清華大學(xué)法學(xué)院880商法學(xué)歷年考研真題匯編（含部分答案）合集

目錄2015年清華大學(xué)880商法學(xué)考研真題（回憶版）2006年清華大學(xué)民商法學(xué)考研真題及詳解2005年清華大學(xué)民商法學(xué)考研真題（含部分答案）2004年清華大學(xué)民商法學(xué)考研真題及詳解2003年清華大學(xué)商法學(xué)考研真題2002年清華大學(xué)商法學(xué)考研真題2001年清華大學(xué)商法學(xué)考研真題2000年清華大學(xué)商法學(xué)考研真題1999年清華大學(xué)商法學(xué)考研真題2015年清華大學(xué)880商法學(xué)考研真題（回憶版）1．簡論我國商事登記的審查原則（20分）2．論述股東會決議的瑕疵及其救濟(jì)（50分）3．簡論我國證劵法上的欺詐客戶及其責(zé)任（20分）4．簡論票據(jù)關(guān)系與資金關(guān)系的分離與牽連關(guān)系（20分）5．簡論破產(chǎn)抵銷權(quán)及其例外（20分）6．簡論人身保險的保險利益（20分）2006年清華大學(xué)民商法學(xué)考研真題及詳解【民商法學(xué)專業(yè)卷】一、名詞解釋（每小題4分，共20分）1．地役權(quán)答：地役權(quán)是指利用他人土地以便有效地使用或經(jīng)營自己的土地的權(quán)利。地役權(quán)的發(fā)生須有兩個不同歸屬的土地存在，為他人土地利用提供便利的土地稱為供役地，而享有地役權(quán)的土地稱為需役地。其特征在于：地役權(quán)中使用他人土地的權(quán)利，是為了自己土地便利的權(quán)利，具有從屬性和不可分性。2．隱私權(quán)答：隱私權(quán)一般是指自然人享有的對自己的個人秘密和個人私生活進(jìn)行支配并排除他人干涉的一種人格權(quán)。隱私權(quán)的客體是隱私。權(quán)利主體有權(quán)依據(jù)自己的自由意志處分其隱私權(quán)，既可以將原來不愿意為人所知的個人秘密加以披露，也可以允許他人介入自己的私人生活，甚至完全放棄對自己隱私權(quán)的享有。3．強(qiáng)制締約答：強(qiáng)制締約即個人或企業(yè)負(fù)有應(yīng)相對人之請求，與其訂立合同的義務(wù)，即對相對人之要約、非有正當(dāng)理由不得拒絕承諾。換言之，合同一方當(dāng)事人對相對人的要約，非有正當(dāng)理由不得拒絕。這就使得締約一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人提出的要約負(fù)有必須承諾的義務(wù)，即強(qiáng)制締約義務(wù)，這種義務(wù)是法定的而非意定的。4．遺贈撫養(yǎng)協(xié)議答：遺贈撫養(yǎng)協(xié)儀是指自然人（受撫養(yǎng)人）與扶養(yǎng)人或集體所有制組織之間訂立的關(guān)于扶養(yǎng)與遺贈的協(xié)議，扶養(yǎng)人承擔(dān)受扶養(yǎng)人生養(yǎng)死葬的義務(wù)，享有受扶養(yǎng)人死亡后承受其遺贈財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。5．債務(wù)承擔(dān)答：債務(wù)承擔(dān)，是指在不改變債的內(nèi)容的前提下，債權(quán)人或債務(wù)人通過第三人訂立轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議，將債務(wù)全部或部分地移轉(zhuǎn)給第三人承擔(dān)的現(xiàn)象。債務(wù)承擔(dān)包括免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)與并存的債務(wù)承擔(dān)。二、簡答題（每小題10分，共70分）1．談?wù)剬γ袷聶?quán)利的保護(hù)。答：這里說的民事權(quán)利的保護(hù)，是指民事權(quán)利受到侵害時，用民事保護(hù)方法，防止或減少權(quán)利受到侵害，或使受到侵害的權(quán)利得到恢復(fù)。保護(hù)民事權(quán)利是法律的重要任務(wù)。民事權(quán)利的保護(hù)廣義上包括民事權(quán)利的確認(rèn)，狹義上指保障民事權(quán)利不受侵害或者恢復(fù)被侵害的民事權(quán)利所采取的救濟(jì)措施。民事權(quán)利的保護(hù)包括自我保護(hù)與國家保護(hù)。（1）自我保護(hù)民事權(quán)利的自我保護(hù)，又稱為私力救濟(jì)，是指權(quán)利人自己采取各種合法手段來保護(hù)其權(quán)利。包括自衛(wèi)行為和自助行為。①自衛(wèi)行為，是指為使權(quán)利免受不法侵害而采取的防衛(wèi)或躲避措施。自衛(wèi)行為有正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險兩種形式，對此，《民法通則》第128條、第129條分別作了規(guī)定。

a．正當(dāng)防衛(wèi)是指為了使公共利益、本人或者他人的財(cái)產(chǎn)或人身免受正在遭受的不法侵害而對行為人本身采取的防衛(wèi)措施。《民法通則》第128條規(guī)定：“因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任?！眀．緊急避險是指為了防止公共利益、本人或者他人的合法權(quán)益免受正在遭受的危險，不得已而采取的損害另一較小利益的行為。緊急避險必須具備以下條件：第一，危險必須是現(xiàn)實(shí)存在的。如果危險尚未發(fā)生或者雖已發(fā)生但不會造成合法利益的損害，就不能采取緊急避險。第二，避險行為必須在不得已的情況下為之。不得已是指如果不采取緊急避險措施就不能保全更大的利益，而不是說避險人只能采取一種而不能采取另一種措施避險。第三，避險行為不得超過必要的限度。這里所說的必要的限度，以避險措施所造成的損害小于因此而避免的損失為準(zhǔn)，與正當(dāng)防衛(wèi)的限度不同。②自助行為，是指權(quán)利人在權(quán)利受到侵害或有受侵害的危險又來不及請求國家保護(hù)時而采取的對他人的人身或財(cái)產(chǎn)施以拘押等措施。在現(xiàn)代社會，為維護(hù)社會秩序的安定，防止權(quán)利的濫用，嚴(yán)格限制自助行為。通常認(rèn)為，自助行為須具備以下要件：a．須為保護(hù)自己的權(quán)利；b．須情事緊迫來不及請求公力救濟(jì)；c．采取的手段適當(dāng)未超越必要的限度；

d．須于事后及時請求公力救濟(jì)。因錯誤或不當(dāng)實(shí)施自助行為而給他人造成損害的，行為人應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。（2）國家保護(hù)民事權(quán)利的國家保護(hù)，又稱為公力救濟(jì)，是指在民事權(quán)利受到侵害時由國家機(jī)關(guān)通過法定程序予以保護(hù)。國家保護(hù)民事權(quán)利是通過行政、司法等多種機(jī)關(guān)和多種手段實(shí)現(xiàn)的。在民事權(quán)利受到侵害時，權(quán)利人向人民法院提起民事訴訟，請求法院予以保護(hù)其權(quán)利，是權(quán)利人請求國家保護(hù)民事權(quán)利的主要的和最終途徑。2．談?wù)剬Ψㄈ嗣袷仑?zé)任能力的理解。答：法人是在法律上人格化了的、依法具有民事權(quán)利能力和民事行為能力并獨(dú)立享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的社會組織。（1）法人民事責(zé)任能力的概念法人的民事責(zé)任能力，是指法人對自己侵權(quán)行為承擔(dān)民事責(zé)任的能力或資格。民法承認(rèn)法人具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，具有自己的獨(dú)立意志。其法定代表人在法人章程規(guī)定范圍內(nèi)的對外行為就是法人的行為，其法定代表人行使職權(quán)過程中的侵權(quán)行為，即構(gòu)成法人的侵權(quán)行為。在傳統(tǒng)民法上，法人擬制說完全否認(rèn)法人的責(zé)任能力，法人實(shí)在說則承認(rèn)法人的責(zé)任能力。我國立法肯定法人的民事責(zé)任能力?！睹穹ㄍ▌t》第43條規(guī)定，企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動承擔(dān)民事責(zé)任。第121條又規(guī)定，國家機(jī)關(guān)及其工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。（2）法人民事責(zé)任能力的確定標(biāo)準(zhǔn)

法人具有民事責(zé)任能力，但并非對法人的法定代表人和其他工作人員的一切行為，法人均應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。這就提出法人民事責(zé)任能力確定的標(biāo)準(zhǔn)問題。依我國目前的民事立法，對法人民事責(zé)任能力的確定標(biāo)準(zhǔn)主要有以下幾種觀點(diǎn)：①經(jīng)營活動說《民法通則》第43條規(guī)定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任?！边@一學(xué)說沒有考慮法人工作人員的雙重身份。如果法人的代表人或其他工作人員純粹基于個人意志和以個人的身份從事經(jīng)營活動，就應(yīng)屬于個人行為，應(yīng)由個人承擔(dān)民事責(zé)任，而不能由法人承擔(dān)民事責(zé)任。②法人名義說《民通意見》第55條規(guī)定：“企業(yè)法人的法定代表人或其他工作人員，以法人的名義從事的經(jīng)營活動，給他人造成經(jīng)濟(jì)損失的，企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”第56條規(guī)定：“事業(yè)單位法人、社會團(tuán)體法人的法定代表人或其他工作人員以法人名義進(jìn)行業(yè)務(wù)活動，給他人造成經(jīng)濟(jì)損失的，比照《民法通則》第43條規(guī)定，由事業(yè)單位法人、社會團(tuán)體法人承擔(dān)民事責(zé)任。”名義說雖然考慮了法人代表人及其工作人員的雙重身份，但沒有考慮到名義之下的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。如法人的法定代表人或其他工作人員以法人的名義從事一些違反法人利益的非法經(jīng)營活動，一概由法人承擔(dān)民事責(zé)任，則也顯失公平。③執(zhí)行職務(wù)說《民訴意見》第42條規(guī)定：“法人或其他工作人員因職務(wù)行為或者授

權(quán)行為發(fā)生的訴訟，該法人或其他組織為當(dāng)事人?！眻?zhí)行職務(wù)說是劃分法人與其法定代表人和其他工作人員民事責(zé)任的界線。法人的法定代表人和其他工作人員在執(zhí)行職務(wù)時所為的行為，不管是合法行為，還是違法行為，都應(yīng)視為法人的行為，其法律后果均應(yīng)由法人承擔(dān)。執(zhí)行職務(wù)說已為我國多數(shù)學(xué)者贊同?？傊ㄈ司哂忻袷仑?zé)任能力，即責(zé)任能力從法人成立時產(chǎn)生，至法人消滅時終止。法人的民事責(zé)任能力是指法人對自己行為承擔(dān)民事責(zé)任的能力。無論是何人實(shí)施的行為，只要是執(zhí)行法人職務(wù)上的行為，法人就要承擔(dān)民事責(zé)任，反之，法人則不承擔(dān)民事責(zé)任。3．談?wù)剬ξ餀?quán)法定主義的理解。答：（1）物權(quán)創(chuàng)設(shè)的立法例關(guān)于物權(quán)的創(chuàng)設(shè)，有兩種立法例：一是放任主義，即物權(quán)的創(chuàng)設(shè)依當(dāng)事人的意思，法律上不予限制；二是法定主義，即法律規(guī)定物權(quán)的種類和內(nèi)容，不允許當(dāng)事人依其意思設(shè)定與法律規(guī)定不同的物權(quán)。物權(quán)法定主義原則是在羅馬法時就已經(jīng)確定的原則，在羅馬法中，承認(rèn)具有物權(quán)屬性的權(quán)利有所有權(quán)、地上權(quán)、地役權(quán)、用益權(quán)、抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)等。這些權(quán)利的類型及取得方式都由法律作了明確規(guī)定，非以法定方式取得這些權(quán)利的，法律不予保護(hù)。以后各國物權(quán)法均毫無例外地繼受了羅馬法中確定的這一原則。（2）物權(quán)法定主義原則的要求①物權(quán)的種類不得創(chuàng)設(shè)，即不得創(chuàng)設(shè)法律未規(guī)定的新種類的物權(quán)。例如對于擔(dān)保物權(quán)，雖然世界各國關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的種類很多，但在我國就只能依《擔(dān)保法》及其他法律設(shè)定其認(rèn)可的抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置

權(quán)等擔(dān)保物權(quán)形式。②物權(quán)的內(nèi)容不得創(chuàng)設(shè)，即不得創(chuàng)設(shè)與法律規(guī)定的內(nèi)容不同的物權(quán)。例如，創(chuàng)設(shè)不移轉(zhuǎn)占有的質(zhì)權(quán)，即使名為質(zhì)權(quán)，但由于與質(zhì)權(quán)的法律規(guī)定的內(nèi)容不同，故也是不允許的。當(dāng)事人如果違反物權(quán)法定主義原則的要求，其行為一般不發(fā)生物權(quán)效力，但法律也可以用明文規(guī)定的形式承認(rèn)其一部分的效力。如規(guī)定典權(quán)的期限不能超過30年，但當(dāng)事人關(guān)于典期的約定超過30年時，并非典權(quán)無效，而是可將典期縮短為30年。法律還可以對物權(quán)的內(nèi)容規(guī)定一定的范圍，當(dāng)事人可以在這個范圍內(nèi)自由選擇。例如地役權(quán)的內(nèi)容當(dāng)事人就可以根據(jù)法律規(guī)定的內(nèi)容選擇其中的一種或數(shù)種設(shè)定。物權(quán)的種類和內(nèi)容法定，在這一點(diǎn)上與債權(quán)不同。債權(quán)依合同自由原則，當(dāng)事人在不違反法律和社會公共利益的范圍內(nèi)，可以創(chuàng)設(shè)任何種類的債權(quán)。法律也往往不限制合同的種類和內(nèi)容，允許當(dāng)事人協(xié)商確定合同的內(nèi)容，并承認(rèn)其效力。4．談?wù)劥頇?quán)濫用與禁止。答：代理權(quán)是能夠據(jù)之進(jìn)行代理并使行為的效力直接歸屬于被代理人的權(quán)限。（1）代理權(quán)濫用濫用代理權(quán)，是指代理人行使代理權(quán)時違背代理權(quán)的設(shè)定宗旨和代理行為的基本準(zhǔn)則，有損被代理人利益的行為。濫用代理權(quán)的構(gòu)成須具備以下條件：代理人有代理權(quán)；代理人實(shí)施行使代理權(quán)的代理行為違背了誠實(shí)信用原則，違背了代理權(quán)的設(shè)定宗旨

和基本行為準(zhǔn)則；代理人所實(shí)施的代理行為損害或會損害被代理人的利益。在實(shí)際生活中，代理權(quán)被濫用的情形表現(xiàn)得多種多樣，其中主要有以下三種情況：①自己代理代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人名義同自己簽訂合同。在此情形下，代理人同時為代理關(guān)系中的代理人和合同的相對人，交易雙方的交易行為實(shí)際上只有代理人一人全部實(shí)施，這既違背代理制度的宗旨，也極易發(fā)生代理人損害被代理人而利已的行為。所以，對自己代理行為，除使被代理人純獲利益的以外，一般應(yīng)為無效。②雙方代理雙方代理行為也屬于代理權(quán)濫用的行為。雙方代理也稱同時代理。雙方代理會導(dǎo)致在合同簽訂過程中難以平衡雙方當(dāng)事人的利益，損害被代理人的利益。因此，雙方代理的行為原則上也應(yīng)無效，但被代理人的雙方當(dāng)事人特別許可的，且該行為并不損害第三人的利益和社會利益，應(yīng)為有效。③代理人與第三人惡意串通代理人與對方通謀簽訂損害被代理人利益的合同。此種行為違背了代理的誠信原則，屬于違反代理制度宗旨的濫用代理權(quán)行為。我國《民法通則》第66條規(guī)定，“代理人和第三人惡意串通，損害被代理人利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任”，依此規(guī)定，代理人與第三人串通所為的民事行為不僅不能發(fā)生代理的后果，不能由被代理人承受該行為的后果，而且因此行為的實(shí)施損害被代理人利益的，代理人要和相對人一起賠償被代理人的損失，承擔(dān)法律責(zé)任。

（2）代理權(quán)濫用的禁止代理權(quán)的濫用的禁止：由于代理權(quán)的濫用違反了代理制度的宗旨和誠實(shí)信用原則，故原則上應(yīng)屬于無效的行為，只有在經(jīng)本人承諾或單純履行債務(wù)時例外有效。同時為了保護(hù)被代理人的利益，代理人還應(yīng)對因此給代理人造成的損失負(fù)損害賠償責(zé)任。5．智力成果有哪幾種類型？答：智力成果又稱知識產(chǎn)品，是指人們通過創(chuàng)造性勞動創(chuàng)造的，具有一定表現(xiàn)形式的成果。它是文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)作品、發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)、商標(biāo)以及創(chuàng)造性勞動成果的統(tǒng)稱。智力成果是人們智力勞動的產(chǎn)物，本身凝結(jié)了人類的一般勞動，可以成為權(quán)利標(biāo)的。智力成果的幾種主要類型：（1）作品作品是指在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種形式加以復(fù)制的智力創(chuàng)作成果。作品必須具備兩個條件：①作品必須具有特定的思想內(nèi)容，即作品必須表達(dá)一定的思想、構(gòu)思、感情、事實(shí)、人物形象等內(nèi)容；②作品必須具備客觀表現(xiàn)形式，如圖書、繪畫、雕刻、演說、舞蹈等形式。作品的特征包括：a．具有獨(dú)創(chuàng)性。盡管對獨(dú)創(chuàng)性有不同理解，通說認(rèn)為，它是指由作者自己創(chuàng)作，而非抄襲他人的作品。

b．可復(fù)制性，一般說來，可復(fù)制性是沒有疑義的。c．具有經(jīng)濟(jì)上的利用價值。作品的可復(fù)制性與作品的財(cái)產(chǎn)性緊密相聯(lián)。一般說來，凡能大量復(fù)制的作品就很有可能獲得財(cái)產(chǎn)上的利益。（2）專利專利又包括發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)。①發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。發(fā)明是專利權(quán)的客體之一。無論是產(chǎn)品發(fā)明，還是方法發(fā)明，要想被授予專利權(quán)，應(yīng)具備的實(shí)質(zhì)性要件是：新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性。②實(shí)用新型，是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造及其組合所提出的適用于實(shí)用的新的技術(shù)方案，俗稱“小發(fā)明”。實(shí)用新型不包括方法發(fā)明。實(shí)用新型是專利權(quán)的客體之一。對實(shí)用新型授予專利權(quán)的實(shí)質(zhì)要件包括新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。③外觀設(shè)計(jì)，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合所作出的富有美感并且適于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。外觀設(shè)計(jì)應(yīng)具有的特征是：a．必須與產(chǎn)品有關(guān)，二者具有不可分性；b．以產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或其組織為內(nèi)容；c．富有美感；d．適于工業(yè)上應(yīng)用。（3）商標(biāo)商標(biāo)是指以顯著的文字、圖形或兩者的組合并置于商品表面或商品包裝上的標(biāo)識。包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)和集體商標(biāo)。它具有以下特

征：①合法性。商標(biāo)的設(shè)計(jì)和使用應(yīng)符合法律的規(guī)定。②顯著性。商標(biāo)的設(shè)計(jì)應(yīng)具有獨(dú)特的構(gòu)思，以使其具有顯著的特點(diǎn)。③表現(xiàn)性。商標(biāo)應(yīng)通過一定的形式表現(xiàn)出來。商標(biāo)是商標(biāo)權(quán)的客體，依照《商標(biāo)法》，一件商標(biāo)要取得商標(biāo)權(quán)應(yīng)依照法律程序核準(zhǔn)注冊。（4）其他除了作品、專利、商標(biāo)以外，智力成果還包括植物新品種，集成電路布圖設(shè)計(jì)，地理標(biāo)志，商業(yè)秘密等。6．談?wù)劮ǘɡ^承中財(cái)產(chǎn)的分配。答：法定繼承是指根據(jù)法律直接規(guī)定的繼承人的范圍、繼承人繼承的順序、繼承人繼承遺產(chǎn)的份額及遺產(chǎn)的分配原則繼承被繼承人的遺聲。法定繼承的遺產(chǎn)分配原則，是指在法定繼承中，數(shù)個同一順序的繼承人共同繼承被繼承人的遺產(chǎn)時，應(yīng)如何確定各個繼承人應(yīng)繼承的遺產(chǎn)份額簡稱“應(yīng)繼份”。關(guān)于法定繼承的遺產(chǎn)分配原則，各國法上有兩種立法例：一是由法律直接規(guī)定各法定繼承人的應(yīng)繼份：二是規(guī)定同一順序的法定繼承人均分遺產(chǎn)。按照我國《繼承法》第13條規(guī)定，在法定繼承中遺產(chǎn)的分配按以下

原則確定：（1）繼承人繼承遺產(chǎn)的份額一般應(yīng)當(dāng)均等繼承人繼承遺產(chǎn)的份額一般應(yīng)當(dāng)均等，是指在一般情況下，同一順序的法定繼承人應(yīng)按照人數(shù)平均分配遺產(chǎn)，即各繼承人的應(yīng)繼份相等。（2）特殊情形下繼承人繼承的份額可以不均等在有下列情形之一時，同一順序法定繼承人繼承的遺產(chǎn)份額可以不均等：①對生活有特殊困難的缺乏勞動能力的繼承人，分配遺產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)予以照顧；②對被繼承人盡了主要扶養(yǎng)義務(wù)或者與被繼承人共同生活的繼承人，在分配遺產(chǎn)時，可以多分；③有扶養(yǎng)能力和有扶養(yǎng)條件的繼承人，不盡扶養(yǎng)義務(wù)的，分配遺產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)不分或者少分；④繼承人協(xié)商同意不均分。（3）非繼承人的遺產(chǎn)繼承權(quán)在法定繼承中，除法定繼承人得參加繼承外，具備法定條件的其他人也有權(quán)適當(dāng)分得遺產(chǎn)。因此，法定繼承人分配遺產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)分給有權(quán)取得適當(dāng)遺產(chǎn)的非繼承人以適當(dāng)遺產(chǎn)，而不能侵害有權(quán)分得適當(dāng)遺產(chǎn)的其他人的遺產(chǎn)取得權(quán)。根據(jù)《繼承法》第14條規(guī)定，可以分得適當(dāng)遺產(chǎn)的人包括以下兩種人：①繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人。

這種人須同時具備三個條件：a．須缺乏勞動能力；b．須沒有生活來源；c．須在被繼承人生前依靠被繼承人扶養(yǎng)。②繼承人以外的對被繼承人扶養(yǎng)較多的人。對被繼承人的扶養(yǎng)，既包括經(jīng)濟(jì)上、勞務(wù)上的扶助，也包括精神上的慰藉。但若對被繼承人只是給予一次性或臨時性的扶養(yǎng)或者所給予的物質(zhì)扶助數(shù)額并不多，則不為扶養(yǎng)較多。需要說明的是，這里的繼承人以外的人，是指能夠參加繼承的繼承人以外的人，并非指法定繼承人范圍以外的人。例如，在第一順序繼承人繼承時，若第二順序繼承人中有具備上述條件的人，則該人即屬于可分給適當(dāng)遺產(chǎn)的人，有權(quán)要求分得適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)?？煞值眠m當(dāng)遺產(chǎn)的人之所以有權(quán)取得適當(dāng)遺產(chǎn)，并非基于繼承權(quán)，而是基于法律規(guī)定的可分給適當(dāng)遺產(chǎn)的特別條件。對于可分給適當(dāng)遺產(chǎn)的人，分給他們遺產(chǎn)時，按具體情況可多于或少于繼承人的應(yīng)繼承的遺產(chǎn)額；可以分給適當(dāng)遺產(chǎn)的人，在其依法取得被繼承人遺產(chǎn)的權(quán)利受到侵犯時，本人有權(quán)以獨(dú)立的訴訟主體的資格向人民法院提起訴訟，請求保護(hù)。但在遺產(chǎn)分割時，明知而未提出請求的，法院一般不予受理；不知而未提出請求在2年以內(nèi)起訴的，法院應(yīng)予受理。7．談?wù)劰餐雍π袨椤４穑海?）共同加害行為的概念

共同加害行為，又叫狹義的共同侵權(quán)行為，是指兩個或兩個以上的行為人，基于共同的故意或過失，侵犯他人的合法權(quán)益從而造成損害的行為。我國《民法通則》第130條規(guī)定，二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。（2）共同加害行為的特征共同加害行為應(yīng)當(dāng)具備下列特征：①主體的復(fù)數(shù)性。共同侵害行為的主體是兩個或兩個以上的自然人或法人。②行為的關(guān)聯(lián)性。各共同侵權(quán)人各自實(shí)施了加害行為，但他們之間的加害行為都指向同一對象，各加害行為之間結(jié)合起來，共同造成了損害結(jié)果，是造成損害結(jié)果發(fā)生的原因，具有密切的關(guān)聯(lián)性。③各加害行為人之間有共同的過錯。共同過錯，是共同侵權(quán)行為的主觀要件，可以是共同故意，也可以是共同過失。只有共同加害人具有共同過錯，其行為才具有了可責(zé)難性，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。④結(jié)果的單一性。共同加害人雖然實(shí)施了多個侵權(quán)行為，但造成的是同一損害結(jié)果，該損害結(jié)果是不可分割的。（3）共同加害行為的構(gòu)成要件共同加害行為首先應(yīng)當(dāng)具備一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，但共同加害行為在具體構(gòu)成要件上還具有自己的特點(diǎn)：

①主體要件共同加害行為的主體為兩個或兩個以上的民事主體，包括自然人和法人。對于自然人作為共同加害行為主體，一般認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)具備民事責(zé)任能力。在簡單的共同侵權(quán)行為中，共同加害人都是實(shí)行行為人，都實(shí)施了致他人損害的加害行為。在共同故意的情況下，各加害人之間有可能有著分工的不同；在共同過失的情況下，各加害人之間不可能有分工或負(fù)擔(dān)任務(wù)的不同。在復(fù)雜的共同侵權(quán)行為中，共同加害人可分為實(shí)行行為人、教唆行為人和幫助行為人。②主觀要件在主觀要件問題上理論界認(rèn)識不一，主要由主觀說和客觀說。主觀說認(rèn)為加害人在主觀上必須有共同過錯才能對損害結(jié)果負(fù)連帶責(zé)任；客觀說認(rèn)為，共同加害人之間是否具有共同過錯并不重要，只要其行為有共同性即構(gòu)成共同侵權(quán)。一般認(rèn)為主觀說更為合理。③客觀要件各共同加害人實(shí)施了共同的加害行為，也就是說，各共同加害人都實(shí)施了加害行為，各加害行為間互相聯(lián)系、互相配合、互相作用，形成一個有機(jī)的整體，共同造成損害結(jié)果的發(fā)生。各加害行為既可以是作為，也可以是不作為；既可以存在明確的分工，也可以沒有分工。同時各加害行為對損害結(jié)果或產(chǎn)生的原因力可能不同，但與損害結(jié)果間都存在因果關(guān)系，各加害行為結(jié)合在一起共同成為損害結(jié)果產(chǎn)生的原因。（4）共同加害行為的責(zé)任共同加害行為較之單獨(dú)侵權(quán)行為其加害人主觀惡性更大，所造成的損害也更為嚴(yán)重，各國民法都規(guī)定共同加害人對受害人要承擔(dān)連帶責(zé)任。受害人有選擇全部或部分加害人請求其賠償全部或部分損失；加害

人中的任何一人或數(shù)人都有義務(wù)向受害人賠償全部損失，如其中一人或數(shù)人賠償了全部損失，則免除了其他加害人向受害人應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任。共同加害人的連帶責(zé)任是一種法定責(zé)任，不因加害人內(nèi)部的約定而改變，同時，受害人也無權(quán)免除部分共同侵權(quán)人的責(zé)任，因?yàn)檫B帶責(zé)任不是按份責(zé)任，每個責(zé)任人都有可能承擔(dān)全部賠償義務(wù)，故不能被免除其中部分人的責(zé)任，而讓另外的責(zé)任人承擔(dān)全部或剩余責(zé)任，否則，對另外的責(zé)任人不公平，連帶責(zé)任的意義也失去了。三、論述題（每小題20分，共40分）1．說說《合同法》中第68條、第69條中的不安抗辯權(quán)與第108規(guī)定預(yù)期違約制度之間的聯(lián)系？答：（1）二者的概念①不安抗辯權(quán)我國《合同法》上的不安抗辯權(quán)，是指先給付義務(wù)人在有證據(jù)證明后給付義務(wù)人的經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化，或者轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，或者謊稱有履行能力的欺詐行為，以及其他喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情況時，可中止自己的履行；后給付義務(wù)人接收到中止履行的通知后，在合理的期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力或者未提供適當(dāng)擔(dān)保的，先給付義務(wù)人可以解除合同。②預(yù)期違約《合同法》第108條規(guī)定了預(yù)期違約，即“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任”。預(yù)期違約原是英美合同法中的制度，是指合同一方在合同規(guī)定的履行時間到來之前毀棄合同。預(yù)期違約包括明示毀約和

默示毀約兩種形態(tài)。a．明示毀約系指在合同履行期限屆至之前，一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由而明確肯定地向另一方當(dāng)事人表示他將不履行合同。b．默示毀約是指在履行期限到來之前，一方當(dāng)事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當(dāng)事人在履行期屆至?xí)r，將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿意提供必要的擔(dān)保。（2）二者的聯(lián)系不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約有相似之處，具體而言：①二者都是在合同訂立后至履行期屆滿前，一方未明確表示將不履行合同義務(wù)，但另一方根據(jù)客觀情況預(yù)見其有屆時不會或不能履行的危險。②二者都規(guī)定債務(wù)人消除債權(quán)人這種抗辯的方式是提供相應(yīng)的擔(dān)?；蛄⒓绰男袀鶆?wù)。③二者都賦予一定程度的解除合同的權(quán)利。在預(yù)期違約中，預(yù)見人可以直接解除合同，不安抗辯制度中先為給付方有權(quán)中止自己的履行，按《合同法》第68、69條的規(guī)定在對方未提供擔(dān)?；蚪?jīng)過一段期間，未對待給付，也賦予抗辯人解除合同的權(quán)利。（3）二者的區(qū)別二者也存在明顯的不同，具體而言：①兩者的前提條件不同對于不安履行抗辯來講，其行使的前提條件之一是債務(wù)履行在時間上有先后順序，而負(fù)有先履行義務(wù)的一方，由于有證據(jù)顯示對方可能不履行或無力履行，從而擔(dān)心自己得不到對方的對待履行，也就形成了不

安履行問題。所以，只有負(fù)有先履行合同義務(wù)的一方，才可以行使不安履行抗辯權(quán)。預(yù)期違約不存在這個限制，不以雙務(wù)合同當(dāng)事人債務(wù)之履行存在先后順序?yàn)榍疤?，無論雙方當(dāng)事人是否有義務(wù)先行作出履行還是同時作出履行，任何一方均可依法在對方預(yù)期違約時中止履行合同而尋求法律救濟(jì)。②兩者的適用的范圍不同一般說來，行使不安履行抗辯權(quán)，主要適用于對方財(cái)產(chǎn)在訂約后明顯減少并有難為對待給付的可能；而預(yù)期違約適用的范圍較廣，不僅適用于對方財(cái)產(chǎn)明顯減少的情況，也適用于債務(wù)人經(jīng)濟(jì)狀況不佳、商業(yè)信譽(yù)不好、在準(zhǔn)備履行以及履約過程中的行為或者債務(wù)人的實(shí)際狀況表明債務(wù)人有違約的危險等情況?！逗贤ā返?8條關(guān)于不安履行抗辯權(quán)規(guī)定了具體的條件，其中包括了較廣的范圍，而在第108條關(guān)于預(yù)期違約的規(guī)定中，則沒有具體的適用范圍。③法律救濟(jì)方法不同就預(yù)期違約制度的救濟(jì)方法而言，在明示毀約中，當(dāng)事人一方明示毀約時，另一方可以根據(jù)自身的利益做出選擇，既可以解除合同并要求賠償損失，也可以置對方的提前毀約于不顧而繼續(xù)保持合同的效力，以等待對方在履行期屆至?xí)r履約。若對方屆期仍不履約，則提起違約賠償之訴。在默示毀約中，預(yù)見他方將違約的一方當(dāng)事人可以中止履行合同而請求對方提供履約保證。如果對方在合理的期限內(nèi)不能提供履約的充分保證，則可以視為對方毀約，從而解除合同并請求損害賠償。而在不安抗辯權(quán)制度中，先行履行一方的救濟(jì)方式是該權(quán)利人可以中止合同履行，一旦對方提供充分的擔(dān)保，則應(yīng)繼續(xù)履行自己的債務(wù)。不過，如果對方不提供履約的保證，權(quán)利人可以解除合同。④過錯是否為構(gòu)成要件上不同

預(yù)期違約制度考慮了當(dāng)事人的主觀過錯問題。其中，由于明示毀約是指一方明確地向另一方作出其將屆期不履行合同的表示，行為人從事某種積極行為侵害對方的期待債權(quán)，因此，其在主觀上是有過錯的。在默示毀約中，由于要以債務(wù)人不按期提供履行保證為要件，所以，如果債務(wù)人不能按時提供履約保證，則表明債務(wù)人主觀上存在過錯。相反，我國《合同法》第68條基本上不考慮當(dāng)事人的主觀過錯問題；而在第69條所規(guī)定的解除合同附件中，則基本同于預(yù)期違約中的“默示毀約”規(guī)則，即“中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力，也未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同”，該條文表明未恢復(fù)履約能力或未提供適當(dāng)擔(dān)保的當(dāng)事人存在主觀過錯。2．試析監(jiān)護(hù)人的責(zé)任。答：監(jiān)護(hù)責(zé)任是指監(jiān)護(hù)人的責(zé)任。就責(zé)任的范圍而言，監(jiān)護(hù)人的責(zé)任有狹義上與廣義上的責(zé)任劃分。前者僅指監(jiān)護(hù)人的過錯責(zé)任，如臺灣民法規(guī)定，監(jiān)護(hù)人在執(zhí)行財(cái)產(chǎn)上的監(jiān)護(hù)職務(wù)時，因過失致使被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)遭受損失的，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任；后者則包括監(jiān)護(hù)人的過錯責(zé)任及監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)關(guān)的過錯責(zé)任。（1）監(jiān)護(hù)人責(zé)任的歸責(zé)原則《民法通則》第18條規(guī)定，監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，給被監(jiān)護(hù)人造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。從歸責(zé)原則來看，監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人的民事責(zé)任采取過錯責(zé)任原則是各國立法通例，而監(jiān)護(hù)人對第三人的民事責(zé)任的原則，主要有三種說法：①“相對客觀責(zé)任說”，即認(rèn)為監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)致人損害原則

上負(fù)結(jié)果責(zé)任，但得以法定理由（盡了監(jiān)護(hù)職責(zé)）進(jìn)行抗辯；②“相對過錯責(zé)任說”，即認(rèn)為監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)致人損害原則上負(fù)過錯責(zé)任，但無過錯的舉證責(zé)任由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)；③“混合責(zé)任說”，即監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)致人損害，在某些特定情況下（如限制行為能力人有過錯）負(fù)客觀責(zé)任，而在另外一些情況下（如監(jiān)護(hù)人違反其監(jiān)督義務(wù)）則負(fù)過錯責(zé)任。（2）監(jiān)護(hù)人民事責(zé)任形成的根據(jù)目前，各國對監(jiān)護(hù)人民事責(zé)任形成的根據(jù)說法不一，我國《民法通則》對此也未作具體的規(guī)定。事實(shí)上，監(jiān)護(hù)人的民事責(zé)任不僅要對他人的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，而且還要對自己的故意或過失違反監(jiān)護(hù)義務(wù)承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)檫@兩種責(zé)任均是基于監(jiān)護(hù)職責(zé)和義務(wù)形成的，義務(wù)主體是監(jiān)護(hù)人，而監(jiān)護(hù)人的義務(wù)主要表現(xiàn)在兩個方面，一是監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人的義務(wù)，如監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他合法權(quán)益有保護(hù)義務(wù)；二是監(jiān)護(hù)人對社會的義務(wù)，即監(jiān)護(hù)人通過管理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)，約束被監(jiān)護(hù)人的行為，避免被監(jiān)護(hù)人的違法行為給他人造成損失，保護(hù)其他人的合法權(quán)益。我國《民法通則》的第18條第3款明確規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；給被監(jiān)護(hù)人造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。”該條就監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人的內(nèi)部民事責(zé)任作了原則性的規(guī)定。按該款規(guī)定精神，確認(rèn)了監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的民事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)具備民事責(zé)任的一般構(gòu)成要件，即包括損害事實(shí)、行為的違法性、因果關(guān)系和主觀過錯等四個方面的內(nèi)容。監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人的內(nèi)部民事責(zé)任的歸責(zé)原則采取過錯責(zé)任原則，過錯的存在是責(zé)令監(jiān)護(hù)人承擔(dān)賠償責(zé)任的必備要件。監(jiān)護(hù)人侵犯被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的違法形式，主要表現(xiàn)在兩個方面：

①不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的行為，即不作為。監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，否則就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，即應(yīng)視為違反其在監(jiān)護(hù)關(guān)系中的作為義務(wù)，構(gòu)成不作為的違法行為。②濫用監(jiān)護(hù)權(quán)利侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的行為，即亂作為。監(jiān)護(hù)人行使監(jiān)護(hù)權(quán)，應(yīng)當(dāng)以不得危害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益為原則。如果監(jiān)護(hù)人濫用管理、代理、教育等監(jiān)護(hù)權(quán)，侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，其行為即具有違法性。損害事實(shí)的范圍，一般民法理論認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括財(cái)產(chǎn)損害和非財(cái)產(chǎn)損害。同樣，監(jiān)護(hù)人侵害被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益，包括侵害其人身權(quán)益和財(cái)產(chǎn)權(quán)益。監(jiān)護(hù)人是近親屬的，應(yīng)由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人是單位的，單位是否承擔(dān)民事責(zé)任，應(yīng)根據(jù)《民法通則》第133條第2款的規(guī)定：“有財(cái)產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人，造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用，不足部分，由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償，但單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的除外?！睂@一款的理解有兩種主張。一種認(rèn)為單位應(yīng)該承擔(dān)全部責(zé)任；另一種認(rèn)為單位作為監(jiān)護(hù)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。監(jiān)護(hù)人的民事責(zé)任主體還應(yīng)考慮以下兩種情況：一是損害是由被監(jiān)護(hù)人一方造成的，當(dāng)然責(zé)其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任；若損害是由被監(jiān)護(hù)人與他人共同造成的，對外應(yīng)由被監(jiān)護(hù)人與他人對受害人承擔(dān)連帶責(zé)任，對內(nèi)應(yīng)按責(zé)任大小、主次，按份承擔(dān)責(zé)任。二是若損害行為發(fā)生時被監(jiān)護(hù)人不滿18周歲，訴訟時已滿18周歲，是行為人承擔(dān)民事責(zé)任，還是原監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任，應(yīng)根據(jù)行為人的經(jīng)濟(jì)能力來確定。如果行為人有經(jīng)濟(jì)能力的，由其本人承擔(dān)，行為人沒有經(jīng)濟(jì)能力的，應(yīng)由原監(jiān)護(hù)人承擔(dān)。監(jiān)護(hù)人履行了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕其民事責(zé)任。在這種情況下，監(jiān)護(hù)人并沒有過錯，但基于公平原則，應(yīng)對受害人進(jìn)行補(bǔ)償。因

此，僅為適當(dāng)減輕監(jiān)護(hù)人的民事責(zé)任，而不能免除監(jiān)護(hù)人的責(zé)任。被監(jiān)護(hù)人有財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)從其財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用，不足部分，由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償。從理論上講，無民事行為能力人和限制民事行為能力人，不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，對他們造成的損害一般應(yīng)由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)。監(jiān)護(hù)人的責(zé)任以民事責(zé)任為限，被監(jiān)護(hù)人應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任，應(yīng)由其本人承擔(dān)。監(jiān)護(hù)人委托他人監(jiān)護(hù)的，因被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)行為需要承擔(dān)民事責(zé)任時，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，但雙方另有約定的除外；被委托人確有過錯的，負(fù)連帶責(zé)任。四、案例（20分）甲、乙兩公司在某農(nóng)村信用合作社貸款50萬，由丙提供擔(dān)保，債務(wù)已屆清償期未還，甲、乙被提起訴訟，要求返還50萬貸款和6萬塊錢的利息。該市中院判定丙也負(fù)連帶賠償責(zé)任，后執(zhí)行庭先后十八次對丙的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，共計(jì)76．7萬元，其中包括一張5000元的收條（房地產(chǎn)評估的收條），此外，還將丙的14套房產(chǎn)查封了36個月，而并沒有拍賣、變賣，致使丙因此損失了15萬多，后丙向甲、乙追償，未果，在該中院起訴，法院判定甲、乙賠償丙76.7萬元及利息。甲、乙不服，提起上訴，理由為可被追償額不應(yīng)以強(qiáng)制執(zhí)行單據(jù)所顯示數(shù)額為準(zhǔn)，只能以農(nóng)村信用社開具的貸款收回憑證所示數(shù)額為依據(jù)。該案件應(yīng)該怎樣處理，依據(jù)是什么？答：債的擔(dān)保，是指法律為保證特定債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)而特別規(guī)定的以第三人的信用或以特定財(cái)產(chǎn)保障債務(wù)人履行義務(wù)、債權(quán)人實(shí)現(xiàn)權(quán)利的制度。債的擔(dān)保的概念具有以下三方面的含義：（1）債的擔(dān)保是保障特定債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的法律制度。

（2）債的擔(dān)保是以第三人的信用或者特定財(cái)產(chǎn)來保障債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的制度。（3）債的擔(dān)保是對債的效力的一種加強(qiáng)和補(bǔ)充，是對債務(wù)人信用的一種保證措施。債的擔(dān)保一般具有平等性、自愿性及從屬性的特點(diǎn)。①平等性，是指債的擔(dān)保關(guān)系中當(dāng)事人的法律地位是平等的，各方平等地協(xié)商確定相互間的權(quán)利義務(wù)，平等地受法律保護(hù)。②自愿性，是指擔(dān)保一般是由當(dāng)事人自愿設(shè)定的。就擔(dān)保的發(fā)生原因而言，擔(dān)保有法定擔(dān)保與約定擔(dān)保之分。法定擔(dān)保是指由法律直接規(guī)定的擔(dān)保，約定擔(dān)保是指由當(dāng)事人自行設(shè)定的擔(dān)保。約定擔(dān)保是最主要的、最常見的擔(dān)保。③從屬性，是指擔(dān)保之債與被擔(dān)保的債為主從關(guān)系，擔(dān)保之債從屬于被擔(dān)保的債。擔(dān)保之債為從債，其效力決定于所擔(dān)保的債，被擔(dān)保的債為主債。主債不成立或者無效，擔(dān)保之債也就不能發(fā)生效力；主債消滅，擔(dān)保之債也就隨之消滅。根據(jù)《擔(dān)保法》司法解釋的第43條的規(guī)定：“保證人自行履行保證責(zé)任時，其實(shí)際清償額大于主債權(quán)范圍的，保證人只能在主債權(quán)范圍內(nèi)對債務(wù)人行使追償權(quán)?！北景钢斜诼男斜ＷC責(zé)任時，其實(shí)際清償額為76.7萬元遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于主債權(quán)56萬元，因此，根據(jù)擔(dān)保法的司法解釋，保證人丙只能在主債權(quán)的范圍內(nèi)對債務(wù)人甲、乙行使追償權(quán)。對于農(nóng)村信用合作社的從執(zhí)行中多獲得的不當(dāng)?shù)美?，丙可以向法院申請?zhí)行回轉(zhuǎn)。對于法院在執(zhí)行過程中的不合理的執(zhí)法行為，丙可以要求依據(jù)《國家賠償法》進(jìn)行相應(yīng)的賠償。甲、乙并未從丙的超額清償中獲取不當(dāng)利益，而且對于丙的執(zhí)行損

失，甲、乙也不存在過錯，因此，不論是司法解釋的規(guī)定，還是法理推導(dǎo)，都不能要求甲、乙以強(qiáng)制執(zhí)行單據(jù)所顯示數(shù)額賠償，只能要求甲、乙根據(jù)貸款合同實(shí)際應(yīng)承擔(dān)的主債務(wù)和利息進(jìn)行賠償。

2005年清華大學(xué)民商法學(xué)考研真題（含部分答案）【民商法學(xué)專業(yè)卷】一、名詞解釋（每小題3分，共15分）1．相對權(quán)答：相對權(quán)是指請求特定人為一定行為或不行為的權(quán)利，它是相對于絕對權(quán)而言的。相對權(quán)有兩個特征：一是權(quán)利人自己不能直接實(shí)現(xiàn)其權(quán)利，必須通過義務(wù)人的行為才能實(shí)現(xiàn)；二是只能請求特定的人為一定行為，該權(quán)利只能對抗特定的人，因此，又稱對人權(quán)。2．有限責(zé)任答：根據(jù)承擔(dān)民事責(zé)任的財(cái)產(chǎn)范圍為標(biāo)準(zhǔn)將民事責(zé)任分為無限責(zé)任和有限責(zé)任。有限責(zé)任是指債務(wù)人得以一定內(nèi)或限額的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。在民事活動中，無限責(zé)任為原則，有限責(zé)任是例外，一般來說，有限責(zé)任適用于法律專門規(guī)定的場合。3．善意取得答：原物由占有人轉(zhuǎn)讓給善意第三人（即不知占有人為非法轉(zhuǎn)讓而取得原物的第三人）時，善意第三人一般可取得原物的所有權(quán)，所有人不得請求善意第三人返還原物。這里的原物只限動產(chǎn)，不動產(chǎn)不能善意取得。4．實(shí)用新型專利答：實(shí)用新型是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造及其組合所提出的適用于實(shí)用的新的技術(shù)方案，俗稱“小發(fā)明”。實(shí)用新型不包括方法發(fā)明。實(shí)用新型是專利權(quán)的客體之一。根據(jù)《專利法》第22條的規(guī)定，對實(shí)用新型授予專利權(quán)的實(shí)質(zhì)要件包括新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。其新穎性要求和實(shí)用性要求與發(fā)明的新穎性、實(shí)用性要求相同；但其創(chuàng)造性要求為具有實(shí)用性特點(diǎn)和進(jìn)步，比發(fā)明的創(chuàng)造性要求低。5．鄰接權(quán)答：鄰接權(quán)是與著作權(quán)鄰近的權(quán)利。在我國著作權(quán)法中，這種權(quán)利稱為“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益”。鄰接權(quán)通常是指表演者、錄音制作者（也稱唱片制作者）和廣播電視組織（也稱廣播組織）對其表演活動、錄音制品和廣播電視節(jié)目享有的一種類似著作權(quán)的權(quán)利。二、簡答題（每小題10分，共80分）1．談?wù)勎覈袷路稍跁r間上的適用范圍。答：民法在時間上的適用范圍是指民法生效時間和失效時間，以及民事法律規(guī)范對其生效前發(fā)生的民事法律關(guān)系有無溯及力。（1）民法的生效時間民事法律規(guī)范生效的時間，一般根據(jù)民事法律規(guī)范的性質(zhì)和實(shí)際需要而定。主要有以下兩種：①自民法規(guī)范公布之日起開始生效有些民事法律規(guī)范的施行不需要準(zhǔn)備工作，公布后即可實(shí)行的，一般明文規(guī)定自公布之月起生效。如1990年5月19日國務(wù)院發(fā)布的《中華

人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第54條規(guī)定：“本條例自發(fā)布之日起施行?！雹诿穹ㄒ?guī)范公布后經(jīng)一段時間再生效有些民事法律涉及面廣，情況比較復(fù)雜，需要經(jīng)過一定時間才便于實(shí)施，頒布后經(jīng)一定時間才生效。例如《民法通則》在1986年4月12日經(jīng)第六屆全國人民代表大會第四次會議通過，《民法通則》第156條規(guī)定：“本法自1987年1月1日起施行?！保?）民法的失效時間民法失效的時間，也就是民事法律規(guī)范終止效力或被廢止的時間。民事法律規(guī)范失效時間主要有以下幾種情況：①新法直接規(guī)定廢止舊法例如，《合同法》第428條規(guī)定：“本法自1999年10月1日起施行，《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》、《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《中華人民共和國技術(shù)合同法》同時廢止。”②舊法規(guī)定與新法相抵觸的部分失效例如，1984年1月23日國務(wù)院發(fā)布的《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》第44條規(guī)定：“本條例自發(fā)布之日起施行。過去的有關(guān)規(guī)定與本條例有抵觸者，應(yīng)按本條例執(zhí)行?！边@樣實(shí)際是用適用新法的規(guī)定，間接廢止了舊法。③由國家機(jī)關(guān)頒布專門的決議規(guī)定，宣布某些法律失效。④在司法實(shí)踐中，如果新法與舊法規(guī)定相沖突時，應(yīng)適用“新法優(yōu)于舊法”、“后法優(yōu)于前法”的原則，以新法、后法為準(zhǔn)，在學(xué)理上稱為默示廢止。

（3）關(guān)于民法的溯及力問題我國的民事法律規(guī)范，貫徹法律不溯及既往的原則，一般沒有溯及力，但在具體實(shí)施中也有例外。例如，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第64條第2款規(guī)定：“人民法院對繼承法生效前已經(jīng)受理、生效后尚未審結(jié)的繼承案件，適用繼承法。但不得再以超過訴訟時效為由駁回起訴?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和合同法>若干問題的解釋（一）》第3條規(guī)定：“人民法院確認(rèn)合同效力時，對合同法實(shí)施以前成立的合同，適用當(dāng)時的法律合同無效而適用合同法有效的，則適用合同法?！?．民事法律行為和事實(shí)行為的區(qū)別。答：民事法律行為是指公民或法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。民事法律行為是合法行為，以適法性為特征，不包括無效的民事行為、可撤銷或可變更的民事行為和效力未定的民事行為。事實(shí)行為是指行為人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖，但依照法律規(guī)定能引起民事法律后果的行為。事實(shí)行為包括無因管理行為、正當(dāng)防衛(wèi)行為、緊急避險行為及侵權(quán)行為、遺失物的拾得行為、埋藏物的發(fā)現(xiàn)行為等。這些行為具不具備民事法律行為的意思表示要素。民事法律行為與事實(shí)行為的主要區(qū)別在于：（1）民事法律行為以意思表示為其必備要素，具有表意性和目的性；而事實(shí)行為完全不以意思表示為其必備要素，當(dāng)事人實(shí)施行為的目的并不在于追求民事法律后果。

（2）民事法律行為依行為人的意思表示的內(nèi)容而發(fā)生效力；而事實(shí)行為依法律規(guī)定而直接產(chǎn)生法律后果。（3）民事法律行為的本質(zhì)在于意思表示，而不在于事實(shí)構(gòu)成；實(shí)施行為只有在行為人的客觀行為符合法定構(gòu)成要件時，才發(fā)生法律規(guī)定的后果。（4）民事法律行為以行為人具有民事行為能力為生效條件；而事實(shí)行為的構(gòu)成不要求行為人具有相應(yīng)的民事行為能力。（5）民事法律行為具有實(shí)現(xiàn)私法自治的功能，是維護(hù)個人自由與尊嚴(yán)的重要手段，而事實(shí)行為不具有此種功能。3．形成權(quán)在我國法律上是怎么規(guī)定的。答：形成權(quán)是指權(quán)利人依自己單方意思表示，使民事法律關(guān)系發(fā)生變更或消滅的權(quán)利。形成權(quán)的行使原則上不得附條件或期限，以避免置相對人于不確定的法律狀態(tài)。我國《合同法》第99條第2款規(guī)定，當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)通知對方。通知自到達(dá)對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。（1）形成權(quán)的分類形成權(quán)按照其行使對涉及的法律關(guān)系所產(chǎn)生的效力的不同，可以區(qū)分為設(shè)立性形成權(quán)、變更性形成權(quán)、消滅性形成權(quán)。①設(shè)立性形成權(quán)，即因形成權(quán)的行使而創(chuàng)設(shè)一定法律關(guān)系的形成權(quán)。例如，對無主物的先占權(quán)、親權(quán)的重新獲得權(quán)、出典人對典物的回贖權(quán)、先買權(quán)（如《民法通則》第78條第2款規(guī)定的按份共有人對其他

共有人出讓份額的優(yōu)先購買權(quán)、《合同法》第230條規(guī)定的承租人的優(yōu)先購買權(quán)、《合伙企業(yè)法》第22條規(guī)定的合伙人對于其他合伙人轉(zhuǎn)讓出資的優(yōu)先受讓權(quán)）、追認(rèn)權(quán)（如《合同法》第47條規(guī)定的法定代理人對限制行為能力人所從事法律行為的追認(rèn)權(quán)、《民法通則》第66條和《合同法》第48條規(guī)定的被代理人對無權(quán)代理人的追認(rèn)權(quán)、《合同法》第51條規(guī)定的真正權(quán)利人對無權(quán)處分人處分行為的追認(rèn)權(quán)）。②變更性形成權(quán)，即因形成權(quán)的行使而使既有法律關(guān)系發(fā)生變更的形成權(quán)。例如，選擇之債中的選擇權(quán)、損害賠償權(quán)人多種救濟(jì)方法的選擇權(quán)（《合同法》第122條）、定金和違約金并存時適用何者的選擇權(quán)（《合同法》第116條）、給付確定權(quán)、通知到期權(quán)（使未到期的債權(quán)轉(zhuǎn)化為到期之債）等。③消滅性形成權(quán)，即因形成權(quán)的行使而使既有法律關(guān)系消滅的形成權(quán)。例如，撤銷權(quán)、抵銷權(quán)、解除權(quán)、終止權(quán)、免除權(quán)、離婚權(quán)、主張婚姻無效權(quán)、繼承拋棄權(quán)等。這種形成權(quán)最為典型，也是最常見的形成權(quán)類型。（2）形成權(quán)的產(chǎn)生形成權(quán)的產(chǎn)生要么是基于法律的規(guī)定，要么是基于法律行為。①有些形成權(quán)現(xiàn)行法律沒有規(guī)定只能通過法律行為設(shè)立，如買回權(quán)；②有些形成權(quán)則只能基于法律規(guī)定而產(chǎn)生，如抵銷權(quán)、撤銷權(quán)等，當(dāng)事人不可憑空創(chuàng)設(shè)；③有些形成權(quán)不僅要基于法律的規(guī)定，還要通過法律行為才能設(shè)

立，如終止權(quán)、解除權(quán)、撤回權(quán)、先買權(quán)等。通過法律行為而設(shè)定形成權(quán)要么是一項(xiàng)處分行為，要么是類似于負(fù)擔(dān)行為，如債權(quán)性的先買權(quán)。按照形成權(quán)的概念，我們知道，形成權(quán)的行使是通過單方法律行為進(jìn)行的，這種單方法律行為一般是私法上的處分行為，所以要求行為人具有行為能力和處分能力，有些形成權(quán)的行使除了權(quán)利人的行為外還要借助于國家行為，例如我國《合同法》第54條規(guī)定的合同變更權(quán)和撤銷權(quán)、第74條規(guī)定的債權(quán)人撤銷權(quán)以及我國《婚姻法》第11條規(guī)定的婚姻撤銷權(quán)。（3）形成權(quán)的消滅形成權(quán)可因權(quán)利人的放棄而消滅。大多數(shù)形成權(quán)基于私法自治都可以放棄，即使在親屬法領(lǐng)域的形成權(quán)，如離婚權(quán)也不例外。對形成權(quán)的放棄可以是單方法律行為，也可以是雙方法律行為；可以是要式的法律行為，也可以是不要式的；可以是生前法律行為，也可以是死后法律行為；可以是有待對方特定當(dāng)事人接受的意思表示，也可以是任意表達(dá)的意思表示。但有些形成權(quán)是不可放棄的，特別是侵入型的干涉權(quán)。形成權(quán)不是請求權(quán)，因而它不受訴訟時效的限制。但形成權(quán)持續(xù)時間太長會產(chǎn)生不良后果，并且形成權(quán)會因權(quán)利人的不行使將會使形成權(quán)的效力減弱。因此，形成權(quán)在一定的時期內(nèi)不行使，將導(dǎo)致其消滅。此一期間被稱為除斥期間。這種除斥期間可以是基于法律的規(guī)定（《合同法》第55條第1款、第75條），也可以是由對方當(dāng)事人單方確定的，或者雙方合意一起確定的（《合同法》第95條）。4．法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的法律后果。答：《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》既是企業(yè)獲得經(jīng)營資格的憑證，也是企業(yè)獲得法人資格的憑證。吊銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后，該企業(yè)不僅喪

失其經(jīng)營資格，同時亦喪失其法人資格。有人認(rèn)為吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照并不喪失其法人資格，不但在邏輯上無法自圓其說，同時也會造成立法上的相互沖突。最高人民法院在2000第23、24號批復(fù)中，明確了法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后至被注銷登記前，仍享有訴訟主體資格，可以以自己的名義參加訴訟活動，即肯定了肯定說的觀點(diǎn)。所以，法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后只喪失經(jīng)營資格，并不喪失法人資格。企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，首先喪失了生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)。我國各類企業(yè)未經(jīng)登記注冊嚴(yán)禁進(jìn)入市場，否則以非法論處。輕者沒收財(cái)產(chǎn)和罰款并依法取締，重者除沒收財(cái)產(chǎn)和罰款及依法取締并處外，還可能承擔(dān)刑事責(zé)任。其次，喪失了法律保護(hù)的請求權(quán)。法律只保護(hù)和調(diào)整合法主體的合法行為，而不保護(hù)非法行為，企業(yè)一旦被吊銷營業(yè)執(zhí)照，其一切經(jīng)營行為均為非法行為。更不能要求自己或他人作為或不作為。再次，喪失了最后救濟(jì)權(quán)。企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷，不等于法人立即消滅，僅是除清算范圍外的一切活動停止。依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第40條、第46條和《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第20條、第33條規(guī)定，企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)當(dāng)由企業(yè)上級主管部門或出資人組織清算組進(jìn)行清算。清算程序結(jié)束至工商部門注銷前，仍可以自己名義或清算組名義（已成立清算組）從事清算范圍內(nèi)的活動，包括起訴、應(yīng)訴等，它具有民事訴訟的主體資格。在企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，只要未辦理注銷登記手續(xù)，其“法律上的人”依然存續(xù)，其仍應(yīng)作為民事訴訟主體參加訴訟活動，但是這也應(yīng)是有期限的，不能一直拖著，超過兩年其法人資格即喪失，不能再作為民事訴訟主體參加訴訟活動。企業(yè)法人一經(jīng)注銷，其法人資格即喪失，不能再作為民事訴訟主體參加訴訟活動。這樣既符合法人制度理論（企業(yè)法人以其財(cái)產(chǎn)獨(dú)自承擔(dān)民事責(zé)任），又可防止企業(yè)法人的開辦者、投資者采取不法行為惡意逃廢債務(wù)，侵害債權(quán)人的利益，從而充分

保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)交易的安全。5．代理權(quán)的濫用有什么法律后果。答：濫用代理權(quán)，是指代理人行使代理權(quán)時違背代理權(quán)的設(shè)定宗旨和代理行為的基本準(zhǔn)則，有損被代理人利益的行為。濫用代理權(quán)的行為是違背誠實(shí)信用原則的行為，各國法律一般予以禁止。濫用代理權(quán)主要有三種情況：自己代理；雙方代理；代理人與第三人惡意串通。（1）自己代理自己代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人名義同自己簽訂合同。在此情形下，代理人同時為代理關(guān)系中的代理人和合同的相對人，交易雙方的交易行為實(shí)際上只有代理人一人全部實(shí)施，這既違背代理制度的宗旨，也極易發(fā)生代理人損害被代理人而利己的行為。所以，對自己代理行為，除使被代理人純獲利益的以外，一般應(yīng)為無效。（2）雙方代理雙方代理行為也屬于代理權(quán)濫用的行為。雙方代理也稱同時代理。這種行為在有關(guān)代理人從事代理事務(wù)必須履行的義務(wù)中已經(jīng)提及，雙方代理會導(dǎo)致在合同簽訂過程中難以平衡雙方當(dāng)事人的利益，損害被代理人的利益。因此，雙方代理的行為原則上也應(yīng)無效，但被代理人的雙方當(dāng)事人特別許可的，因該行為并不損害第三人的利益和社會利益，應(yīng)為有效。（3）代理人與第三人惡意串通代理人與對方通謀簽訂損害被代理人利益的合同。此種行為違背了代理的誠信原則，屬于違反代理制度宗旨的濫用代理權(quán)行為。我國《民

法通則》第66條規(guī)定，“代理人和第三人惡意串通，損害被代理人利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任”。依此規(guī)定，代理人與第三人串通所為的民事行為不僅不能發(fā)生代理的后果，不能由被代理人承受該行為的后果，而且因此行為的實(shí)施損害被代理人利益的，代理人要和相對人一起賠償被代理人的損失，承擔(dān)法律責(zé)任。6．法人有無人格權(quán)。答：法人作為一種組織體，由于其不是基于自然而產(chǎn)生，因此其不具有自然人的屬性以及與這種屬性相聯(lián)系的人格性利益，但是，這并不意味著不能通過法律上的擬制使法人成為這種利益的形式上的承載者和有效的保護(hù)者。一般來說，法人都是自然人的組織體（即使財(cái)團(tuán)性法人，其活動也需要自然人來完成），因此自然人以其作為法人的一個成員這樣的特殊資格進(jìn)行活動時所涉及的某些人格利益，就必然要以法人的團(tuán)體性人格利益的形式表現(xiàn)出來。當(dāng)這種人格利益遭到侵害時，也是作為團(tuán)體的法人受到侵害，而不是作為個體的自然人。因此，在這樣的情況下，這種法人的團(tuán)體性人格利益必須要求法人以自己的名義來承載和進(jìn)行保護(hù)，而不是自然人以其個人名義來進(jìn)行保護(hù)。這就要求法人能夠享有人格權(quán)。具體分析起來，主要有以下幾點(diǎn)：（1）法人擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，并以此來享有權(quán)利能力和行為能力，承擔(dān)民事義務(wù)與責(zé)任。法人擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，這為法人進(jìn)行民事活動，參與市場交易提供了一種可能性。法人擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)是其擁有法律人格的基礎(chǔ)和前提條件，是法人獨(dú)立享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的物質(zhì)基礎(chǔ)。同時，法人正是基于能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，才使法人具有人格，也使法人與其成員區(qū)別開來。

（2）有限責(zé)任作為法人成員的責(zé)任承擔(dān)方式，它是法人區(qū)別于其投資者和其他民事主體的重要方式。①法人的有限責(zé)任，是指法人的發(fā)起人或股東所承擔(dān)的有限責(zé)任，出資人或股東以其出資額為限對法人承擔(dān)的責(zé)任，對法人的債務(wù)人只承擔(dān)間接責(zé)任。②法人成員的有限責(zé)任是法人區(qū)別于合伙的重要因素。合伙人對合伙企業(yè)之債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任；而法人則是依自己的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，與股東或發(fā)起人是兩個不同的法律人格。③公司法人股東的有限責(zé)任與法人的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立，也與個人獨(dú)資企業(yè)區(qū)別開來，投資個人對投資企業(yè)承擔(dān)的是無限責(zé)任，個人獨(dú)資企業(yè)的行為，往往是投資者的個人意志。因此，個人獨(dú)資企業(yè)不具備法律人格，個人獨(dú)資企業(yè)之債務(wù)亦由獨(dú)資企業(yè)投資者所承擔(dān)。同合伙與個人獨(dú)資企業(yè)相比較，正是因?yàn)榉ㄈ顺蓡T承擔(dān)有限責(zé)任，才使得法人有其自己的行為能力，法人與法人成員個人行為相區(qū)別，法人的責(zé)任與其成員責(zé)任相區(qū)別開來，才使得法人作為一種獨(dú)立的法律人格而存在。（3）法人的名稱權(quán)，是人格權(quán)中的標(biāo)表要素，法人名稱是法人在社會生活中用以確定和代表身份，并區(qū)別于他人的文字或符號。而我國的民法通則沒有在規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的第108條中規(guī)定法人的名稱權(quán)，只是在規(guī)定公民人身權(quán)的第120條中規(guī)定了法人的名稱權(quán)。因此，在我國，法人名稱權(quán)不應(yīng)屬于工業(yè)產(chǎn)權(quán)。然而一般認(rèn)為，法人名稱權(quán)應(yīng)作為一種人格權(quán)。①法人名稱權(quán)的目的主要是使法人具有標(biāo)表性特征，使法人作為一種獨(dú)立的人格主體區(qū)別于其它組織和個人；②法人名稱權(quán)也使不同法人組織之間的法人人格相互區(qū)別。而且，

法人的名稱權(quán)使具有同一種屬性的法人相互區(qū)別。法人名稱權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)主要是法人名稱中的財(cái)產(chǎn)性利益，侵害法人名稱權(quán)主要是侵害法人名稱權(quán)中所蘊(yùn)含的財(cái)產(chǎn)利益；對名稱權(quán)之轉(zhuǎn)讓，也是轉(zhuǎn)讓法人名稱權(quán)中的一種預(yù)期財(cái)產(chǎn)價值。法人名稱權(quán)本身同姓名權(quán)一樣，只不過是一種文字代碼，并不具有財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。通過對現(xiàn)實(shí)社會中法人的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)制、有限責(zé)任與名稱要素的考察，我們可以看出，正是法人獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)為法人承擔(dān)責(zé)任奠定了基礎(chǔ)，這是關(guān)系到法人能否成為一個法律人格最核心的因素；法人成員的有限責(zé)任使法人的責(zé)任與其它民事主體的責(zé)任相區(qū)別，保障了法人的人格獨(dú)立；法人名稱權(quán)使法人的人格與其它類型的人格主體相區(qū)別，并使同一屬性的法人相互區(qū)別。法人作為一類民事主體，由于其本身不具有自然人所固有的生物屬性，因此，其在性質(zhì)上受到一些限制，即某些類型的人格權(quán)（如以自然人的生理和心理特性的存在為基礎(chǔ)的生命權(quán)、健康權(quán)等）由于其特殊屬性與法人的屬性不相容，因而不能為法人所享有。作為形態(tài)豐富的人格權(quán)的客體的人格利益是多種多樣的，法人除了不能享有具有自然屬性的人身性人格權(quán)外，其他的人格權(quán)可以不同的方式為法人所享有。如姓名、名譽(yù)等方面，法人享有自然人相類似的權(quán)利。基于以上分析，可以得出結(jié)論，法人能夠在一定范圍內(nèi)成為其成員的人格性利益的承栽者、保護(hù)者，能夠在一定范圍內(nèi)享有人格權(quán)。7．代位繼承與轉(zhuǎn)繼承的區(qū)別。答：代位繼承和轉(zhuǎn)繼承都是因繼承人死亡無權(quán)行使繼承權(quán)而發(fā)生的、由繼承人的繼承人行使被繼承人的財(cái)產(chǎn)繼承，但二者之間存在明顯的區(qū)別：（1）繼承人死亡的時間不同。

代位繼承是被繼承人的繼承人先于被繼承人死亡或與被繼承人同時死亡；轉(zhuǎn)繼承是被繼承人的繼承人在繼承活動開始之后，遺產(chǎn)處理之前死亡。（2）繼承的內(nèi)容不同代位繼承是繼承人的子女直接參與對被繼承人遺產(chǎn)的分割，與其他有繼承權(quán)的人共同參與繼承活動；轉(zhuǎn)繼承的繼承只能對其法定繼承人應(yīng)繼承的遺產(chǎn)進(jìn)行分割，不能與被繼承人的其他合法繼承人共同分割被繼承人的遺產(chǎn)。（3）繼承人的范圍不同代位繼承只能發(fā)生與被繼承人有直系血親或擬制血親的子女范圍內(nèi)，如子女、孫子女、外孫子女，且不受輩份限制，均可成為代位繼承人；轉(zhuǎn)繼承人卻不僅限于有直系血親或擬制血親的子女、孫子女、外孫子女范圍內(nèi)，由于轉(zhuǎn)繼承是繼承繼承人的遺產(chǎn)，因此，作為第一順序繼承人的子女、配偶、父母都有繼承權(quán)。8．同時履行抗辯權(quán)的法律效力。答：同時履行抗辯權(quán)，是指在雙務(wù)合同中，未規(guī)定何方先履行的，一方在他方未履行對待給付義務(wù)前，得拒絕自己之履行的權(quán)利。我國合同法第66條：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求?！痹摋l所確立的權(quán)利就是同時履行抗辯權(quán)。同時履行抗辯權(quán)的法律效力主要包括實(shí)體法上的效力及程序法上的效力。（1）實(shí)體法上的效力同時履行抗辯權(quán)在實(shí)體法上的效力，分為本體的效力與其它效力。

本體的效力體現(xiàn)為拒絕履行權(quán)，其他的效力體現(xiàn)在對抵消權(quán)的影響，對履行遲延構(gòu)成及合同解除的影響等。就同時履行抗辯權(quán)實(shí)體的效力而言，其中有的效力的發(fā)生要求抗辯權(quán)人主張其抗辯權(quán)，有的則不需要。同時履行抗辯權(quán)的“行使的效力”，最典型的是其本體的效力：拒絕履行。同時履行抗辯權(quán)是一種消極的防御權(quán)利，需要相對人請求履行時才得行使，而并不像支配權(quán)、請求權(quán)或者形成權(quán)那樣具有主動的性質(zhì)。這樣，除拒絕履行需要積極主張外，同時履行抗辯權(quán)的其他法律效果如果也一律強(qiáng)調(diào)須經(jīng)行使權(quán)利始生效果，難免有失公平，因此，對于同時履行抗辯權(quán)，在“行使的效力”之外，有必要承認(rèn)若干“存在的效力”，以資救濟(jì)。同時履行抗辯權(quán)的“存在的效力”，最典型的是債權(quán)受同時履行抗辯時，不得以之為自動債權(quán)，主張抵銷。比如德國民法典第390條規(guī)定：“附抗辯權(quán)之債權(quán)不得以之供抵銷；因時效消滅之債權(quán)，在其消滅前，已適于抵銷者，得為抵銷?！蔽覈呻m沒有明文規(guī)定，但也應(yīng)當(dāng)作為同樣的解釋，因?yàn)橥瑫r履行抗辯權(quán)的機(jī)能，在于追求雙方對立的債務(wù)能同時履行，這是公平原則在合同履行上的應(yīng)用，故性質(zhì)上不得主張抵銷而使兩債權(quán)互歸消滅。（2）程序法上的效力同時履行抗辯權(quán)在我國民法上已不是新鮮事物，但在我國的民事審判實(shí)務(wù)中卻的確是個新鮮事物。同時履行抗辯權(quán)在訴訟上以及訴訟外均可行使，為行使同時履行抗辯權(quán)，被告無須證明原告未履行，僅須表示援用抗辯的意思即可。反之，原告為消除被告的抗辯，則須證明其已經(jīng)履行或?yàn)槁男兄岢觯蜃C明被告有先履行的義務(wù)。另外，抗辯權(quán)并沒有否定請求權(quán)的效力，因而在當(dāng)事人未援用同時履行抗辯權(quán)時，法院不得依職權(quán)將其考慮。反之，若被告援用同時履行抗辯權(quán)，則法院應(yīng)當(dāng)審查被告的主張是否成立，再作裁判。三、試述未成年人行為的法律后果。（20分）

答：限制民事行為能力人實(shí)施法律行為雖然原則上須經(jīng)法定代理人同意，但在例外情況下，不經(jīng)同意，也可生效。根據(jù)大陸法律規(guī)定，純獲利益的法律行為和對其生活屬于必要的法律行為；限制民事行為能力人得獨(dú)立實(shí)施。另根據(jù)臺灣民法的規(guī)定，在限制行為能力人用詐術(shù)，使人相信其為有行為能力人或已取得法定代理人的允許的，其法律行為有效。這是在考慮到限制行為能才人已能使用詐術(shù)，其智力已經(jīng)相當(dāng)成熟，不須法律特別保護(hù)的情況下，作出的強(qiáng)制性規(guī)定。大陸可以借鑒。（1）未成年人實(shí)施的現(xiàn)代中性行為未成年人實(shí)施的現(xiàn)代中性行為即指未成年人締結(jié)定型化消費(fèi)契約的行為。由于定型化消費(fèi)契約是為了供多數(shù)契約訂立之用而預(yù)先擬訂條款對參加者意思能力要求較低，縱使欠缺行為能力也可以締結(jié)，因此，未成年人在其生活必要和思考能力的范圍內(nèi)，可以獨(dú)立參加，其行為具有完全的法律效力。（2）未成年人實(shí)施的準(zhǔn)法律行為對準(zhǔn)法律行為，民法關(guān)于意思表示及法律行為的規(guī)定在如何的范圍內(nèi)，得為類推使用，就各行為的性質(zhì)具體定之。就行為能力而言，雖法律后果是由法律規(guī)定的，但無論如何，表示掌握著是否使這些法律后果發(fā)生的主動權(quán)，因此對準(zhǔn)法律行為，法律行為關(guān)于行為能力的規(guī)定也類推適用之。未成年人實(shí)施的準(zhǔn)法律行為類推適用法律行為方面的規(guī)定。（3）未成年人實(shí)施的事實(shí)行為事實(shí)行為是不用表現(xiàn)內(nèi)心的意思內(nèi)容，即可發(fā)生法律效果的行為，對當(dāng)事人的意思能力，識別能力并無要求。因此，事實(shí)行為不適用行為能力的規(guī)定，未成年人實(shí)施的事實(shí)行為與成年人一樣，具有法律效力，受法律保護(hù)。

（4）未成年人實(shí)施的違法行為①締約過失責(zé)任締約過失責(zé)任是當(dāng)事人因過失或故意致使合同未成立、被撤銷或無效而應(yīng)承當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)責(zé)任。締約過失責(zé)任是對相對人信賴?yán)娴膿p害賠償。由于對行為能力的信賴，未成年人因其欠缺行為能力，所為的法律行為本來即不具生效要件。因此，未成年人（無行為能力人、限制行為能力人）也不負(fù)信賴?yán)娴馁r償責(zé)任，自然也不負(fù)締約過失責(zé)任。②違約行為未成年人可以獨(dú)立締結(jié)的與其行為能力相當(dāng)?shù)钠跫s，在其存在違約行為的情形下，他自應(yīng)當(dāng)依一般原則承當(dāng)違約責(zé)任，這是毋庸質(zhì)疑的。在未成年人的法定代理人對于債的履行有故意或過失的情形下，未成年人與其法定代理人負(fù)同一責(zé)任。③侵權(quán)行為根據(jù)大陸法律規(guī)定，未成年人實(shí)施侵害行為造成他人損害的，被監(jiān)護(hù)人無獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的，由監(jiān)護(hù)人全部承當(dāng)；但監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)職責(zé)的，可適當(dāng)減輕其責(zé)任。被監(jiān)護(hù)人有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)先從其財(cái)產(chǎn)中支付，余額由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)。根據(jù)臺灣民法規(guī)定，未成年人實(shí)施不法侵害行為，在實(shí)施行為時有識別能力的，與其法定代理人連帶負(fù)損害賠償責(zé)任；實(shí)施行為時無識別能力的，由其法定代理人負(fù)損害賠償責(zé)任。如果法定代理人監(jiān)督并未松懈，或縱使加以相當(dāng)?shù)谋O(jiān)督也不可以避免損害發(fā)生的，法定代理人不負(fù)賠償責(zé)任。受損害者不能得到賠償時，法院可以依公平責(zé)任解決。臺灣的規(guī)定更加切合對行為能力的考慮和侵權(quán)構(gòu)成要件的分析，值得大陸民法借鑒。四、設(shè)計(jì)我國用益物權(quán)體系。（20分）

答：（1）我國用益物權(quán)體系應(yīng)考慮的因素用益物權(quán)是指對他人所有的物，于一定范圍內(nèi)獲得使用收益的權(quán)利。從所有權(quán)分離出來的。建立科學(xué)完善的用益物權(quán)體系，是充分利用資源，滿足人們社會需求的重要措施。①建立科學(xué)完善的用益物權(quán)體系的基本要求建立一個科學(xué)完善的用益物權(quán)體系，應(yīng)當(dāng)滿足以下基本要求：a．用益物權(quán)體系在概念的使用上應(yīng)當(dāng)具有明確性。b．用益物權(quán)體系在種類界定上應(yīng)當(dāng)具有概括性。c．用益物權(quán)體系在內(nèi)容規(guī)定上應(yīng)當(dāng)具有前瞻性和本土性。d．用益物權(quán)體系在立法設(shè)計(jì)上應(yīng)當(dāng)具有層次性。②構(gòu)建我國用益物權(quán)體系應(yīng)考慮的主要因素：a．適應(yīng)我國社會的實(shí)際情況及其發(fā)展趨勢。我國用益物權(quán)體系的建立，就必須考慮我國社會發(fā)展的實(shí)際狀況，其中主要是我國社會經(jīng)濟(jì)體制和科學(xué)技術(shù)發(fā)展水平以及我國的資源和人口狀況。b．體現(xiàn)我國現(xiàn)有的法律概念和法律規(guī)定。我國現(xiàn)行的有關(guān)用益物權(quán)的權(quán)利的規(guī)定是零散的，有些甚至是不科學(xué)的。這主要是因?yàn)樵谖覈姆ǖ睦碚摵头芍贫戎袥]有確立物權(quán)的概念，未以物權(quán)法特有的調(diào)整方法和規(guī)則規(guī)范對物的支配關(guān)系。c．反映我國優(yōu)良文化傳統(tǒng)。反映我國的優(yōu)良文化傳統(tǒng)，這是構(gòu)建我國具有中國特色的用益物權(quán)體系的一個重要方面。中華法律文化作為一種獨(dú)特的把握世界的方式，

有著自己固有的制度規(guī)范和價值取向，體現(xiàn)著獨(dú)特的法律心理和經(jīng)驗(yàn)。因此，對于我國具有民族性的傳統(tǒng)物權(quán)制度，只要其不與現(xiàn)行的制度相抵觸，就應(yīng)當(dāng)予以保留。d．借鑒外國先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)。這是完善我國民事立法的一個重要原則。但用益物權(quán)作為物權(quán)法的一個組成部分，在借鑒外國立法這個問題上，具有自己的特殊性。由于物權(quán)與人類的生存息息相關(guān)，其種類和內(nèi)容的設(shè)定、其行使和保護(hù)的方式，都深受本國的經(jīng)濟(jì)、政治、民族、文化、社會、歷史、宗教等諸多因素的影響。（2）我國用益物權(quán)體系的構(gòu)建在我國現(xiàn)實(shí)的歷史條件下，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國用益物權(quán)制度的本質(zhì)和目的，運(yùn)用確立我國用益物權(quán)體系的基本原則，以我國現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)利用關(guān)系為基礎(chǔ)，建立這樣一個用益物權(quán)體系：地上權(quán)、農(nóng)地承包權(quán)、典權(quán)、居住權(quán)和地役權(quán)。①地上權(quán)在我國物權(quán)法上應(yīng)當(dāng)以“地上權(quán)”來概括非所有人因建筑物及其他工作物而使用他人土地的權(quán)利。并可以將之定義為：地上權(quán)是指在他人的土地上因建造、保有建筑物或其他工作物而使用他人的土地的權(quán)利。地上權(quán)的標(biāo)的僅以土地為限。由于我國城市土地屬于國家所有，而農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除了法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有。所以地上權(quán)只能是存在于國家或集體所有的土地之上。就地上權(quán)的橫的方面而言，應(yīng)以地上權(quán)設(shè)立時所確定的面積為準(zhǔn)，因而不以建筑物或其他工作物本身所占之地為限，其周圍的附屬用地，只要在地上權(quán)面積范圍之內(nèi)，均為地上權(quán)所支配。從地上權(quán)縱的方面而言，除了地上

權(quán)設(shè)立時限定其地上或地下一定的范圍外，應(yīng)當(dāng)與土地所有人使用土地的范圍相同。地上權(quán)可以于國家所有或集體所有的土地上設(shè)立，其權(quán)利、義務(wù)的結(jié)構(gòu)，決定于地上權(quán)對土地的使用目的和使用方式，因此，不論是于國家所有還是集體所有的土地上設(shè)定地上權(quán)，其內(nèi)容結(jié)構(gòu)形態(tài)應(yīng)當(dāng)同一，不應(yīng)因土地所有權(quán)的性質(zhì)的不同而有所區(qū)別。②農(nóng)地承包權(quán)家庭承包制變革的是傳統(tǒng)集體土地制度中的經(jīng)營權(quán)關(guān)系，并沒有改變傳統(tǒng)集體土地制度中的所有權(quán)關(guān)系?，F(xiàn)行土地承包經(jīng)營權(quán)是一種“具有債權(quán)性質(zhì)的不純粹物權(quán)”，因之必須將其物權(quán)化。農(nóng)地承包權(quán)是一個比較恰當(dāng)?shù)母拍睢Ｒ驗(yàn)椋篴．這一概念簡潔、明了，能夠比較恰當(dāng)?shù)胤从吵鲆蜣r(nóng)業(yè)目的而使用他人土地的權(quán)利的基本內(nèi)涵；b．這一概念保留了“承包”這一用語，說明了農(nóng)地承包權(quán)是在我國原有的土地承包經(jīng)營權(quán)的基礎(chǔ)上發(fā)展而成的，這不僅體現(xiàn)了我國二十多年農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制改革的成果，而且這一概念保留了“承包”這一農(nóng)村改革的核心內(nèi)容，使其更易于為農(nóng)民所接受，這樣可以降低法律制度改革所帶來的社會成本；c．這一概念避免了土地承包經(jīng)營權(quán)中的“經(jīng)營”這一不適當(dāng)?shù)母爬?，我國農(nóng)業(yè)用地并不都帶有“經(jīng)營”的性質(zhì)。因此，在我國物權(quán)法上可以考慮用“農(nóng)地承包權(quán)”來概括因農(nóng)業(yè)目的而使用他人土地的這類用益物權(quán)?；谶@樣的定位，可以對農(nóng)地承包權(quán)界定為：農(nóng)地承包權(quán)，是為種植、養(yǎng)殖、畜牧等農(nóng)業(yè)目的而對國家或集體所有的土地占有、使用、收益的權(quán)利。③典權(quán)

在《民法通則》及其他法律中沒有對典權(quán)作出規(guī)定，但是在我國的一些司法解釋中涉及到了典權(quán)的內(nèi)容，因而典權(quán)在我國是一種受到司法保護(hù)的權(quán)利。典權(quán)是典權(quán)人支付典價，對他人的不動產(chǎn)進(jìn)行占有、使用、收益的權(quán)利。我國現(xiàn)行法律仍然禁止土地所有權(quán)的民事移轉(zhuǎn)，土地所有權(quán)移轉(zhuǎn)的法律途徑只能是將集體土地征用為國有土地。這一限定就消滅了土地典權(quán)存在的制度可能。但也正是這一特殊性，使得我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中，土地的他項(xiàng)權(quán)利，尤其是土地用益物權(quán)顯得極為重要。這些土地用益物權(quán)實(shí)際上擔(dān)負(fù)著土地權(quán)利的民事移轉(zhuǎn)和利用，起著我國土地歸屬和利用的市場機(jī)制的建立的權(quán)利媒介的作用。因此“隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，其他不動產(chǎn)物權(quán)，如地上權(quán)，也會成為典權(quán)的標(biāo)的”。我國物權(quán)法有必要承認(rèn)在地上權(quán)、農(nóng)地承包權(quán)等權(quán)利上可以設(shè)定典權(quán)，為多層次的土地的歸屬和利用提供相應(yīng)的法律形式。④居住權(quán)我國現(xiàn)行的法律中，是用所有權(quán)以及租賃、借用（使用借貸）來調(diào)整非所有人對于他人房屋的利用關(guān)系，沒有確認(rèn)居住權(quán)或與之相類似的物權(quán)性權(quán)利。居住權(quán)就是特定人因居住而使用他人房屋的權(quán)利。居住權(quán)是為特定人的利益而設(shè)定的，因而在性質(zhì)上屬于人役權(quán)。人役權(quán)是以他人之物供自己使用的權(quán)利，即為特定人的利益而使用他人之物的權(quán)利。它是與居住權(quán)人的人身和其擁有的法律地位相關(guān)的權(quán)利。這就決定了居住權(quán)的以下幾個方面的特點(diǎn)：a．居住權(quán)人應(yīng)嚴(yán)格限定于自然人。b．居住權(quán)具有時間性，亦稱為“暫時性”。由于居住權(quán)是為特定的自然人的利益而設(shè)定，因而該自然人的生存期限，即為居住權(quán)的最長期限。從我國的實(shí)際情況看，受居住權(quán)的目的和性質(zhì)的限制，應(yīng)當(dāng)明確居住權(quán)是一項(xiàng)不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。

c．居住權(quán)的客體限于房屋。由居住權(quán)這一特定的權(quán)利的基本內(nèi)涵，可以明確其客體僅限于房屋，在其他物上不可以設(shè)定居住權(quán)。⑤地役權(quán)地役權(quán)是以他人土地供自己土地便利而使用的權(quán)利。在我國物權(quán)法上規(guī)定地役權(quán)，學(xué)者對此沒有異議。大陸法系物權(quán)法的傳統(tǒng)觀念認(rèn)為地役權(quán)的主體是需役地各時期的所有人。即只有需役地的所有人才可以為需役地的便利而設(shè)定地役權(quán)，需役地所有人的變更不影響地役權(quán)的存在。但羅馬法及德國法亦承認(rèn)地上權(quán)人或永佃權(quán)人可取得地役權(quán)。在我國的物權(quán)法上，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大地役權(quán)主體，即地役權(quán)人應(yīng)包括土地所有權(quán)人地上權(quán)人、農(nóng)地承包權(quán)人，而不是僅限于土地所有權(quán)人。這是因?yàn)槲覈捎谕恋氐膰?、集體所有，土地所有權(quán)主要是一種價值權(quán)，即其并不注重于對土地的實(shí)際利用。實(shí)際對土地進(jìn)行使用的是各個具體的地上權(quán)人、農(nóng)地承包權(quán)人，國家集體不可能也不必要為地上權(quán)人、農(nóng)地承包權(quán)人而設(shè)定地役權(quán)。就地上權(quán)人、農(nóng)地承包權(quán)人而言他們是以獨(dú)立主體的身份支配土地，并對土地有獨(dú)立的用益利益，賦予他們以為其使用的土地的便利而設(shè)定地役權(quán)的權(quán)利，對于他們有效地方便地使用、收益其土地以獲取相應(yīng)的利益，是十分必要的。五、（略）。（15分）

2004年清華大學(xué)民商法學(xué)考研真題及詳解【民商法學(xué)專業(yè)卷】一、名詞解釋（每小題5分，共40分）1．有限合伙答：有限合伙是介于公司與普通合伙之間的一種制度，是對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的普通合伙人與承擔(dān)有限責(zé)任的有限合伙人共同組成的合伙。這種組織形式由具有良好投資意識的專業(yè)管理機(jī)構(gòu)或個人作為普通合伙人，承擔(dān)無限連帶責(zé)任，行使合伙事務(wù)執(zhí)行權(quán)，負(fù)責(zé)企業(yè)的經(jīng)營管理；作為資金投入者的有限合伙人依據(jù)合伙協(xié)議享受合伙收益，對企業(yè)債務(wù)只承擔(dān)有限責(zé)任，不對外代表合伙，也不直接參與企業(yè)經(jīng)營管理。2．表見代理答：表見代理又稱表現(xiàn)代理，是指行為人無代理權(quán)而以本人名義實(shí)施民事法律行為，但有足以使第三人相信行為人有代理權(quán)的事實(shí)和理由，善意第三人與行為人實(shí)施民事法律行為的，可發(fā)生與有權(quán)代理相同的法律后果。表見代理屬于廣義無權(quán)代理的一種情形，但因本人與無權(quán)代理人之間的關(guān)系，具有外表授權(quán)的特征，致使相對人有理由相信行為人有代理權(quán)而與其進(jìn)行民事法律行為。3．意思表示之要素答：意思表示的構(gòu)成要素是指構(gòu)成意思表示所必須具備的事實(shí)要素。一般認(rèn)為，意思表示應(yīng)由目的意思、效果意思兩個主觀要素和表示行為這一客觀要素構(gòu)成。目的意思是指民事法律行為具體內(nèi)容的意思要素，它是意思表示據(jù)以成立的基礎(chǔ)。不具備目的意思、目的意思不完整或目的意思有矛盾的表示行為不構(gòu)成意思表示。效果意思是指當(dāng)事人欲使其目的意思發(fā)生法律上效力的意思要素，即具有設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的意圖，又稱法效意思、效力意思。效果意思以目的意思為基礎(chǔ)，以目的意思為前提。表示行為是指行為人將內(nèi)心意思以一定方式表現(xiàn)于外部，并足以為外界客觀理解的行為要素。4．訴訟時效之客體答：訴訟時效的適用范圍，又稱訴訟時效的客體。我國《民法通則》對訴訟時效的適用范圍未作規(guī)定，但一般認(rèn)為僅適用于請求權(quán)而不適用于支配權(quán)，也不適用于形成權(quán)。訴訟時效的適用范圍包括：債權(quán)請求權(quán)，包括基于合同債權(quán)的請求權(quán)，基于侵權(quán)行為的請求權(quán)，基于無因管理的請求權(quán)，基于不當(dāng)?shù)美恼埱髾?quán)以及其他債權(quán)請求權(quán)；物上請求權(quán)，又稱物權(quán)請求權(quán)，通說認(rèn)為物上請求權(quán)是指基于物權(quán)所產(chǎn)生的請求權(quán)，主要有返還財(cái)產(chǎn)請求權(quán)、恢復(fù)原狀請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)、消除危險請求權(quán)和所有權(quán)確認(rèn)請求權(quán)；人身權(quán)請求權(quán)，人格權(quán)和身份權(quán)性質(zhì)有所區(qū)別，是否適用訴訟時效情況不同。5．共同危險行為答：共同危險行為又稱準(zhǔn)共同侵權(quán)行為，是指兩個或兩個以上的民事主體共同實(shí)施了有侵害他人權(quán)利危險的行為，并造成實(shí)際損害，但不能判明損害是由何人造成的侵權(quán)行為。其特征在于：加害人不易確定，數(shù)人實(shí)施的危險行為都有可能造成損害結(jié)果的發(fā)生，因而它適用過錯推定原則，法律推定數(shù)人對損害的發(fā)生均有過錯，數(shù)人的危險行為與損害結(jié)果間均有因果關(guān)系。共同危險行為的損害結(jié)果是不可分割的整體，是

共同危險行為作為整體產(chǎn)生的結(jié)果，共同危險人對其行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。6．緊急避險答：緊急避險是指為了防止公共利益、本人或者他人的合法權(quán)益免受正在發(fā)生的危險，不得已而采取的損害另一較小利益的行為。緊急避險必須具備以下條件：（1）危險必須是現(xiàn)實(shí)存在的。如果危險尚未發(fā)生或者雖已發(fā)生但不會造成合法利益的損害，就不能采取緊急避險。（2）避險行為必須在不得已的情況下為之。不得已是指如果不采取緊急避險措施就不能保全更大的利益，而不是說避險人只能采取一種而不能采取另一種措施避險。（3）避險行為不得超過必要的限度。這里所說的必要的限度，以避險措施所造成的損害小于因此而避免的損失為準(zhǔn)，與正當(dāng)防衛(wèi)的限度不同。7．建筑物區(qū)分所有權(quán)答：房屋所有權(quán)一般分為單獨(dú)所有和共有兩種情形。但是在房屋所有權(quán)中，還有一種既非單獨(dú)、又非共有的“區(qū)分所有”的情形，其所有權(quán)的效力范圍