《勞動法》第九十九條用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟

損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。（勞動合同法91條也有類似的規(guī)定）

第二節(jié)契約法

一、概述

1、合同法是調(diào)整合同關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

現(xiàn)行合同法生效于1999年10月1日，之前分別有三部針對不同經(jīng)濟領(lǐng)域的合同法，因

此99年合同法被稱為“統(tǒng)一合同法”。統(tǒng)一合同法獲得了學(xué)界的眾多好評，但仍然留下許多

值得商榷的合適的內(nèi)容。

除了99年合同法，民法通則、擔(dān)保法等法律中都規(guī)定了有關(guān)合同的規(guī)范。另外，行政

法規(guī)方面，相關(guān)規(guī)定數(shù)量也十分龐大。

二、契約法的全貌（不僅僅指現(xiàn)行合同法）

?契約法的體系

?契約與關(guān)聯(lián)制度

?契約爭議的解決

契約——協(xié)商、調(diào)解-----裁一―訴訟

三、合同法的功能：

1、規(guī)范財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，決定財產(chǎn)轉(zhuǎn)移屬于正常情形還是不當(dāng)?shù)美?/p>

合同法也被設(shè)計用以防止某些類型的損害，特別是經(jīng)濟性的損害，或至少去賠償那些遭受損

害的人。

2、訂立合同是當(dāng)事人自我設(shè)定權(quán)利義務(wù)的行為，同時雙方當(dāng)事人可以協(xié)商解決有關(guān)的糾紛，

交易習(xí)慣也可以用來處理。同時，信守諾言的準(zhǔn)則也是對當(dāng)事人倫理道德上的要求。為何還

要合同法來進行調(diào)整？

合同法為了保障當(dāng)事人私人目的的實現(xiàn)，設(shè)立了兩種規(guī)范：

①任意性規(guī)范：一方面給予當(dāng)事人更多的選擇；另一方面就通常情形，對契約上的危險作合

理的分配，以補當(dāng)事人意思的不備（所謂契約漏洞），提供當(dāng)事人談判商議的基礎(chǔ)，而降低

交易的不確定性。

②強制性規(guī)定：可在程序及實質(zhì)上保障交易的公平性，并使當(dāng)事人得經(jīng)由法院實現(xiàn)其契約上

的請求權(quán)。

售合同法上的義務(wù)與合同上的義務(wù)有什么區(qū)別?

四、合同法的雙重性格

在承認(rèn)當(dāng)事人自治的同時，強調(diào)作為一定的合理性標(biāo)準(zhǔn)；

另一方面，作為合理性標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范將重點從要件效果的明確劃一向適應(yīng)情況變化的衡平處理

移動。

五、作為開放體系的契約法

圍繞現(xiàn)實生活中的契約相關(guān)問題，需要通過包括契約法在內(nèi)的關(guān)聯(lián)制度共同解決（擔(dān)保

物權(quán)、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為、）；封閉體系的特征之一就是自我完結(jié)，從這個意義上說，契約

法是一個開放的體系。

現(xiàn)代合同法的重要特征,就是利用一般條款推導(dǎo)出古典合同法所無法導(dǎo)出的合同責(zé)任。

第三節(jié)契約法的基本理念

一、契約自由

私法自治在契約領(lǐng)域的體現(xiàn)，這意味著將合同自由視為私法自治的下位概念。

1＞合同自由的合適的內(nèi)容：

①締約自由（積極方面：締約的自由；消極方面：當(dāng)事人排除外力干涉的權(quán)利）

可以從反封建的角度看待這一自由；但近代以來，締約強制紛紛出現(xiàn)。

締約強制的方式有兩種:直接的和間接的。直接的是通過法定的方式;間接的則涉及憲法效

力的私域運用,前者如合同法289條:“從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人通常、

合理的運輸要求。”后者如飯店張貼告示“XX人禁止入內(nèi)”。大家可以考慮一下,類似的約

定是否有效?

②合同合適的內(nèi)容自由

同樣是近代法的原則；現(xiàn)代法中受到公序良俗和行政規(guī)制的限制。

合同法方面的強行性規(guī)范只限制合適的內(nèi)容自由。

③選擇相對人的自由

可以想象的受限場合一一壟斷

④形式自由

近代之前，形式的要求是作為保留證據(jù)的需要而存在的；近代民法以意思為基礎(chǔ)的構(gòu)成，原

則上不要求特定的形式，基于特定契約類型的形式要求為例外。

⑤變更、解除合同自由

⑥選擇裁判自由

*以上原則有幾個是基于反封建的立場,有幾個是基于契約的相關(guān)技術(shù)考量?

2、合同自由原則的基礎(chǔ)性判斷：完全的自由競爭

①當(dāng)事人地位平等性

②當(dāng)事人地位交換性

3、介入的必要性與方式

①民事主體平等性與互換性的喪失

經(jīng)濟實力的懸殊，使法律行為的當(dāng)事人在兩個方面產(chǎn)生極大的差異：談判相關(guān)能力與信息收

集相關(guān)能力。

貫徹合同自由的結(jié)果反而是排除了競爭，否定了作為其基石的自由競爭原理（自我否定）。

*法律上的決定自由與事實上的決定自由的對立。

②介入的可能

a.公法的介入方式：行政規(guī)制，包括針對合同合適的內(nèi)容（例如價格限制）和締約方式的限

制（例如某些合同的訂立須官方的許可或采取特定方式，買房子要到網(wǎng)上簽約就是如此）.

（針對少數(shù)壟斷者，行政規(guī)制十分有效；但也不能杜絕私下約定）

b.民法的介入（主要針對合同的合適的內(nèi)容）：公序良俗的界限；對格式條款的限制。（主要

是使某些條款及合同無效）

*較為明顯的是消費者保護。

由此產(chǎn)生了違反限制性法規(guī)（行政法規(guī)）的合同效力的相關(guān)問題—這屬于總則部分的合適

的內(nèi)容

③合同自由與限制的關(guān)系：介入是為了確保私法自治

有著多種學(xué)說：契約正義論；共同體主義；憲法上的自由決定權(quán)不可侵犯（因為私法自治與

合同自由服務(wù)于人的自己決定規(guī)則）

*對合同自由進行限制是有成本的:在于消費者可能最終承擔(dān)該規(guī)制的成本;在成本無法轉(zhuǎn)

移的場合,經(jīng)營者的積極性就受到限制。例如藥品的限價將可能導(dǎo)致藥廠新瓶裝舊酒,換了

品名和包裝,高價上市;不然,就減少甚至停止受限藥品的生產(chǎn),轉(zhuǎn)向其他高利潤產(chǎn)品。

④即使在自由競爭的階段，為了公益事業(yè)和公益性職業(yè)對合同自由加以限制也是必要的。

道路交通安全法第75條：“醫(yī)療機構(gòu)對交通事故中的受傷人員應(yīng)當(dāng)及時搶救，不得因搶救費

用未及時支付而拖延救治?！?/p>

二、合同正義：

1、合同正義的基本內(nèi)涵：以雙務(wù)契約為主要適用對象，強調(diào)一方的的給付與另一方的對待

給付之間，應(yīng)具等值原則。

主觀正義與客觀正義的對立

*從來都不存在要求雙方當(dāng)事人的給付完全客觀對等的規(guī)則。

2、合同正義的實現(xiàn)方式：

（1）“對心甘情愿者不存在不公正”。主要的通過程序的保障去實現(xiàn)一一是自由主義在自由

競爭中的具體化，促成合同法程序性要素的發(fā)展。

（2）要讓當(dāng)事人有機會脫離不公正合同的約束；也可以規(guī)定提供信息和建議的義務(wù)，但根

據(jù)不是保護弱者，而是依據(jù)一種可以將確保合同風(fēng)險轉(zhuǎn)移給能夠更方便、更直接保護自己的

一方當(dāng)事人承擔(dān)的方式。

3、合同正義是另一種意義上的合同自由？

注重程序的特點決定了合同正義建立在意思自由的基礎(chǔ)上，是為了實現(xiàn)真正的決定自由。

任意性的合同法規(guī)范具有很強的程序性質(zhì)（例如當(dāng)事人可以就合同缺漏進行協(xié)商）；相對于

實質(zhì)公正，形式的合同自由具有優(yōu)先性。

契約法的一般構(gòu)造（以潘德克吞體系為基準(zhǔn)）

意思表示的成立民法總則

一般規(guī)定

成立要件因要約、承諾而合意契約總則

特別規(guī)定契約分則

契約的成立與意思表示有關(guān)的要件?與契約合適的內(nèi)容

有效要件民法總則

有關(guān)的要件

效力發(fā)生要件條件?期限民法總則

效力歸屬要件行為相關(guān)能力?代理民法總則

當(dāng)事人的確定契約總則

契約的當(dāng)事人

為第三人的契約契約總則

契約的解釋民法總則

民法總則

契約的類型

契約的合適的（契約總則）

內(nèi)容

契約的合適的內(nèi)容債法總則

典型契約契約分則

履行請求?履行強制債法總則

救濟手段債務(wù)不履行的一般規(guī)則債法總則

責(zé)任

契約的效力特別規(guī)則契約分則

一般規(guī)則債法總則

清償

特別規(guī)則契約分則

清償?shù)奶?/p>

履行受領(lǐng)債法總則

供?受領(lǐng)遲延

契約的履行障礙

提存?zhèn)倓t

免送事山同時履行抗辯契約總則

履行情勢變更契約總則？

障礙

履行不能債法總則

反對債契約總則

危險負(fù)擔(dān)

務(wù)的履契約分則

行障礙解除契約總則

一般規(guī)則契約總則

解除

特別規(guī)則

契約的終止契約分則

當(dāng)然改止期間屆滿?當(dāng)事人消滅契約分則

第二章合同的類型

契約的歸類有雙重意義:其一,某類契約可能會有一些特殊的效力要件,此外,可確定是否

適用補充當(dāng)事人約定之法律規(guī)范。

—?、有名合同；無名合同

1、有名合同：法律設(shè)有規(guī)范，并賦予一定名稱的合同。

無名合同：未有規(guī)范和名稱的合同。

①純無名契約

②混合契約

純混合契約（真正混合契約）：有名契約與有名契約的混合。

準(zhǔn)混合契約：有名與無名。

*無名合同產(chǎn)生的原因一一契約自由與有名契約的規(guī)定

2、有名合同的存在意義一一主要的不是在于規(guī)定合同的效力，而是可以對合同進行解釋（，

是著眼于裁判的制度。

3、有名合同的識別

①類型觀察法

民法就契約類型并未真的將之定義化，事實上僅將之當(dāng)成類型加以規(guī)范而已。法院卻傾

向于盡可能利用法律所已規(guī)定之契約類型處理當(dāng)事人所締結(jié)之契約，而忽略其間之差距。

②應(yīng)斟酌當(dāng)事人的締約目的

*不同的類型會有不同的法律適用,從而在效果上產(chǎn)生差異――買賣與加工承攬

4、無名合同法律適用相關(guān)問題：

①吸收說：主要因素是典型契約時，為典型契約吸收。

②結(jié)合說：把契約要素抽出，看何種要素符合典型契約而結(jié)合適用。

③類推適用說：將各要素抽出，類推適用各典型契約

④鄭玉波：純無名契約一一類推適用；混合契約一一依性質(zhì)分別準(zhǔn)用有名契約

⑤曾隆興之判斷順序：當(dāng)事人意思一一法律規(guī)定一一習(xí)慣一一法理一一形成判例

*最終可能還是訴諸法感

我國法的規(guī)定："本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可

以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定”（合同法124條）。

二、雙務(wù)合同；單務(wù)合同

1、雙務(wù)合同：當(dāng)事人相互負(fù)有債務(wù)，且兩債務(wù)互為對價，這樣的合同稱為“雙務(wù)合同”；

單務(wù)合同：僅有一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)債務(wù)的，稱為“單務(wù)合同”。

*對價的有無,按照當(dāng)事人主觀判斷。

2、區(qū)別的意義：兩者適用的法律規(guī)定存在差異，履行抗辯權(quán)（66-68條）及危險負(fù)擔(dān)（142

條）等是雙務(wù)合同特有的規(guī)范。

三、有償合同；無償合同

1、有償合同：當(dāng)事人的經(jīng)濟損失互為對價的契約;

無償合同：僅有一方當(dāng)事人付出經(jīng)濟代價的契約。

2、區(qū)分的意義：通常情況下，無償合同中，債務(wù)人的義務(wù)程度相對低一些；例如超市的免

費存包柜。另外，在瑕疵擔(dān)保方面也存在差異。

3、通常情況，有償合同與雙務(wù)合同一致；無償合同與單務(wù)合同一致。

是否存在不一致的情形?（210條:自然人之間的借款合同,自貸款人提供借款時生效。）

有償無償著眼于當(dāng)事人是否存在經(jīng)濟損失,而單務(wù)雙務(wù)則重視是否存在對待給付。

四、諾成合同；實踐合同（要物合同）

1、諾成合同：憑合意就可成立的合同；

實踐合同：合意之外，還需要交付標(biāo)的物等其他給付行為才能成立的合同。

2、要物合同是羅馬法上的歷史遺跡，多為無償合同，以物的交付為成立要件是要當(dāng)事人在

交付前慎重考慮，具有警告的功能。

因此，有認(rèn)為鑒于擔(dān)保的存在及交易安全，要物性應(yīng)該予以緩和，甚至消除。（

3、成立要件還是生效要件？

367條：“保管合同自保管物交付時成立，但當(dāng)事人另有約定的除外?！?/p>

210條：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效?！?/p>

可以認(rèn)為，將交付行為視為生效要件是對合同要物性的緩和。

五、一時性合同；繼續(xù)性合同

1、一時性合同：一次給付就使合同合適的內(nèi)容實現(xiàn)的合同（包括分期給付），時間因素對合

同的合適的內(nèi)容和范圍沒有影響。

繼續(xù)性合同：合同合適的內(nèi)容非一次給付可完成，需繼續(xù)實現(xiàn)的合同，如雇傭、租賃，隨著

時間的推移，產(chǎn)生新的權(quán)利義務(wù)。

2、繼續(xù)性供給合同：當(dāng)事人約定一方在一定或不確定的期間內(nèi)，向他方繼續(xù)供給定量或不

定量的特定品種物品，他方支付由此而生的價金，例如供用電力、自來水等合同。

*繼續(xù)性功績與分期給付的區(qū)別在于，后者有一個自始確定的總給付，前者的每一次給付都

具有相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟上及法律上的獨立性。

*重復(fù)合同關(guān)系:固定電話（月租加計量收費）

*考慮一下,電話的月租費的對價是什么?（為什么收月租？）

3、區(qū)別：

①合同消滅的溯及力：前者有，后者無；

②繼續(xù)性合同中，一旦出現(xiàn)合同存在的基礎(chǔ)關(guān)系（信賴關(guān)系）消滅，則合同中止

六、預(yù)約；本約

1、預(yù)約：約定將來訂立一定契約的契約；

本約：履行預(yù)約而訂立的契約。

區(qū)分本約與預(yù)約,要觀察當(dāng)事人的意思。

代物清償?shù)念A(yù)約,針對中小客戶是相當(dāng)有效的。當(dāng)然,該預(yù)約可能違反了公序良俗。

2、預(yù)約的效力是一方當(dāng)事人可請求對方履行訂立本約的義務(wù)。

臺灣法上，可請求對方履行本約。

七、第三人利益合同一為第三人規(guī)定合同上權(quán)利的合同

甲到乙銀行向丙的銀行卡里匯款款00元；丙發(fā)現(xiàn)該筆款項沒有到賬，于是向銀行請求

履行。

1、羅馬法上并不承認(rèn)第三人享有合同上的請求權(quán)；現(xiàn)代法一般從尊重當(dāng)事人意思的立場出

發(fā)，承認(rèn)第三人可以享有合同上的權(quán)利，最典型就是保險合同。

理論依據(jù)：

(1)承諾說

(2)代理說

⑶繼受說

(4)直接取得說：該說又分為契約說、單獨行為說和共同行為說

契約說認(rèn)為第三人基于第三人利益合同，直接取得獨立之權(quán)利，不以承諾、繼受為必要。

單獨行為說認(rèn)為第三人利益合同在當(dāng)事人之間固為合同，但對第三人則為單獨行為。

共同行為說采與單獨行為說相同的一方行為之見解，但認(rèn)為第三人的權(quán)利來自合同當(dāng)事人作

為一方的共同行為。

(5)雙合同理論

(6)無因管理管控說

2、效果(我國法沒有具體的規(guī)定，學(xué)說上認(rèn)為應(yīng)設(shè)定相應(yīng)的法律規(guī)則)

①大陸法的規(guī)則認(rèn)為，第三人(受益人)表示接受合同上的權(quán)利時，則合同當(dāng)事人失去變更、

撤銷合同的權(quán)利。

②相關(guān)問題在于受益人做出接受的意思表示后，債務(wù)人不履行，債權(quán)人是否仍然有損害賠償

請求權(quán)？

③當(dāng)事人的善意、惡意、有無過失方面，從要約人(甲)的方面考慮，這與代理是相同的。

3、責(zé)任承擔(dān)：

合同法64條：“當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者

履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任

該條文沒有規(guī)定第三人的違約損害賠償請求權(quán)，因此第三人能否請求實際履行并不明確。學(xué)

說上認(rèn)為應(yīng)肯定第三人的合同請求權(quán)。

《保險法》第49條規(guī)定：保險人對責(zé)任保險的被保險人給第三人造成的損害，可以依照法

律的規(guī)定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金。

《民用航空法》第168條賦予了受害人一定條件下對保險人的直接訴權(quán)。

第三章合同的成立

本章主要考察合同的成立。第一章已經(jīng)介紹過合同基于合意而成立，因此這里要研窕的

就是合意可以通過幾種方式形成以及分別的過程。

第一節(jié)通過要約與承諾成立合同

此時的合同，可以定義為按照一方當(dāng)事人的要約與另一方當(dāng)事人的承諾的合意而成立的

法律行為。

合同法13：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！?/p>

一、要約一一是希望和他人訂立合同的意思表示（14條）

嚴(yán)格地說，應(yīng)是一旦相對方作出接受的意思表示，合同就成立的意思表示。發(fā)出要約的是要

約人，接受要約的是受要約人。

（-）要約的構(gòu)成要件

1、要約的確定性

要約必須明確地具體說明交易條件；但并非須完全確定，若是一個清醒的相對人可以根

據(jù)交易習(xí)慣或雙方當(dāng)事人的以往經(jīng)驗確定交易條件，那就可以被認(rèn)為是確定的。

2、受要約拘束的意思

要約必須表示，一旦受要約人接受，要約人愿意接受其約束。在沒有說明的情況下，取

決于（一個理性的）受要約人的理解（客觀解釋）。

3、向特定的人發(fā)出？

合同法并沒有規(guī)定這樣的要件，多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為要約須具備該要件。隨著交易手段的發(fā)

展，恐怕這樣的規(guī)定在現(xiàn)時很難成立，例如合同法15-2：“商業(yè)廣告的合適的內(nèi)容符合要約

規(guī)定的，視為要約”（公眾要約）；再如漢口路上小吃店里的辣椒醬。

其實,這里要判斷的是是否任何人都可以成為當(dāng)事人。對于沒有說明針對對象的意思表

示,如果任何人都可以成為當(dāng)事人,則構(gòu)成要約?！@與交易類型與合適的內(nèi)容的固定化、

自動化有關(guān),可以想象一下坐出租車的情形。

（-）要約邀請（要約引誘、邀約）

1、要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、

招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。（15條）

[in-i]畢業(yè)生到人才市場找工作，有單位貼出告示：“聘法務(wù)一名，大學(xué)本科，待遇從

優(yōu)”。然后，在告示的底端用小字寫上：“詳細(xì)事宜，面試時確定:

雇傭合同中，被雇傭者的個人品質(zhì)十分重要，至少見過面才能確定。因此，對于同意該

告示并不能使合同成立。

2、主要的，要約邀請的發(fā)出者不愿意受到該意思的約束。

關(guān)鍵在于理智的受要約人如何理解該意思表示。

某意思表示究竟是要約還是要約邀請,聽說過誰為此打官司嗎?

（三）兒種情形

1、自動售貨機

被認(rèn)為是要約，投入錢幣的行為就是對要約的同意（承諾）。這里有什么異常的嗎?

2、懸賞廣告

有人屬于單方行為的；也有認(rèn)為屬于要約。相關(guān)問題在于若有人不知道懸賞而從事了行為,

應(yīng)該怎么辦。不知懸賞，就無從承諾，由此看來，單方行為更為妥當(dāng)。但考慮到意思表示并

不需要表示意思，不需要有響應(yīng)要約的意思即能成立合同。那么定性的相關(guān)問題便成為無意

義的爭論了。

*如果有幾個人都完成了懸賞所定的行為,該?怎么辦?

（四）要約的形式

合同法并沒有直接規(guī)定要約的形式。從合同法關(guān)于要約生效時間的規(guī)定看，要約的形式包括

對話、信件、電報、電話、傳真、數(shù)據(jù)電文等。

（五）要約的效力

1、生效時間

①發(fā)信主義與到達(dá)主義

英美法上對于郵寄要約采取發(fā)出即生效的做法，稱發(fā)信主義；

若認(rèn)為要約到達(dá)受要約人才生效，則為到達(dá)主義，大陸法系多采該規(guī)則；但并非要求受要約

人實際控制或了解，只要到達(dá)其控制范圍即可。

發(fā)信主義限制了要約人撤回要約的權(quán)利；郵寄事故風(fēng)險由要約人承擔(dān)。

②合同法采到達(dá)主義

16條：要約到達(dá)受要約人時生效。

采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定相關(guān)系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該

特定相關(guān)系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定相關(guān)系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任

何相關(guān)系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。

2、要約的效力合適的內(nèi)容一一拘束力（德國、瑞士、斯堪的納維亞的說法）

①形式拘束力：要約一旦生效，要約人不能隨意撤銷。

②實質(zhì)拘束力：要約一經(jīng)承諾，即能成立合同。

我國的規(guī)定?

3、要約的效力期間

①有約定從約定

②未有約定的，要約以對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；要

約以非對話方式作出的，在令軍期限內(nèi)有效。

（六）要約的撤回與撤銷

1、撤回：在要約發(fā)生效力之前，要約人阻止其生效。

17條：要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時到達(dá)

受要約人。

2、撤銷

①要約生效之后，要約人使其失去效力。

理由:既然沒有承諾，要約本身就不會產(chǎn)生的具體的權(quán)利義務(wù)。

對話要約在對話中隨時可以撤銷。

18條：要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。

②不得撤銷的情形

19條：要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；受要約人有理由認(rèn)為要

約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。

*并非強制性規(guī)定，只是在以上情況下，撤銷將使要約人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

③正常情況下可期待如期到達(dá)的撤銷通知,因故在承諾通知發(fā)出后到達(dá),承諾人若沒有將此

事即使通知要約人,則撤銷通知有效,合同不成立。

不到達(dá)，遲延到達(dá)的風(fēng)險撤回的可能

發(fā)信主義即使不到達(dá)，意思表示也生發(fā)信即生效，不能撤回

效

到達(dá)主義不到達(dá)或遲延的情況下，意到達(dá)才生效，發(fā)出人在到達(dá)前都

思表示不生效有撤回的可能

（七）要約的失效

1、20條規(guī)定了四種情形：

拒絕要約的通知到達(dá)要約人；要約人依法撤銷要約；承諾期限屆滿，受要約人未作出承

諾；受要約人對要約的合適的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。

2、要約生效后要約人喪失行為相關(guān)能力或死亡

我國法沒有規(guī)定；學(xué)說認(rèn)為不必然導(dǎo)致要約的失效。

相關(guān)問題的關(guān)鍵在于要約生效之后，要約人的情況變化對其有什么樣的影響。行為相關(guān)

能力的喪失，只要要約人沒有特別的意思，應(yīng)該對要約效力沒什么影響（保護相對人）；死

亡的場合,首先是要約人的繼承人能否繼承要約人的地位,然后再判斷要約的效力相關(guān)問題。

當(dāng)然，如果相對人知道死亡等情況，則要約失效。

而且，受要約人沒有理由承擔(dān)要約人死亡的風(fēng)險。

二、承諾：承諾是受要約人同意要約的意思表示（21條）

（一）構(gòu)成要件

1、承諾應(yīng)由受要約人（承諾人）作出

承諾人在發(fā)出承諾之前死亡的，其繼承人能否繼承承諾人的地位？考慮要約的合適的內(nèi)

容多大程度上具有個人性，另外是否具有人身信賴。

2、承諾應(yīng)向要約人作出

3、承諾合適的內(nèi)容與要約一致

*通常認(rèn)為，30的規(guī)定是開放性的，實質(zhì)性變更不限于列舉的事項。

合同法作了變通，30條規(guī)定：承諾的合適的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的合適的內(nèi)容一致。受要約

人對要約的合適的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或

者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方式方法等的變更，是對要約合

適的內(nèi)容的實質(zhì)性變更。

31條規(guī)定：承諾對要約的合適的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者

要約表明承諾不得對要約的合適的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的合適的內(nèi)

容以承諾的合適的內(nèi)容為準(zhǔn)。

31條的規(guī)定對要約人不利，如果不同意非實質(zhì)性變更，其承擔(dān)了通知義務(wù)。此時沉默被

視為同意。德國判例，同樣的沉默原則上被認(rèn)為是拒絕。

（二）承諾的生效

1、原則：在承諾期限內(nèi)到達(dá)要約人（26條）

采取到達(dá)主義，其合理性基礎(chǔ)是現(xiàn)代通訊手段的迅速化。

2、承諾期限

（1）要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。

信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式

作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時開始計算。

要約以對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；要約以非對話

方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。

3、超期承諾

（1）原則上當(dāng)然不被當(dāng)作承諾，合同法28條規(guī)定：受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除

要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。

（2）作為例外，受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達(dá)要約人，但

因其他原因承諾到達(dá)要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限

不接受該承諾的以外，該承諾有效。

法國法上的判例認(rèn)為，即使承諾在郵寄過程中丟失，承諾也有效。

（四）承諾的形式

合同法22條規(guī)定，承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通

過行為作出承諾的除外。

實際上就是意思表示的形式，這里不多闡釋。

（五）承諾的撤回

合同法27條：承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與

承諾通知同時到達(dá)要約人。

（六）承諾的效力

1、合同法25條：承諾生效時合同成立。

2、合同成立的時間一一承諾生效時

當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。

當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。

簽訂確認(rèn)書時合同成立。

3、合同成立的地點一一承諾生效的地點

采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，

其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。

當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。

第二節(jié)擬制要約與承諾的合同成立

將要約和承諾視為合同訂立的唯一方式是錯誤的;在現(xiàn)實的許多場合下,要求明確區(qū)分

兩者是不可能也是不現(xiàn)實的。

一、意思實現(xiàn)

合同法26條:“承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效

承諾無須向要約人表示，一經(jīng)作出，合同即成立。

例如:打電話到飯店訂包間

1、要件：須有交易習(xí)慣或要約的要求須有被認(rèn)為是承諾的事實或行為，按照交易習(xí)慣或社

會上一般的理解來判斷。2、主要有兩種形式：履行行為與占有行為或使用行為。

要有容易辨認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，履行是一種，在送來的貨物上進行使用也是明顯的標(biāo)志。

德國通說，無論哪一種，都需要有承諾意思，不需要表示意思，行為人此時須具有行為相關(guān)

能力。

3、相關(guān)問題：與默示的承諾的關(guān)系？

默示的承諾是針對要約人的行為。如向要約人發(fā)貨；而意思實現(xiàn)則并非針對要約人，如賓館

應(yīng)客人要求而預(yù)留房間。因此，26條既包括默示的承諾，也包括意思實現(xiàn)。

二、交錯要約雙方向?qū)Ψ桨l(fā)出了合適的內(nèi)容相同的要約，從而使合同成立。

學(xué)說上由肯定和否定的觀點，通說是肯定的；從以上關(guān)于合意構(gòu)造的分析來看，這是可以接

受的結(jié)論。與一般的要約承諾相比有什么明顯區(qū)別?合同成立的時間：后到達(dá)的要約生效

時間。

第三節(jié)事實合同關(guān)系

[in-2]因為順路的緣故，A每天都開車將鄰居送到工作單位。某天發(fā)生了交通事故，導(dǎo)

致鄰居的受傷，其要求A承擔(dān)賠償責(zé)任。

[III-3]在與公司的勞動合同到期之后，雖然沒有續(xù)約，B仍然在公司里上班。老板主張

不存在勞動合同而拒絕支付報酬。

nn-4]c在新街口停自行車時，乘看車人不注意，沒付錢就走了。當(dāng)他回來取車時，看

車人要求他支付停車費。c主張自己在停車時并未同意支付費用，雙方?jīng)]有合意，不存在合

同。

一、事實合同關(guān)系理論

特定的合同類型可以基于事實上的現(xiàn)象而成立，這被稱為“事實的合同關(guān)系”理論；德

國學(xué)者Haupt首倡，試圖要說明合同成立的另外一種途徑。

完全放棄了對意思表示的要求。

二、現(xiàn)代意義

1、對于基于社會接觸的事實合同

①對于締約過失，作為合同還是侵權(quán)行為法的合適的內(nèi)容，本身就是一個相關(guān)問題，并非一

定要作為合同處理。

②好意同乘的相關(guān)問題，主要的相關(guān)問題是運送者的責(zé)任減輕法理，合同并不是唯一的解決

解決方案。通過侵權(quán)法上的過失相抵、部分因果關(guān)系、部分的責(zé)任論等，也有解決的可能。

（考慮一下,按照侵權(quán)行為法應(yīng)該如何解決1111-2]中的相關(guān)問題？）

③使用借貸期間屆滿后的利用關(guān)系，可以通過不當(dāng)?shù)美麃碚f明返還請求權(quán)：按照事實合同關(guān)

系，在說明上比較方便。

2、對于基于共同關(guān)系而產(chǎn)生的事實合同關(guān)系，也能通過不當(dāng)?shù)美确ɡ砑右越鉀Q；采取事

實合同關(guān)系，在說明上也是比較方便的。

3、基于社會給付義務(wù)產(chǎn)生的事實合同關(guān)系

①存在事實上的利用關(guān)系時，利用者不承認(rèn)有締約意思時，如果認(rèn)為存在合同則支付對價的

義務(wù)被承認(rèn)。

當(dāng)然，多數(shù)場合可以通過認(rèn)定當(dāng)事人的默示締約意思來擬制合同成立。但在當(dāng)事人明白

地否認(rèn)締約意思存在時，學(xué)說對于如何處理存在分歧：

A、不當(dāng)?shù)美f。此時應(yīng)按照不當(dāng)?shù)美麃硖幚?。按不?dāng)?shù)美绾翁幚?）

B、事實合同關(guān)系說。有時不當(dāng)?shù)美?無因管理管控?侵權(quán)行為的要件并不充分，如果

對利用人課以與合同合適的內(nèi)容相同的給付義務(wù)是必要的，就承認(rèn)存在事實合同關(guān)系。

其實通過不當(dāng)?shù)美麃硖幚矶际强赡艿模紤]的是便利程度。由于不當(dāng)?shù)美€要證明

善意/惡意等，因此為了方便地說明，采取事實合同關(guān)系是可以的。

②社會典型合同場合

采事實合同關(guān)系理論，則可以限制意思表示瑕疵、行為人無相關(guān)能力等的主張；但這并

不是該理論本來的意圖。

相關(guān)問題是為什么法律行為的理論不適用?

第四節(jié)合同的形式

一、沿革

1、羅馬法十分看重形式的重要性，以形式作為約束力的來源；近代法則強調(diào)意思自治，在

形式方面也注重自由；目前，在特定的領(lǐng)域，如消費者保護方面，出現(xiàn)了形式強制，甚至規(guī)

定了非常具體的要求,如德國對保險合同的字體都做了規(guī)定。*為什么會有這樣的轉(zhuǎn)變?2、

主要功能：證據(jù)功能警示功能信息透明化與信息提供功能公法功能：滿足國家管理管控的

需要

二、我國法的規(guī)定

1、作為原則，當(dāng)事人訂立合同，可以采取書面形式、口頭形式和其他形式。

2、法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，

應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）

等可以有形地表現(xiàn)所載合適的內(nèi)容的形式。

*合同法要求借款、長期租賃、相關(guān)技術(shù)轉(zhuǎn)讓、相關(guān)技術(shù)開發(fā)等合同為書面合同；

*城市房地產(chǎn)管理管控法要求房地產(chǎn)買賣為書面形式等。

分別是出于什么樣的功能相關(guān)需求3、還存在通過行為來表現(xiàn)的合同。

可見，我國法對合同形式的限制程度較低，只有在例外（法定、約定）的場合，才要求特定

形式。三、設(shè)定形式要件的理由

1、形式要件主要是書面形式，要考慮到采取形式要件的代價：

紙張和印刷的費用；應(yīng)被保護的當(dāng)事人在理解文本方面往往是缺乏相關(guān)能力或技巧的；書面

形式也并不能從根本上消除相關(guān)能力上的差距一一家長式的保護未必起到溫情脈脈的效果

2、公證形式公證需要一定時間去完成，恰好給予當(dāng)事人更多考慮的機會一一警示功能的實

現(xiàn)；另外，在制度上需要公證人作為專家，觀察當(dāng)事人的意圖。

目前，公證形式一般都是約定的，因此公證形式的效力應(yīng)從當(dāng)事人的意思。*公證遺囑相關(guān)

問題

四、欠缺形式要件的合同效力

1、大陸法系通常將這樣的合同規(guī)定為無效，因為形式要件既然一般是為了保護特定的當(dāng)事

人，那就讓其免除對抗請求的負(fù)擔(dān)。

英國法上，這樣的合同通常被認(rèn)為是不可履行的，在被自動履行之前，與無效沒什么區(qū)別。

2、應(yīng)考慮形式要件的目的，分別進行考慮

保護特定當(dāng)事人的形式的欠缺，合同無效；如果形式要件的目的在于特定的管理管控要求，

相對無效也是可能的選擇。3、履行

36條：”法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形

式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！?/p>

①書上的觀點認(rèn)為，根據(jù)36條的反對解釋，欠缺形式要件的合同不成立。但根據(jù)36條，履

行義務(wù)僅僅導(dǎo)致成立的話，并沒有太大的意義，成立并不足以作為保有給付的原因，所以履

行的后果解釋為合同生效也無妨。

②因此，欠缺形式要件的合同，可以認(rèn)為無效。

③履行使合同生效是否具有溯及力：德國通說是否定的。

④對36條應(yīng)采取限縮解釋，如果形式涉及公共利益，履行行為也可能無法使合同生效。

第五節(jié)格式條款（合同）一、格式條款的定義

1、一方當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。

有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)理解為不可協(xié)商更改的條款，且不應(yīng)強調(diào)重復(fù)使用。這樣的理解從個別意義上

說是可以的,但顯然不是立法所要規(guī)范的主要情形,格式條款的主要功能就是多次使用。

*AGB的定義：“為眾多合同實現(xiàn)擬定的，使用人在訂立合同時向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出的合同?！?/p>

2、消費者接受格式合同最根本原因在于成本方面一一談判的成本、取得必要信息的成本或

找到更有利的要約的成本，與其因此而取得有利條件相比完全不成比例。

*“貨比三家”一一但在商品提供者數(shù)量十分龐大的情況下,調(diào)查成本可想而知。

同時，格式條款的采用使裁判結(jié)果的可預(yù)見性大大提高。當(dāng)然，格式條款的缺陷十分明顯。

*對格式條款進行規(guī)制的依據(jù)的傳統(tǒng)觀點:

多數(shù)認(rèn)為是壟斷或者優(yōu)勢經(jīng)濟地位,但也有人為應(yīng)從交易成本及信息不對稱方面考慮。

3、擬定人與使用人在某些情況下，擬定人與使用人并非同一人。是否構(gòu)成格式條款要從擬

定人的主觀意圖角度考慮，與使用人的意圖無關(guān)。

合同法規(guī)定的是“提供格式條款的一方”，指的是具體情形，因此是使用人。*示范合同

二、對格式條款的控制方式立法：合同法中的規(guī)定就是典型的例子；

司法：通過司法活動，主要是確認(rèn)某些格式條款無效（隱蔽控制）；

行政：行政法規(guī)的規(guī)制具有普遍性。各地都有相應(yīng)的法規(guī)和規(guī)章，有的還建立了格式合同的

備案制度。

各自的優(yōu)勢和弱點是什么、哪一種手段是最有效的?

三、格式條款進入合同

1、格式條款的特征就是一方當(dāng)事人具有單方面將該條款引入合同的意圖（提出）。

2、合同法規(guī)定了使用人的義務(wù)（指示和知悉可能性）

39條:采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間

的權(quán)利和義務(wù),并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款,按照對方的要

求,對該條款予以說明。

《上海市合同格式條款監(jiān)督條例》第九條:格式條款含有免除或者限制自身責(zé)任合適的內(nèi)容

的,提供方應(yīng)當(dāng)在合同訂立前,用清晰、明白的語言或者文字提請消費者注意。通知、聲明、

店堂告示等還應(yīng)當(dāng)設(shè)在醒目位置。

①使用人的指示以合理的方式

39條：采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間

的權(quán)利和義務(wù),并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款,按照對方的要

求，對該條款予以說明。

合同法僅規(guī)定提供方對免責(zé)條款的說明義務(wù),并不充分。

發(fā)生在合同訂立時；例外:店堂公告

指示不要說:按照合同的性質(zhì),明確指示有巨大困難的,不適用有關(guān)指示的規(guī)定;

指示必要說:店堂公告等往往無法被閱讀到,不指示是不夠的。

②知悉的可能性

相對人在作出合理期待的努力后能理解格式條款的合適的內(nèi)容；

可期待的方式：取決于相對人及合同的特質(zhì)

*提供較低價格商品或服務(wù)的合同，格式條款應(yīng)簡明，否則不可合理期待顧客知悉其合適的

內(nèi)容

四、格式條款的無效

40條：格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免

除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。

恐怕要做限制解釋,并不是所有的限制責(zé)任條款都是無效的?！苯棺詭Ь扑?？

五、格式條款的解釋

①客觀解釋：約款為了使多數(shù)契約統(tǒng)一處理的法相關(guān)技術(shù)，因此無視個別契約的成立與當(dāng)事

人的內(nèi)心意向、偶發(fā)的個別的特殊利益，所以要求進行客觀的解釋。

②類型化的解釋：雖然以客觀為基礎(chǔ)，但與普遍適用的法律不同，約款是針對特定的顧客圈

的，其基準(zhǔn)就成為“顧客圈的平均的合理的理解可能性”。

③限制的解釋：對約款合適的內(nèi)容尤其是課以相對人責(zé)任的條款，要進行嚴(yán)格的解釋。

④不明確準(zhǔn)則：在運用限制的解釋方式方法時，如果遇到不明確的條款，則稱為“不明確準(zhǔn)

則”。即“作成者不利的原則”，但該原則不適用于沒有多義的場合。

41條對格式條款的理解發(fā)生爭議時,應(yīng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上

解釋的,應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。當(dāng)格式條款和非格式條款發(fā)生沖突時,

應(yīng)采用非格式條款。（不明確準(zhǔn)則）

第四章締約過失責(zé)任第一節(jié)概述一、概念：

在合同締結(jié)過程中，由于一方當(dāng)事人的過失導(dǎo)致對方的損害的場合，其將承擔(dān)損害賠償

的責(zé)任。這個責(zé)任理論是德國法的學(xué)說與判例發(fā)展起來的。法國法系:將這種情形歸入侵

權(quán)法中;英美法系:沒有這種情況的一般規(guī)則。

二、史的概觀1、德國法一一“權(quán)利?法益指向型”

德國法傳統(tǒng)上：合同有效一一履行利益；合同無效一一恢復(fù)原狀；

在此框架下，無過失的相對人因有過失者的行為而導(dǎo)致的損害無法請求賠償，這是不妥當(dāng)?shù)模?/p>

對于由于過失導(dǎo)致的合同不成立或無效，德國侵權(quán)行為法也無能為力；

1861年，耶林提出“合同無效一一信賴?yán)妗钡哪Ｊ?，作為第三種責(zé)任類型；Canaris也是

在信賴原理基礎(chǔ)上考慮這個相關(guān)問題；

該理論在德國民法典中得到了體現(xiàn)，在意思表示無效?撤銷、原始不能的場合等，是承

認(rèn)信賴?yán)?，但?guī)定是分散的。2002年債法改革，德國法將締約過失明文化。

德國法上的締約過失最初主要是為了避免德國侵權(quán)行為法的弱點。關(guān)于其基本的發(fā)展軌

跡,可參照齊曉琨:《德國新、舊債法比較研究》,法律出版社,44頁下。

2、荷蘭民法的規(guī)定一一“過程指向型”荷蘭民法將締約交涉分為三個階段：第一階段，當(dāng)

事人自由交涉破裂的時候，相互不承擔(dān)損害賠償義務(wù)；第二階段，按照誠信與衡平，雖然當(dāng)

事人仍然有使交涉破裂的自由，只是需要以賠償相對人的締約支出費用的全部或一部分；

第三階段，按照誠信與衡平，當(dāng)事人沒有使交涉破裂的自由；使交涉破裂的當(dāng)事人須賠償相

對人締約支出費用以及期待利益。3、日本接受“締約過失”制度的誘因：締約交涉階段的

過失，按照侵權(quán)行為法，對被害人難以提供適當(dāng)?shù)木葷?作為解決締約交涉階段糾紛的法規(guī)，

欺詐?錯誤理論難以提供適當(dāng)救濟；現(xiàn)代交易多數(shù)不是通過一次要約一一承諾的過程完成，

因此規(guī)范交涉過程的行為規(guī)范是必要的；企業(yè)組織體交易的復(fù)雜性，要為信賴現(xiàn)場人員的相

對人提供救濟，需要締約過失理論。4、中國法民法通則沒有該制度，合同法采納了締約過

失理論。三、締約過失責(zé)任的性質(zhì)

相關(guān)問題點①與侵權(quán)行為法的關(guān)系：我國法上，這樣的場合可以承認(rèn)侵權(quán)責(zé)任的存在；此時

被當(dāng)作契約責(zé)任的締約過失有何意義？②責(zé)任的基礎(chǔ)：為什么說是對信義則的違反？

③能否統(tǒng)一把握：締約過失有各種類型，各種相關(guān)問題的性格有很大的差異，能否對此進行

統(tǒng)一的把握便成為相關(guān)問題。第二節(jié)締約過失的理論類型

一、契約非締結(jié)型

（一）交涉破裂型——契約交涉的不當(dāng)破裂

1、相關(guān)問題點：如果承認(rèn)責(zé)任的存在，可能與合同法的基本原則相抵觸

①與合意原理的抵觸②與締約自由的抵觸

2、責(zé)任的基礎(chǔ)①自由的界限一一誠信原則

當(dāng)事人根據(jù)誠信原則負(fù)有防止對方人身及財產(chǎn)受到侵害的義務(wù)。

A、責(zé)任依據(jù)：雖然有不締約合同的自由，但此過程中也不能侵害對方。

B、責(zé)任合適的內(nèi)容：此時賠償信賴?yán)妫唧w而言，是相對方因信賴而支出的費用。

②合意的擴張一一契約的成熟度理論

A、責(zé)任基礎(chǔ)：合同是對一個個相關(guān)問題達(dá)成合意而形成的，中途退出的當(dāng)事人的責(zé)任，是

因為對中間合意的違反而產(chǎn)生的。B、責(zé)任合適的內(nèi)容：責(zé)任合適的內(nèi)容，依據(jù)中間合意的

合適的內(nèi)容一一契約成熟度一一而變化，因此履行利益的賠償也是可能的。

③從合意到關(guān)系一一關(guān)系契約理論有關(guān)關(guān)系契約的理論,可參見內(nèi)田貴的名著:《契約的再

生》;另外還有麥考尼爾:《社會契約論》。A、責(zé)任依據(jù)：契約，不僅因為當(dāng)事人合意而成

立，之前當(dāng)事人之間存在著共同體的關(guān)系。B、責(zé)任合適的內(nèi)容：違反了共同體的義務(wù)，相

對人因信賴而支出的費用及法律地位的變化，都可在損害賠償?shù)姆秶?/p>

*請同學(xué)們注意以上三種理論與合同制度的基本原理之間的關(guān)系。

（二）偶發(fā)事故型

締約過程中，由于發(fā)生事故而導(dǎo)致當(dāng)事人的權(quán)利受到侵害。

最著名的莫過于1911年德國“地氈卷案

顧客A到商店甲購買地氈，在店員C的協(xié)助下進行挑選。此時，兩卷豎立的氈卷由于

店員的觸碰而傾倒，砸傷了顧客A及她的女兒B。

在德國法上，由于無法通過侵權(quán)行為法獲得救濟，因此帝國法院采納來締約過失的理論。當(dāng)

時法官以“隨后即將訂立的合同的一種事前的效應(yīng)”為由，適用合同責(zé)任。

但設(shè)想以下情況：

上述事例中，顧客A只是到商店來看看，根本沒有打算購買。

此時，帝國法院的理由就站不住腳了。

因此，此后的判決理由傾向于承認(rèn)一種“法定”，并非來源于合同本身的責(zé)任。

也有學(xué)者認(rèn)為,到商店去,即使沒有購物的意圖,也受到締約過失的保護?！斑@是因為百貨

商場的裝潢也在實現(xiàn)與這些人的溝通,并興許在以后引起買受行動J

二、契約締結(jié)型（一）契約無效型

X公司與Y研究所簽訂了協(xié)議，由研究所開發(fā)增強記憶相關(guān)能力的藥物甲，X公司則負(fù)

責(zé)市場開發(fā)與營銷。后來，該研究所發(fā)現(xiàn)所謂的藥物甲，從一開始就是某研究院杜撰實驗數(shù)

據(jù)的結(jié)果，該開發(fā)本次項目就失敗了。X公司之前已經(jīng)為此投入了100萬元。

1、合同效力原始不能，合同無效。

2、締約過失責(zé)任因為相信合同是有效的，要賠償由此而生的損害。

①責(zé)任基礎(chǔ)一一誠信原則論

合同締結(jié)之際，根據(jù)誠信原則，要負(fù)擔(dān)防止合同無效給相對人帶來損害的義務(wù)。

A、相對人惡意的場合：如果合同無效的情形相對人知悉的場合，沒有必要承認(rèn)締約過失責(zé)

任的存在。B、相對人過失的場合：相對人不知無效的情況，是因為其過失時，是否要承認(rèn)

締約過失？免責(zé)肯定說：合理信賴的不存在。免責(zé)否定說：Y研究所自身責(zé)任的存在；過失

相抵。②責(zé)任合適的內(nèi)容

相信合同有效而生的損害（信賴?yán)妫?，包括支出的無用費用、締約機會的喪失等。

（二）不當(dāng)勸誘型

相對人在締約過程中受到了不當(dāng)勸誘，締結(jié)了與本來愿望不相符的合同。

X看到Y(jié)張貼的干洗加盟店征集廣告，于是到Y(jié)處打聽有關(guān)的消息。Y根據(jù)自己的調(diào)

查結(jié)果告知X,如果將干洗店開在車站附近，每月至少有1萬到1萬5千元的利潤。于是，

X與Y締結(jié)合同，交納了開業(yè)許可資金5萬元，同時每月將上繳營業(yè)額的3%作為廣告贊助

費用。但Y的調(diào)查是極其粗糙的，X開業(yè)后的利潤連預(yù)期的一半都達(dá)不到。一年后，X的

干洗店歇業(yè)。

1、相關(guān)問題點

如果此時承認(rèn)Y的責(zé)任，則可能與合同法基本原理一一自己責(zé)任一一相抵觸。交易社會

中，需要自己收集情報。

2、責(zé)任的基礎(chǔ)

此時要承認(rèn)責(zé)任，就必須承認(rèn)情報提供義務(wù)的存在。

根據(jù)誠信原則，當(dāng)事人在締約時產(chǎn)生了緊密的關(guān)系，情報提供義務(wù)是以誠信原則為基礎(chǔ)的。

①積極行為型一一不實表示

對相對人作出了積極的不實表示的場合，要承認(rèn)義務(wù)存在，須從以下方面考慮。

A、不實表示的危險性：做出了不實表示，相對人錯誤決定的危險性就高。

B、表示者的歸責(zé)性：表示者親自做出了不實的表示，在此限度內(nèi)課以責(zé)任。

②消極行為型一一情報提供義務(wù)

要對當(dāng)事人一方課以情報提供義務(wù)，要從以下兩方面考慮。

A、禁止加害他人：如果不提供一定的情報，對方就會受到損害，此時必須提供信息。

B、專家的責(zé)任

回復(fù)實質(zhì)的合同自由

對專家的社會信賴所產(chǎn)生的責(zé)任

3、責(zé)任合適的內(nèi)容

由于訂立的于意愿不符的合同，由此而支出的費用等損害需要得到賠償。

小結(jié):以上各種情況,學(xué)說上可以通過誠信原則加以說明,也可以從其它視角進行論證。

因此,締約過失的責(zé)任基礎(chǔ)會有不同的認(rèn)識,而其各種情況的差異很大,統(tǒng)一把握的難度顯

而易見。

第三節(jié)合同法的規(guī)定

第四十二條當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)

損害賠償責(zé)任：

（-）假借訂立合同，惡意進行磋商；

（-）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；

（三）有其他違背誠實信用原則的行為。

第四十三條當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露

或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠

償責(zé)任。

一、基本立場

1、于德國法類似，合同法采取的是“權(quán)利?法益指向型”的模式。

42第一款類似于交涉破裂、第二款是不實表示與情報提供義務(wù)，第三款表明了締約過失是

以誠信原則為基礎(chǔ)，學(xué)者將義務(wù)統(tǒng)稱為“先合同義務(wù)”。總體上看，先合同義務(wù)是為了保護

相對人的人身和財產(chǎn)，從大的方面進行分類，可以分為忠實義務(wù)（說明、通知和保密等義務(wù)）

和保護義務(wù)。

2、有學(xué)者認(rèn)為42條是有關(guān)締約過失的一般條款，有的學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)將締約過失的情形限制

在42條的范圍之內(nèi)，理由是體系上的。

3、還有一個相關(guān)問題，42條與43條的關(guān)系。由學(xué)者認(rèn)為可以把兩者統(tǒng)一到締約過失制度

之下。也有認(rèn)為兩者的范疇并不一致。43條規(guī)定的義務(wù)在合同消滅之后仍然存在，而締約

過失主要存在于締約階段，因此兩者無法統(tǒng)一。

96年歐洲合同法原則

第三節(jié)磋商責(zé)任

第2B301條悖于誠信的磋商

(一)當(dāng)事人有磋商自由,對沒有達(dá)成合意不負(fù)責(zé)任”

(~)但如果一方當(dāng)事人所為蹉商或終止磋商有悖于誠實信用,則要對給對方當(dāng)事人造成

的損失負(fù)責(zé)"

(=)一方當(dāng)事人在沒有真實意圖與對方當(dāng)事人達(dá)成合意的情況下從事磋商或繼續(xù)進行磋