消費者權(quán)益保護糾紛訴訟實務(wù)1

消費者權(quán)益保護案件審理中的熱點及疑難問題北京市高級人民法院張朝陽2013年12月提綱一、消費者權(quán)益保護案件的特點及處理的一般性原則

1、消費者權(quán)利保護案件的主要特點

2、消費者權(quán)益保護案件審理的一般性原則二、產(chǎn)品瑕疵擔(dān)保責(zé)任與產(chǎn)品責(zé)任（一）產(chǎn)品瑕疵擔(dān)保責(zé)任

1、產(chǎn)品瑕疵的含義

2、產(chǎn)品瑕疵擔(dān)保責(zé)任的相關(guān)法律規(guī)定

3、產(chǎn)品瑕疵的種類

4、產(chǎn)品瑕疵擔(dān)保責(zé)任

5、產(chǎn)品瑕疵的舉證責(zé)任

6、產(chǎn)品質(zhì)量異議期間的問題（二）產(chǎn)品責(zé)任

1、產(chǎn)品責(zé)任的含義

2、產(chǎn)品責(zé)任的歸責(zé)原則

3、產(chǎn)品責(zé)任的舉證責(zé)任

4、產(chǎn)品責(zé)任的損害

5、產(chǎn)品責(zé)任中的特殊問題（1）產(chǎn)品召回制度（2）ODM與OEM中的產(chǎn)品責(zé)任（3）零件商與整件商（4）生產(chǎn)者與銷售者、運輸者與倉儲者的責(zé)任界分三、危險責(zé)任

1、危險責(zé)任的一般條款及其適用

2、危險責(zé)任的一般構(gòu)成要件

3、高度危險責(zé)任一般條款中的免責(zé)事由

4、高度危險責(zé)任一般條款的適用可與過錯責(zé)任的競合消費者權(quán)利保護案件的主要特點

1.涉及案由廣泛。消費者權(quán)益保護案件沒有統(tǒng)一的案由，有關(guān)消費者權(quán)益保護的案件涉及面廣泛，法律關(guān)系比較復(fù)雜，這就使得消費者權(quán)益保護案件涉及多種案由。比較常見的案由有買賣合同糾紛、產(chǎn)品責(zé)任糾紛以及生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛。但近年來，涉及消費者權(quán)益保護的委托合同、服務(wù)合同、商品房銷售合同糾紛等新類型的案由逐漸增加。2.當事人之間力量不均衡性。消費者與經(jīng)營者之間的訴訟，二者無法達到實質(zhì)上的均衡和平等。雙方力量不均衡的狀況導(dǎo)致消費者面臨舉證難的困難?！断M者權(quán)益保護法》中對于發(fā)生消費糾紛時的舉證責(zé)任沒有做出專門規(guī)定，不少案件中高額的商品檢測費用往往超過了糾紛商品本身的價值，使消費者望而卻步。這也是不少維權(quán)案件中消費者敗訴的主要原因。3.消費者維權(quán)意識增強，主張欺詐的事由范圍日益擴大。消費者主張構(gòu)成欺詐事由的范圍從最初的價格欺詐、質(zhì)量欺詐等常見事由，擴展到產(chǎn)品超過保質(zhì)期、產(chǎn)地標識不清或錯誤、名牌產(chǎn)品標志或馳名商標標注超出使用商品類別等方面。消費者權(quán)益保護案件審理的一般性原則

1.準確適用法律，對消費者提供最優(yōu)保護。在我國現(xiàn)有法律體系中，對消費者提供最直接保護的是《消費者權(quán)益保護法》。在審理涉及消費者權(quán)益案件時，要基于消費者與經(jīng)營者建立的不同法律關(guān)系，靈活適用《民法通則》、《合同法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》《侵權(quán)責(zé)任法》等法律，維護消費者的不同權(quán)利。同時妥善處理《消費者權(quán)益保護法》與其他幾部法律的選擇適用問題。

2.準確界定消法適用范圍。消法第二條規(guī)定:“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護?！边@里將消費者的目的限定為“生活消費”，使得不少消費者在訴訟時面臨法律適用難題。比如汽車購買者是否屬于消費者就面臨爭議。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，人們的消費水平在不斷提高，汽車已進入平常百姓家，成為代步工具，因購買汽車產(chǎn)生糾紛理應(yīng)適用消法。

3.準確認定欺詐，正確適用消法的“懲罰性賠償”規(guī)則。消法第55條確立了“懲罰性賠償”規(guī)則，其前提是經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為，如何認定“欺詐”是處理該類案件的關(guān)鍵問題?！睹穹ㄍ▌t》的司法解釋和《欺詐消費者行為處罰辦法》都對欺詐行為進行了具體規(guī)定。不過，除此之外，還有三點可以考慮：一是在適用消法認定欺詐行為時，不應(yīng)把消費者有實際損害結(jié)果作為必要條件；二是如果經(jīng)營者具有欺詐的客觀行為，就可以推定其存在主觀上的過錯；三是盡管經(jīng)營者存在言詞不實或者未詳細告知的情況，如果消費者具備一定常識就能識別，就不應(yīng)認定為構(gòu)成欺詐。

產(chǎn)品瑕疵擔(dān)保責(zé)任與產(chǎn)品責(zé)任（一）產(chǎn)品瑕疵擔(dān)保責(zé)任1、產(chǎn)品瑕疵的含義：是指產(chǎn)品質(zhì)量不符合《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條（二）“具備產(chǎn)品應(yīng)當具備的使用性能，但是，對產(chǎn)品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外”、（三）“符合在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標準，符合以產(chǎn)品說明、實物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況”規(guī)定的要求，不存在危及人身、財產(chǎn)安全的不合理的危險，或者未喪失原有的使用價值。2、產(chǎn)品瑕疵擔(dān)保責(zé)任的相關(guān)法律規(guī)定《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十條售出的產(chǎn)品有下列情形之一的，銷售者應(yīng)當負責(zé)修理、更換、退貨；給購買產(chǎn)品的消費者造成損失的，銷售者應(yīng)當賠償損失：（一）不具備產(chǎn)品應(yīng)當具備的使用性能而事先未作說明的；（二）不符合在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標準的；（三）不符合以產(chǎn)品說明、實物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況的。銷售者依照前款規(guī)定負責(zé)修理、更換、退貨、賠償損失后，屬于生產(chǎn)者的責(zé)任或者屬于向銷售者提供產(chǎn)品的其他銷售者（以下簡稱供貨者）的責(zé)任的，銷售者有權(quán)向生產(chǎn)者、供貨者追償。銷售者未按照第一款規(guī)定給予修理、更換、退貨或者賠償損失的，由產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門或者工商行政管理部門責(zé)令改正。生產(chǎn)者之間，銷售者之間，生產(chǎn)者與銷售者之間訂立的買賣合同、承攬合同有不同約定的，合同當事人按照合同約定執(zhí)行?！断ā返诙龡l經(jīng)營者應(yīng)當保證在正常使用商品或者接受服務(wù)的情況下其提供的商品或者服務(wù)應(yīng)當具有的質(zhì)量、性能、用途和有效期限；但消費者在購買該商品或者接受該服務(wù)前已經(jīng)知道其存在瑕疵，且存在該瑕疵不違反法律強制性規(guī)定的除外。

經(jīng)營者以廣告、產(chǎn)品說明、實物樣品或者其他方式表明商品或者服務(wù)的質(zhì)量狀況的，應(yīng)當保證其提供的商品或者服務(wù)的實際質(zhì)量與表明的質(zhì)量狀況相符。

經(jīng)營者提供的機動車、計算機、電視機、電冰箱、空調(diào)器、洗衣機等耐用商品或者裝飾裝修等服務(wù)，消費者自接受商品或者服務(wù)之日起六個月內(nèi)發(fā)現(xiàn)瑕疵，發(fā)生爭議的，由經(jīng)營者承擔(dān)有關(guān)瑕疵的舉證責(zé)任。

《消法》第二十四條經(jīng)營者提供的商品或者服務(wù)不符合質(zhì)量要求的，消費者可以依照國家規(guī)定、當事人約定退貨，或者要求經(jīng)營者履行更換、修理等義務(wù)。沒有國家規(guī)定和當事人約定的，消費者可以自收到商品之日起七日內(nèi)退貨；七日后符合法定解除合同條件的，消費者可以及時退貨，不符合法定解除合同條件的，可以要求經(jīng)營者履行更換、修理等義務(wù)。

依照前款規(guī)定進行退貨、更換、修理的，經(jīng)營者應(yīng)當承擔(dān)運輸?shù)缺匾M用。

3、產(chǎn)品瑕疵的種類及責(zé)任：權(quán)利瑕疵和質(zhì)量瑕疵（1）權(quán)利瑕疵是指產(chǎn)品上所負擔(dān)的第三人合法權(quán)利。在出賣人交付產(chǎn)品給買受人后，第三人的合法權(quán)利也隨之轉(zhuǎn)移成買受人的負擔(dān)，從而妨礙買受人取得和行使對產(chǎn)品的所有權(quán)。買賣產(chǎn)品所有權(quán)的本質(zhì)特征決定了出賣人必須對產(chǎn)品的權(quán)利瑕疵負擔(dān)擔(dān)保義務(wù)。出賣人對產(chǎn)品（交易標的物）權(quán)利瑕疵的擔(dān)保義務(wù)主要有：1、出賣人必須保證他對標的物的所有權(quán)或者有權(quán)轉(zhuǎn)讓此所有權(quán)。（所有權(quán)人追認、無權(quán)處分與效力待定）2、出賣人必須保證標的物所有權(quán)上不存在任何負擔(dān)。這里所說的負擔(dān)基本上是指擔(dān)保物權(quán)，包括抵押權(quán)、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和留置權(quán)。擔(dān)保物權(quán)從屬于債權(quán)，以一定的債權(quán)存在為前提。擔(dān)保物權(quán)附著于標的物上，隨著標的物的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。根據(jù)擔(dān)保物權(quán)優(yōu)先于自物權(quán)的原則，如果債務(wù)人到時不能履行債務(wù)，債權(quán)人可以對標的物主張權(quán)利，而不論標的物是否還在債務(wù)人手里。3、出賣人必須保證標的物上不存在不為買受人知曉的租賃權(quán)。當標的物正出租給第三人，且租期未滿時，出賣人應(yīng)將此情況明確告知買受人，否則，不僅買受人有可能在預(yù)期內(nèi)不能充分行使所有權(quán)的占有、使用、收益、處分四項權(quán)能，而且當承租人主張優(yōu)先購買權(quán)時，買受人還有可能喪失購買該標的物取得標的物所有權(quán)的權(quán)利。出賣人違反上述標的物權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)，導(dǎo)致標的物被第三人追索時，出賣人應(yīng)當承擔(dān)法律責(zé)任，買受人有權(quán)要求解除合同，要求出賣人返還價款并賠償損失。但如買受人在訂立合同時知道或者應(yīng)當知道第三人對買賣標的物享有權(quán)利的，則出賣人不承擔(dān)法律責(zé)任。（2）所謂標的物質(zhì)量瑕疵，一般是指出賣人所交付的標的物含有隱蔽的缺陷或其他與合同規(guī)定不符的質(zhì)量問題，以致不適于其用途或其價值減少。出賣人必須對其所交付的標的物的質(zhì)量瑕疵負擔(dān)保義務(wù)，一旦發(fā)現(xiàn)標的物質(zhì)量瑕疵，出賣人應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。其主要的內(nèi)容如下：第一、標的物質(zhì)量瑕疵的明示擔(dān)保。明示擔(dān)保是指買賣雙方在合同中約定質(zhì)量要求，出賣人交付的標的物必須達到約定的要求，否則構(gòu)成違約。明示擔(dān)保主要采取說明的形式。說明是指出賣人向買受人所作的關(guān)于標的物的構(gòu)造、性能、功能、特點、注意事項等方面的陳述。說明既可以是出賣人提供的書面說明書，也可以是出賣人的口頭說明，還可以是出賣人在回答買受人問題時所作的承諾。說明構(gòu)成出賣人對標的物質(zhì)量瑕疵的明示擔(dān)保必須具備下列幾個條件：第一，說明必須是出賣人為引誘買受人購買標的物而作，出賣人提供說明的目的在于推銷其貨，與買受人成交；第二，出賣人提供的說明是買賣雙方成交的基礎(chǔ)，買受人是在聽信了出賣人的說明后才與之成交；第三，出賣人提供的說明必須是對標的物事實的確切陳述，而不是對標的物的價值所發(fā)表的主觀見解、評價。如推銷員在推銷商品時對商品品質(zhì)、用途王婆賣瓜式的評價就不能構(gòu)成明示擔(dān)保。第二、標的物質(zhì)量瑕疵的默示擔(dān)保。默示擔(dān)保是指法律規(guī)定出賣人交付的標的物所應(yīng)達到的起碼標準，是法律為了保障買受人的利益而規(guī)定的出賣人應(yīng)負的義務(wù)。它具有法律的強制性，不論當事人在合同中約定與否，出賣人都不能免除這種擔(dān)保義務(wù)。默示擔(dān)保主要是指出賣人必須保證所交付的標的物對買受人的適用性上。質(zhì)量和用途往往是一致的，一定的質(zhì)量就能實現(xiàn)一定標的物的用途。第三、出賣人違反標的物質(zhì)量瑕疵擔(dān)保義務(wù)的責(zé)任。首先，出賣人交付的標的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求的，應(yīng)當按照當事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任；其次，對違約責(zé)任沒有約定或約定不明確，依照合同法第61條仍不能確定的（協(xié)議補充、合同相關(guān)條款及交易習(xí)慣），買受人根據(jù)標的物的性質(zhì)及損失的大小，可以合理選擇請求出賣人承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款等違約責(zé)任；4、產(chǎn)品瑕疵擔(dān)保責(zé)任：存在瑕疵的產(chǎn)品是可以銷售的，但是必須以“處理品”、“次品”等形式注明，并告訴消費者哪方面有瑕疵。如果將有瑕疵的產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品銷售，則屬于欺騙消費者行為，要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。《消法》第五十五條經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

經(jīng)營者明知商品或者服務(wù)存在缺陷，仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的，受害人有權(quán)要求經(jīng)營者依照本法第四十九條、第五十一條等法律規(guī)定賠償損失，并有權(quán)要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償。

產(chǎn)品瑕疵影響消費者正常使用，銷售者承擔(dān)修理、更換、退貨或違約賠償?shù)呢?zé)任。《消法》第二十四條經(jīng)營者提供的商品或者服務(wù)不符合質(zhì)量要求的，消費者可以依照國家規(guī)定、當事人約定退貨，或者要求經(jīng)營者履行更換、修理等義務(wù)。沒有國家規(guī)定和當事人約定的，消費者可以自收到商品之日起七日內(nèi)退貨；七日后符合法定解除合同條件的，消費者可以及時退貨，不符合法定解除合同條件的，可以要求經(jīng)營者履行更換、修理等義務(wù)。

依照前款規(guī)定進行退貨、更換、修理的，經(jīng)營者應(yīng)當承擔(dān)運輸?shù)缺匾M用。

5、產(chǎn)品瑕疵的舉證責(zé)任《消法》第二十三條經(jīng)營者應(yīng)當保證在正常使用商品或者接受服務(wù)的情況下其提供的商品或者服務(wù)應(yīng)當具有的質(zhì)量、性能、用途和有效期限；但消費者在購買該商品或者接受該服務(wù)前已經(jīng)知道其存在瑕疵，且存在該瑕疵不違反法律強制性規(guī)定的除外。

經(jīng)營者以廣告、產(chǎn)品說明、實物樣品或者其他方式表明商品或者服務(wù)的質(zhì)量狀況的，應(yīng)當保證其提供的商品或者服務(wù)的實際質(zhì)量與表明的質(zhì)量狀況相符。

經(jīng)營者提供的機動車、計算機、電視機、電冰箱、空調(diào)器、洗衣機等耐用商品或者裝飾裝修等服務(wù)，消費者自接受商品或者服務(wù)之日起六個月內(nèi)發(fā)現(xiàn)瑕疵，發(fā)生爭議的，由經(jīng)營者承擔(dān)有關(guān)瑕疵的舉證責(zé)任。

6、產(chǎn)品質(zhì)量異議期間的問題《合同法》第一百五十七條買受人收到標的物時應(yīng)當在約定的檢驗期間內(nèi)檢驗。沒有約定檢驗期間的，應(yīng)當及時檢驗。第一百五十八條當事人約定檢驗期間的，買受人應(yīng)當在檢驗期間內(nèi)將標的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定。

當事人沒有約定檢驗期間的，買受人應(yīng)當在發(fā)現(xiàn)或者應(yīng)當發(fā)現(xiàn)標的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的合理期間內(nèi)通知出賣人。買受人在合理期間內(nèi)未通知或者自標的物收到之日起兩年內(nèi)未通知出賣人的，視為標的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定，但對標的物有質(zhì)量保證期的，適用質(zhì)量保證期，不適用該兩年的規(guī)定。

出賣人知道或者應(yīng)當知道提供的標的物不符合約定的，買受人不受前兩款規(guī)定的通知時間的限制。

根據(jù)合同法第157條、第158條的規(guī)定，我國合同法確立的質(zhì)量異議制度包括兩項內(nèi)容：一是，買受人對標的物質(zhì)量的檢驗義務(wù)，合同法第157條規(guī)定，買受人收到標的物應(yīng)當在約定的檢驗期內(nèi)檢驗，沒有約定檢驗期間的，應(yīng)當及時檢驗;二是，買受人對標的物質(zhì)量瑕疵的通知義務(wù)，根據(jù)合同法第158條的規(guī)定，買受人發(fā)現(xiàn)標的物存在質(zhì)量瑕疵的，應(yīng)在質(zhì)量異議期限內(nèi)履行通知義務(wù)，在質(zhì)量異議期內(nèi)未通知出賣人的，買受人將會失去請求出賣人承擔(dān)質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任的權(quán)利。質(zhì)量異議期限的認定

1.買受人在約定的檢驗期間內(nèi)提出質(zhì)量異議。當事人在合同中約定有標的物的質(zhì)量檢驗期的，買受人應(yīng)當在約定的檢驗期內(nèi)將標的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人。就是說，依照合同自由原則，當事人對檢驗期間有約定的，應(yīng)適用當事人的約定。

2.當事人未約定檢驗期間的，買受人應(yīng)當在發(fā)現(xiàn)或者應(yīng)當發(fā)現(xiàn)標的物質(zhì)量瑕疵的合理期間內(nèi)提出質(zhì)量異議，且買受人提出質(zhì)量異議的最長法定期限為兩年。所謂合理期間，是指買受人對標的物進行正常檢驗以及通知出賣人所必需的。如出賣人數(shù)次催要貨款，買受人未通知標的物質(zhì)量有瑕疵，直至出賣人向法院起訴才通知的，視為買受人怠于通知、標的物沒有質(zhì)量瑕疵。值得注意的是，不論標的物的質(zhì)量存在表面瑕疵，還是隱蔽瑕疵，買受人自收到標的物之日起兩年內(nèi)未提出質(zhì)量異議的，法律視為標的物沒有質(zhì)量瑕疵，買受人無權(quán)提出質(zhì)量異議?！顿I賣合同司法解釋》第十七條人民法院具體認定合同法第一百五十八條第二款規(guī)定的“合理期間”時，應(yīng)當綜合當事人之間的交易性質(zhì)、交易目的、交易方式、交易習(xí)慣、標的物的種類、數(shù)量、性質(zhì)、安裝和使用情況、瑕疵的性質(zhì)、買受人應(yīng)盡的合理注意義務(wù)、檢驗方法和難易程度、買受人或者檢驗人所處的具體環(huán)境、自身技能以及其他合理因素，依據(jù)誠實信用原則進行判斷。3.當事人在買賣合同中有質(zhì)量保證期的，應(yīng)在質(zhì)量保證期內(nèi)提出質(zhì)量異議。根據(jù)合同法第158條的規(guī)定，如出賣人對標的物的質(zhì)量定有質(zhì)量保證期的，適用質(zhì)量保證期為買受人提出質(zhì)量異議的最長期限，而可以不受2年期間的限制。如國家規(guī)定或者當事人約定對標的物進行包修、包換、包退的標的物，在其保證期內(nèi)，賣方必須承擔(dān)質(zhì)量瑕疵責(zé)任。合同法之所以作出這樣的規(guī)定，原因在于：如果質(zhì)量保證期是由國家規(guī)定的，當事人自然不得作變更，該質(zhì)量保證期即當然成為合同的組成部分;如果質(zhì)量保證期是由出賣人承諾的，則買受人在這種情況下購買標的物，即意味著同意該承諾，此時質(zhì)量保證期即為買賣合同中的質(zhì)量保證期條款，當事人自然應(yīng)當遵守。而質(zhì)量保證期可能長于合同法第158條所規(guī)定的2年訴訟時效期間，也可能短于2年。只要約定有質(zhì)量保證期的，均應(yīng)按質(zhì)量保證期確定質(zhì)量異議的最長期限，而不適用合同法規(guī)定的最長期限兩年期間的限制。

《買賣合同司法解釋》第十八條約定的檢驗期間過短，依照標的物的性質(zhì)和交易習(xí)慣，買受人在檢驗期間內(nèi)難以完成全面檢驗的，人民法院應(yīng)當認定該期間為買受人對外觀瑕疵提出異議的期間，并根據(jù)本解釋第十七條第一款的規(guī)定確定買受人對隱蔽瑕疵提出異議的合理期間。

約定的檢驗期間或者質(zhì)量保證期間短于法律、行政法規(guī)規(guī)定的檢驗期間或者質(zhì)量保證期間的，人民法院應(yīng)當以法律、行政法規(guī)規(guī)定的檢驗期間或者質(zhì)量保證期間為準。4.質(zhì)量異議期限的例外。合同法第158條第3款規(guī)定，出賣人知道或者應(yīng)當知道提供的標的物不符合約定的，買受人不受前兩款規(guī)定的通知時間的限制。法律之所以作出此種例外的規(guī)定，是因為如果出賣人知道或者應(yīng)當知道其所交付的標的物數(shù)量短少或者質(zhì)量存在瑕疵的，此時出賣人主觀上即存在惡意或者重大過失，為平衡雙方利益，自然不應(yīng)保護出賣人。產(chǎn)品責(zé)任1、含義。產(chǎn)品責(zé)任是指產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害所依法應(yīng)當承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。2、產(chǎn)品責(zé)任的歸責(zé)原則依歷史解釋和體系解釋，我國《侵權(quán)責(zé)任法》上系采納無過錯責(zé)任原則，生產(chǎn)者、銷售者所生產(chǎn)經(jīng)營的產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，均應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但在生產(chǎn)者或銷售者在承擔(dān)了侵權(quán)責(zé)任之后，銷售者分擔(dān)責(zé)任應(yīng)以過錯為前提。從《民法通則》到《產(chǎn)品質(zhì)量法》再到《侵權(quán)責(zé)任法》：歸責(zé)原則的多元化?(一)《民法通則》第122條規(guī)定：“因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害的，產(chǎn)品制造者、銷售者應(yīng)當依法承擔(dān)民事責(zé)任。運輸者、倉儲者對此負有責(zé)任的，產(chǎn)品制造者、銷售者有權(quán)要求賠償損失?！薄懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第四十一條因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)（以下簡稱他人財產(chǎn)）損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。

第四十二條由于銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷，造成人身、他人財產(chǎn)損害的，銷售者應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。銷售者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者的，銷售者應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。

第四十三條因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、他人財產(chǎn)損害的，受害人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者要求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者要求賠償。屬于產(chǎn)品的生產(chǎn)者的責(zé)任，產(chǎn)品的銷售者賠償?shù)?，產(chǎn)品的銷售者有權(quán)向產(chǎn)品的生產(chǎn)者追償。屬于產(chǎn)品的銷售者的責(zé)任，產(chǎn)品的生產(chǎn)者賠償?shù)?，產(chǎn)品的生產(chǎn)者有權(quán)向產(chǎn)品的銷售者追償。

《侵權(quán)責(zé)任法》第41條規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！被狙匾u了《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條第1款的規(guī)定；《侵權(quán)責(zé)任法》第42條規(guī)定：“因銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷，造成他人損害的，銷售者應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。銷售者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者的，銷售者應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”也基本沿襲了《產(chǎn)品質(zhì)量法》第42條的規(guī)定?！肚謾?quán)責(zé)任法》通過后，就生產(chǎn)者承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的歸責(zé)觀點頗為一致，均認為是無過錯責(zé)任(嚴格責(zé)任原則)。但就銷售者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則，卻存在截然不同的兩種觀點。第一種觀點認為，銷售者承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任實行過錯責(zé)任原則。對銷售者與生產(chǎn)者適用不同的歸責(zé)原則，主要是考慮到銷售者與生產(chǎn)者在產(chǎn)品生產(chǎn)流通中的地位和責(zé)任形式的不同。一般而言，生產(chǎn)者對產(chǎn)品的設(shè)計、制造處于積極主動地位，承擔(dān)著投入流通的產(chǎn)品因制造、設(shè)計、警示上存在缺陷而引致的責(zé)任；相對而言，銷售者則處于較消極地位，其承擔(dān)的只是產(chǎn)品投入流通領(lǐng)域時不存在缺陷而營銷中存在的產(chǎn)品致?lián)p的責(zé)任，主要是對因其故意或過失引起的產(chǎn)品缺陷造成的損害承擔(dān)責(zé)任。第二種觀點認為，銷售者承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任仍然實行無過錯責(zé)任原則，第42條所規(guī)定的銷售者的過錯僅僅只是在銷售者與生產(chǎn)者等其他責(zé)任主體之間內(nèi)部分擔(dān)責(zé)任時才有意義，只是說明銷售者在承擔(dān)最終責(zé)任時采取過錯責(zé)任原則。《侵權(quán)責(zé)任法》第43條規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的，被侵權(quán)人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠償。產(chǎn)品缺陷由生產(chǎn)者造成的，銷售者賠償后，有權(quán)向生產(chǎn)者追償。因銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷的，生產(chǎn)者賠償后，有權(quán)向銷售者追償?！北緱l規(guī)定基本沿襲了《產(chǎn)品質(zhì)量法》第43條和《消費者權(quán)益保護法》（2009年修訂）第35條的規(guī)定。由這些規(guī)定可見，只要被侵權(quán)人因產(chǎn)品存在缺陷受到損害，就可以選擇向生產(chǎn)者和銷售者求償；就生產(chǎn)者而言，除非其有法定的免責(zé)事由(《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條第2款)，不得以自己沒有過錯而免責(zé)；就銷售者而言，是否可以依第42條的規(guī)定以自己對于產(chǎn)品缺陷沒有過錯為由而主張抗辯呢?結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》第43條第2款、第3款的規(guī)定，答案很明顯應(yīng)是否定的，亦即，即使銷售者沒有過錯，也應(yīng)對被侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但其承擔(dān)責(zé)任后，可依該條第2款的規(guī)定向生產(chǎn)者追償。理由在于：如果產(chǎn)品缺陷是生產(chǎn)者造成的，銷售者本身沒有過錯，如依第42條的規(guī)定，則銷售者無須承擔(dān)責(zé)任，更不存在所謂承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任之后向生產(chǎn)者追償?shù)膯栴}。如此，第43條第2款的規(guī)定就變得沒有意義。由此，在《侵權(quán)責(zé)任法》第43條之下，無論是生產(chǎn)者，還是銷售者，所承擔(dān)的都是無過錯責(zé)任。3、產(chǎn)品責(zé)任的舉證責(zé)任產(chǎn)品存在缺陷、使用缺陷產(chǎn)品導(dǎo)致?lián)p害以及產(chǎn)品缺陷與損害之間存在法律上的因果關(guān)系是產(chǎn)品責(zé)任的構(gòu)成要件。因此，受害人如能證明產(chǎn)品存在缺陷、使用缺陷產(chǎn)品造成了損害以及缺陷產(chǎn)品與損害之間存在法律上的因果關(guān)系，則產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任得以確立；生產(chǎn)者則就法定免責(zé)事由舉證，如不能證明免責(zé)事由存在，則應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。因此，“產(chǎn)品缺陷”是產(chǎn)品責(zé)任的前提，也是確定產(chǎn)品責(zé)任的關(guān)鍵所在。4、產(chǎn)品責(zé)任的損害產(chǎn)品責(zé)任中的損害，是指因產(chǎn)品缺陷而造成的產(chǎn)品本身以及產(chǎn)品以外的人身和財產(chǎn)的損害。損害包括三種類型：一是產(chǎn)品本身的損害。即因為產(chǎn)品的缺陷致使產(chǎn)品本身毀損或喪失使用功能。例如，汽車因存在缺陷而發(fā)生自燃，如因此而導(dǎo)致汽車本身的損害，則其屬于缺陷產(chǎn)品本身的損害，此種損害傳統(tǒng)理論認為其屬于合同法的救濟對象。再如，因汽車輪胎爆炸導(dǎo)致交通事故，并致他人受傷。其中，輪胎本身的損害也屬于缺陷產(chǎn)品的自身損害。

二是產(chǎn)品以外的人身損害。此處所說的人身損害，是指與財產(chǎn)損害相對應(yīng)的損害類型，確切地說，是指侵害人身權(quán)益而導(dǎo)致的損害。例如，在“賈國宇訴北京國際氣霧劑有限公司等人身損害賠償案”中，煤氣罐爆炸造成了受害人的人身傷害。考慮到產(chǎn)品責(zé)任中受侵害的人身權(quán)益類型的有限性，即被侵害的人身權(quán)益主要限于生命、身體和健康等利益，至于其他人身權(quán)益如名譽、隱私等不可能成為產(chǎn)品責(zé)任中受侵害的人身權(quán)益。需要指出的是，由于產(chǎn)品缺陷造成的人身傷亡也可能導(dǎo)致受害人遭受嚴重的精神痛苦，在此情況下仍有必要對受害人所遭受的精神痛苦給予補救。從我國《侵權(quán)責(zé)任法》第22條的規(guī)定來看，只要侵害他人人身權(quán)益并造成嚴重的精神損害后果，都可以請求精神損害賠償。顯然，在產(chǎn)品責(zé)任中也會因產(chǎn)品缺陷侵害他人人身權(quán)益并造成嚴重的精神損害。例如在上述“賈國宇案”中，法院即酌情確定了10萬元的傷殘賠償金，其中主要是精神損害賠償金。人身損害賠償?shù)姆梢?guī)定

-理論上，《民法通則》是法院審理人身損害賠償案件的基本法律依據(jù)。但該規(guī)定過于原則，缺乏操作性，其標準也遠低于現(xiàn)實生活。

-為了彌補《民法通則》的不足，我國相繼頒布了一系列法律法規(guī)和部門規(guī)章。如《國家賠償法》、《航空法》、《海商法》、《消費者權(quán)益保護法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律，《醫(yī)療事故處理條例》、《工傷保險條例》等法規(guī)。由于各部門規(guī)章、單行法在制定發(fā)布時僅僅注意到了本部門法規(guī)的協(xié)調(diào)，而忽視了整個法律體系內(nèi)的統(tǒng)一和平衡，導(dǎo)致對不同侵權(quán)類型的人身損害分別規(guī)定了不同的賠償范圍和標準。

-為統(tǒng)一人身損害賠償?shù)姆蛇m用，2003年12月28日，最高法院發(fā)布了《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》。

-我國《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定。被撫養(yǎng)人生活費的問題下面，我們依據(jù)該司法解釋探討一下產(chǎn)品責(zé)任的人身損害賠償問題。損害賠償費的具體構(gòu)成和計算

-醫(yī)療費。醫(yī)療費包括醫(yī)療機構(gòu)門診掛號費、門診觀察治療費、藥費、臨床檢查治療費、住院費、救護車出車費和救護出診費、聘請院外專家費、醫(yī)療機構(gòu)護理費、必要的器官移植費、未來的再次治療費。

-護理費。護理費就是陪護費，是指事故受害人的人身受到損害后，在醫(yī)療或者康復(fù)過程中所必需的陪護人員的誤工費或工資，主要根據(jù)受害人的護理依賴程度或者護理級別、需要的護理人數(shù)等確定金額。

-必要的營養(yǎng)費。營養(yǎng)費是指受害人通過平時的食品攝入尚不能達到受損身體康復(fù)的要求，而需要增加營養(yǎng)品作為對身體補充所支出的費用。對于傷害情況較為嚴重的受害人，法院可以根據(jù)傷殘情況、治療機構(gòu)意見及受害人的請求決定是否給與賠償，用于補償受害人在治療、恢復(fù)期間為補充營養(yǎng)而支出的費用。通行的行政法規(guī)、《民法通則》、《醫(yī)療事故處理條例》都沒有營養(yǎng)費的規(guī)定。最高法院關(guān)于人身傷害賠償?shù)乃痉ń忉屢?guī)定，營養(yǎng)費根據(jù)受害人傷殘情況參照醫(yī)療機構(gòu)的意見確定。誤工費。

-這是指受害人本人因傷害治療期間甚至恢復(fù)期間、定殘之日以前，不能生產(chǎn)、勞動、上班工作和承包經(jīng)營而減少的收入，以及死亡受害人的家屬辦理喪葬事宜導(dǎo)致的合理的誤工損失。

-司法解釋規(guī)定，誤工費根據(jù)受害人的誤工時間和收入狀況確定。

-按照《道路交通事故處理辦法》第三十七條第（二）項的規(guī)定，當事人有固定收入的，按照本人因誤工減少的固定收入計算。這屬于具體損失采取差額賠償。所謂具體損失，就是根據(jù)受害人的具體情況和特點等主觀利益損失量化計算的損失，如醫(yī)療費、誤工費、交通費、營養(yǎng)費等。但對于收入高于交通事故發(fā)生地平均生活費三倍以上的，按照三倍計算。這又屬于限制賠償而非差額賠償。與之不同的是，最高法院關(guān)于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尩诙畻l則明確規(guī)定誤工費按實際減少的收入計算，將具體損失完全按差額賠償?shù)脑瓌t計算。殘疾輔助器具費。

-殘疾輔助器具費就是受害人用于購買補償喪失了的器官功能的傷殘用具的費用，也稱為補償功能器具費。

-殘疾輔助器具費按照普通適用器具的合理費用標準計算。傷情有特殊需要的，可以參照輔助器具配置機構(gòu)的意見確定相應(yīng)的合理費用標準。輔助器具的更換周期和賠償期限參照配置機構(gòu)的意見確定。

-考慮到對未來進行賠償?shù)木窒扌裕豢赡芘c現(xiàn)實生活完全吻合，司法解釋確定了按照實際繼續(xù)賠償?shù)闹贫?。如果判決確定的賠償年限屆滿而殘疾受害人仍然存活，仍然需要配置輔助器具，法院應(yīng)當受理，并判決繼續(xù)支付5—10年的費用。電動的與人工的殘疾賠償金

-受害人因侵權(quán)導(dǎo)致殘疾喪失部分甚至全部勞動能力，進而導(dǎo)致收入的減少，因此按照規(guī)定地區(qū)的城鎮(zhèn)居民平均生活費標準并結(jié)合受害人殘疾后的勞動能力殘值，給予受害人用于個人生活的補助費。

-殘疾賠償金根據(jù)受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標準，自定殘之日起按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。

-與《辦法》相比，《解釋》在殘疾賠償金的計算上，有兩個明顯的變化，其一，在賠償參數(shù)上有了明顯的提高，即以人均可支配收入取代過去的“平均生活費”。通常情況下，個人生活費占收入的25%---30%。其二，《辦法》規(guī)定殘疾者生活補助費賠償期限為20年。按平均壽命70歲計算，年滿50歲的賠償期限遞減。《解釋》將遞減的年齡起點提高到60歲，主要根據(jù)是國家統(tǒng)計局的咨詢意見。死亡賠償金

-死亡賠償金主要是根據(jù)受害人死亡的事實，并結(jié)合受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入計算，給予一次性的經(jīng)濟補償，目的是解決由于受害人死亡造成的對家庭今后經(jīng)濟收入的影響。

-關(guān)于賠償標準，《解釋》采取定型化賠償和客觀計算的方法。定型化賠償是與差額賠償相對而言的，“差額賠償”就是以受害人發(fā)生損害前后費用增加或者財產(chǎn)減少的算術(shù)差額作為賠償依據(jù)的賠償原則。一般情況下，具體損失采取差額賠償。所謂具體損失，就是根據(jù)受害人的具體情況和特點等主觀利益損失量化計算的損失，如醫(yī)療費、誤工費、交通費、營養(yǎng)費等。“定型化賠償”則不考慮具體受害人個人財產(chǎn)損失的算術(shù)差額，而是從損失賠償?shù)纳鐣桩斝院蜕鐣猿霭l(fā)，為損害確定固定標準的賠償原則。通常情況下，抽象損失采取“定型化賠償”。所謂“抽象損失”，就是因勞動能力喪失或受害人死亡等因素只能抽象評價的未來收入損失。例如殘疾賠償金、死亡賠償金。

-與《道路交通事故處理辦法》相比，《解釋》有兩點明顯變化，其一，在賠償參數(shù)上有了明顯的提高，即以人均可支配收入取代過去的“平均生活費”；其二，賠償年限延長了一倍。由十年變?yōu)槎?。根?jù)2000年的統(tǒng)計，北京城鎮(zhèn)居民人均居民消費性支出為8493.5元/年，按《道路交通事故處理辦法》計算的全額死亡賠償費為84935元。同年，北京市城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為10350元/年，按《解釋》計算的全額死亡賠償金為20700元。也就是說，《解釋》的計算方法比《辦法》提高了一倍多。被撫養(yǎng)人必要的生活費

-是受害人在受到損害以前實際撫養(yǎng)的未成年子女或者沒有其他經(jīng)濟來源的配偶、父母等親屬在物質(zhì)上和生活上提供扶助與供養(yǎng)的費用。

-根據(jù)解釋的規(guī)定，死者生前撫養(yǎng)的人應(yīng)該是指死者的直系親屬，包括死者的父母親、配偶、未成年子女和依靠死者實際撫養(yǎng)的其他近親屬。以上的被撫養(yǎng)的人還必須是依靠受害人實際撫養(yǎng)而又沒有其他生活來源的人，比如未成年人，需要扶養(yǎng)人提供生活費用、就學(xué)費用，或者由于年老、疾病、殘疾等原因而喪失勞動能力、無法取得經(jīng)濟收入，只能依靠扶養(yǎng)人生前的撫養(yǎng)取得生活來源維持生存的人。

-在未成年人人身損害賠償中，基本上不發(fā)生這一費用。但是，在目前獨生子女政策下的中國，一個被撫養(yǎng)到十幾歲的未成年人，如果遭到不測，其父母將來的撫養(yǎng)將成為問題。是否應(yīng)當?shù)玫竭m當賠償值得研究。根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定，該項賠償項目被廢除，但實際上仍然應(yīng)當計算，并歸入死亡賠償金項目。精神損害撫慰金

-法律上的精神損害就是自然人精神權(quán)益的不利益狀態(tài)，包括精神痛苦和精神利益的減損或者喪失。受害人基于人身權(quán)或者其他權(quán)利以及合法權(quán)益受到不法而產(chǎn)生精神損害時，有權(quán)要求侵權(quán)人通過財產(chǎn)賠償?shù)确椒▽ζ涫芮趾Φ臋?quán)益進行救濟和保護。案例：-精神損害賠償?shù)臉藴?/p>

-法定標準和指導(dǎo)性標準

-《廣東省實施〈中華人民共和國消費者權(quán)益保護法〉辦法》規(guī)定，經(jīng)營者以暴力或者其他方法進行公然侮辱或捏造事實誹謗消費者，搜查消費者的身體及其攜帶物品，侵害消費者的人格尊嚴或者侵犯消費人身自由的，應(yīng)停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉，并給予5萬元以上的精神賠償。

-浙江省人大則規(guī)定對消費者的精神損害賠償額下限為人民幣5000元。

-上海市高級人民法院規(guī)定，精神損害賠償額一般最高不超過人民幣5萬元為宜。

-北京市高級人民法院規(guī)定，因侵權(quán)行為致受害人殘疾的，賠償數(shù)額一般不超過我市城鎮(zhèn)職工上一年平均工資收入的5倍。

-重慶市高級人民法院《關(guān)于審理精神損害賠償案件若干問題的意見》，其中規(guī)定精神賠償最高10萬元。該意見還進一步明確規(guī)定侵害公民身體權(quán)、健康權(quán)的精神損害賠償，按傷殘程度予以劃分；造成一般侵害的，賠償金額一般不超過1000元；造成嚴重侵害的，賠償金額一般不超過5000元；致使受害人輕微傷殘的，賠償金額一般不超過1萬元；致使受害人嚴重傷殘的，賠償金額一般不超過10萬元。

-《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定為醫(yī)療事故發(fā)生地居民平均生活費的3倍到6倍。酌定標準

-侵權(quán)人的過錯程度

-侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)

-侵權(quán)行為所造成的后果

-侵權(quán)人的獲利情況

-侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟能力

-受訴法院所在地平均生活水平三是缺陷產(chǎn)品以外的財產(chǎn)損害。它是指因為產(chǎn)品存在缺陷引起燃燒、爆炸等事故導(dǎo)致其他財產(chǎn)的損害，或者在與其他產(chǎn)品安裝組合后，因其具有缺陷導(dǎo)致其他財產(chǎn)毀損滅失。如因汽車自燃造成了車內(nèi)的財物損害，又如因熱水器零部件缺陷導(dǎo)致熱水器爆炸。通常認為，缺陷產(chǎn)品以外的財產(chǎn)損害也并非是所有類型的財產(chǎn)損害，其主要限于有體物的損害。對于由此導(dǎo)致的無形財產(chǎn)損失、純粹經(jīng)濟損失等損害是否應(yīng)當賠償，應(yīng)根據(jù)是否可預(yù)見、因果關(guān)系等因素綜合加以判斷。

四、損害概念中是否包括純粹經(jīng)濟損失純粹經(jīng)濟損失指行為人的行為雖未直接侵害受害人的權(quán)利，但給受害人造成了人身傷害和財產(chǎn)權(quán)利侵害之外的經(jīng)濟上損失。在產(chǎn)品責(zé)任中，純粹經(jīng)濟損失主要表現(xiàn)在如下幾個方面：1、營業(yè)損失。在產(chǎn)品責(zé)任中，受害人的絕對權(quán)可能遭受侵害（如生命權(quán)、健康權(quán)、所有權(quán)），除此之外，受害人還可能單純遭受了財產(chǎn)性損害，如營業(yè)損失。例如供貨商提供的海鮮變質(zhì)，導(dǎo)致原告的菜館數(shù)日不能營業(yè)，由此所造成的利潤損失便屬于純粹經(jīng)濟損失的范疇。2、因為產(chǎn)品缺陷造成受害人額外支付的各種費用中，某些也可能屬于純經(jīng)濟損失的范疇。例如因為交付的車輛有缺陷，導(dǎo)致受害人不能正常使用汽車而支付額外的交通費用或因為交通不便而造成的其他經(jīng)濟損失。對于因缺陷產(chǎn)品造成的營業(yè)損失，因其屬于純粹經(jīng)濟損失的范疇，原則上是不能獲得補償?shù)?。但在例外情況下，從保護受害人的需要出發(fā)有必要對純粹經(jīng)濟損失予以保護，且因果關(guān)系具有相當性或可預(yù)見性時，應(yīng)當對純經(jīng)濟損失提供補救。例如，在前文提及的例子中，如果確因供貨商的行為，造成了餐廳的營業(yè)損失，并且供貨商對此種后果也有充分預(yù)見，也不排除判決賠償受害人營業(yè)損失的可能性。至于因為產(chǎn)品缺陷造成受害人額外支付的各種費用也不一定納入到純經(jīng)濟損失的范疇，而可以根據(jù)實際損失一并允許受害人請求賠償。5、產(chǎn)品責(zé)任中的特殊問題（1）產(chǎn)品召回制度產(chǎn)品召回是指生產(chǎn)商將已經(jīng)送到批發(fā)商、零售商或最終用戶手上的產(chǎn)品收回。產(chǎn)品召回的典型原因是所售出的產(chǎn)品被發(fā)現(xiàn)存在缺陷。產(chǎn)品召回制度和一般的三包產(chǎn)品退換貨是兩個概念。三包產(chǎn)品退貨換貨是針對個體消費者，而且不能說明產(chǎn)品本身有任何問題；而產(chǎn)品召回制度則是針對廠家原因造成的批量性問題而出現(xiàn)的處理辦法。其中，對于質(zhì)量缺陷的認定和廠家責(zé)任的認定是最關(guān)鍵的核心?！断M者權(quán)益保護法》第十九條經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)其提供的商品或者服務(wù)存在缺陷，有危及人身、財產(chǎn)安全危險的，應(yīng)當立即向有關(guān)行政部門報告和告知消費者，并采取停止銷售、警示、召回、無害化處理、銷毀、停止生產(chǎn)或者服務(wù)等措施。采取召回措施的，經(jīng)營者應(yīng)當承擔(dān)消費者因商品被召回支出的必要費用。（2）ODM與OEM中的產(chǎn)品責(zé)任ODM，即Originaldesignmanufacture(原始設(shè)計商)的縮寫。是一家廠商根據(jù)另一家廠商的規(guī)格和要求，設(shè)計和生產(chǎn)產(chǎn)品。受委托方擁有設(shè)計能力和技術(shù)水平，基于授權(quán)合同生產(chǎn)產(chǎn)品。

OEM生產(chǎn)，即貼牌生產(chǎn)，也稱為定牌生產(chǎn)，俗稱“貼牌”，由于其英文表述為OriginalEquipment/EntrustedManufacture（譯為原始設(shè)備制造商或原產(chǎn)地委托加工)，因此簡稱為OEM?；竞x為品牌生產(chǎn)者不直接生產(chǎn)產(chǎn)品，而是利用自己掌握的關(guān)鍵的核心技術(shù)負責(zé)設(shè)計和開發(fā)新產(chǎn)品，控制銷售渠道，具體的加工任務(wù)通過合同訂購的方式委托同類產(chǎn)品的其他廠家生產(chǎn)。之后將所訂產(chǎn)品低價買斷，并直接貼上自己的品牌商標。這種委托他人生產(chǎn)的合作方式簡稱OEM，承接加工任務(wù)的制造商被稱為OEM廠商，其生產(chǎn)的產(chǎn)品被稱為OEM產(chǎn)品。可見，貼牌生產(chǎn)屬于加工貿(mào)易中的“代工生產(chǎn)”方式，在國際貿(mào)易中是以商品為載體的勞務(wù)出口。生產(chǎn)者是否包括“把自己置于生產(chǎn)者地位的人”現(xiàn)代化大生產(chǎn)常以追求生產(chǎn)的高效或品質(zhì)的提高為其要旨，生產(chǎn)者往往集合群力，使之形成體系而從事生產(chǎn)活動。如某一特定的生產(chǎn)者（或僅僅只是銷售者）以委托合同或以母子公司形態(tài)將特定產(chǎn)品委托他人生產(chǎn)，由委托者以其自己生產(chǎn)的產(chǎn)品的方式徑行在該產(chǎn)品上標明自己的姓名、商號（名稱）或商標，并投入流通領(lǐng)域加以銷售。此時，如何判斷產(chǎn)品的生產(chǎn)者？對此，《侵權(quán)責(zé)任法》未置明文。

“把自己置于生產(chǎn)者地位的人”是指雖未從事生產(chǎn)活動，但在產(chǎn)品上標明自己的姓名、商號，或在產(chǎn)品上使用自己的商標或其他顯著標志而表明自己是該產(chǎn)品的生產(chǎn)者的人，又稱準生產(chǎn)者。雖然這些人不是真正的產(chǎn)品生產(chǎn)者，但各國立法上均視其為生產(chǎn)者而令其承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任，我國司法實踐也對此作了確認?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于產(chǎn)品侵權(quán)案件的受害人能否以產(chǎn)品的商標所有人為被告提起民事訴訟的批復(fù)》（法釋[2002]22號）即指出：“任何將自己的姓名、名稱、商標或者可資識別的其他標識體現(xiàn)在產(chǎn)品上，表示其為產(chǎn)品制造者的企業(yè)或個人，均屬于《中華人民共和國民法通則》第一百二十二條規(guī)定的‘產(chǎn)品制造者’和《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的‘生產(chǎn)者’。本案中美國通用汽車公司為事故車的商標所有人，根據(jù)受害人的起訴和本案的實際情況，本案以通用汽車公司、通用汽車海外公司、通用汽車巴西公司為被告并無不當?！?/p>

（3）零件商與整件商生產(chǎn)者是否包括原材料、零部件或半成品的生產(chǎn)者，抑或僅限于最終生產(chǎn)者？將產(chǎn)品責(zé)任的責(zé)任主體限定為最終產(chǎn)品的生產(chǎn)者更有利于保護被侵權(quán)人的利益，也與由生產(chǎn)者承擔(dān)無過錯產(chǎn)品責(zé)任的基本法理相合：最終生產(chǎn)者對產(chǎn)品的質(zhì)量有最終的和最重要的控制力。至于有證據(jù)證明最終產(chǎn)品的特定原材料、零部件或半成品的缺陷造成了損害，最終生產(chǎn)者在承擔(dān)了侵權(quán)責(zé)任之后，可依其與原材料、零部件或半成品生產(chǎn)者之間的合同向后者追償。

（4）生產(chǎn)者與銷售者、運輸者與倉儲者的責(zé)任界分就有可能導(dǎo)致產(chǎn)品缺陷的主體而言，除了生產(chǎn)者之外，還有銷售者、運輸者、倉儲者，我國相關(guān)法上將銷售者和生產(chǎn)者界定在同一位階。

《侵權(quán)責(zé)任法》第44條規(guī)定：“因運輸者、倉儲者等第三人的過錯使產(chǎn)品存在缺陷，造成他人損害的，產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者賠償后，有權(quán)向第三人追償?！庇纱丝梢姡\輸者、倉儲者在《侵權(quán)責(zé)任法》上并沒有作為產(chǎn)品責(zé)任的責(zé)任主體而規(guī)定。

第一，生產(chǎn)者與銷售者《侵權(quán)責(zé)任法》第42條規(guī)定：“因銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷，造成他人損害的，銷售者應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。銷售者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者，也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者的，銷售者應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！庇纱丝梢姡N售者作為媒介生產(chǎn)者和消費者之間的橋梁，對產(chǎn)品缺陷致人損害亦須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。我國法上強調(diào)缺陷產(chǎn)品的銷售者和生產(chǎn)者共同作為產(chǎn)品責(zé)任的責(zé)任主體，有著積極的現(xiàn)實意義。在我國商業(yè)實踐中，消費者購買某一商品時較少關(guān)注其生產(chǎn)廠家，而且有一些商品并無生產(chǎn)廠家的廠名和廠址。將銷售者作為產(chǎn)品責(zé)任的責(zé)任主體，有利于切實保護被侵權(quán)人的利益，此外，以銷售者作為產(chǎn)品責(zé)任糾紛案件的被害方，更便于被侵權(quán)人進行訴訟活動。銷售者一般是指以營利為目的專門從事商業(yè)銷售活動的商業(yè)組織和個人應(yīng)當滿足以下三個條件：1、以經(jīng)營該產(chǎn)品為業(yè)；2、此種經(jīng)營是長期的，而不是臨時的或偶爾的；3、不要求該致害產(chǎn)品是其主營業(yè)務(wù)或唯一的營業(yè)銷售者應(yīng)當包括；產(chǎn)品批發(fā)商，零售商，以保留所有權(quán)、融資租賃或易貨貿(mào)易等方式銷售產(chǎn)品者等。生產(chǎn)者和銷售者之間構(gòu)成不真正連帶責(zé)任。所謂不真正連帶責(zé)任是指數(shù)個責(zé)任人基于不同原因而偶然產(chǎn)生的同一損害事實，各自應(yīng)負全部的賠償責(zé)任，并因某一責(zé)任人的履行而使全體責(zé)任人的責(zé)任歸于消滅的一種責(zé)任形態(tài)。連帶責(zé)任與不真正連帶責(zé)任均具有“連帶”性本質(zhì)特征，在對外效力方面表現(xiàn)頗為一致：連帶責(zé)任人、不真正連帶責(zé)任人應(yīng)被侵權(quán)人的請求均應(yīng)承擔(dān)全部的侵權(quán)責(zé)任，責(zé)任人之間不存在責(zé)任份額的劃分。但兩者仍然有很多不同之處。生產(chǎn)者和銷售者之間構(gòu)成不真正連帶責(zé)任的理由在于：第一，生產(chǎn)者與銷售者基于各自不同的原因?qū)Ρ磺謾?quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任。從法律關(guān)系分析的視角，不真正連帶責(zé)任之發(fā)生是因相關(guān)的法律關(guān)系偶然競合所致，這與連帶責(zé)任依法律直接規(guī)定而發(fā)生迥然不同。生產(chǎn)者對被侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任乃基于其對產(chǎn)品缺陷的控制力，而銷售者承擔(dān)賠償責(zé)任乃基于買賣合同中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，兩者承擔(dān)責(zé)任的原因不同，并無意思聯(lián)絡(luò)，兩個法律關(guān)系偶然競合，而出現(xiàn)了《侵權(quán)責(zé)任法》第43條所規(guī)定的責(zé)任形態(tài)。第二，生產(chǎn)者、銷售者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)容相同，且各負全部賠償責(zé)任。依《侵權(quán)責(zé)任法》第43條規(guī)定，只要缺陷產(chǎn)品造成損害，被侵權(quán)人既可向生產(chǎn)者請求賠償，也可向銷售者請求賠償，生產(chǎn)者、銷售者承擔(dān)的賠償責(zé)任范圍和數(shù)額相同，且生產(chǎn)者或銷售者應(yīng)被侵權(quán)人的請求均應(yīng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任。與連帶責(zé)任不同的是，連帶責(zé)任的責(zé)任基礎(chǔ)是“意思基礎(chǔ)”或“道德基礎(chǔ)”（可譴責(zé)性），而不真正連帶責(zé)任中各責(zé)任人本應(yīng)負全部賠償責(zé)任，即使沒有其他責(zé)任人的存在，也并不影響全部賠償責(zé)任。第二，生產(chǎn)者與運輸者、倉儲者運輸者、倉儲者與消費者之間并無合同關(guān)系存在，如果產(chǎn)品在運輸、倉儲過程中使產(chǎn)品存在缺陷，應(yīng)解釋為運輸者、倉儲者違反運輸合同或倉儲合同中的義務(wù)，運輸者、倉儲者應(yīng)對托運人、存貨人承擔(dān)違約責(zé)任。在產(chǎn)品責(zé)任的承擔(dān)上，被侵權(quán)人不能直接向運輸者、倉儲者主張侵權(quán)責(zé)任，產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者亦不因運輸者、倉儲者的過錯而免責(zé)。因為產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者對被侵權(quán)人負無過錯產(chǎn)品責(zé)任，而運輸者、倉儲者對托運人、存貨人（一般為產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者）負過錯責(zé)任，因此，運輸者、倉儲者并非產(chǎn)品責(zé)任的責(zé)任主體。產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者向被侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任之后，依其與產(chǎn)品的運輸者、倉儲者之間的運輸合同、倉儲合同向運輸者、倉儲者追償其已承擔(dān)的賠償責(zé)任，這里的歸責(zé)事由是運輸者、倉儲者對產(chǎn)品存在缺陷的過錯。就《侵權(quán)責(zé)任法》“產(chǎn)品責(zé)任”章的體系解釋而言，第43條第1款是生產(chǎn)者和銷售者產(chǎn)品責(zé)任共同的請求權(quán)基礎(chǔ)；第41條和第42條分別是確定生產(chǎn)者和銷售者承擔(dān)最終責(zé)任的規(guī)定；第43條第2款和第3款分別是生產(chǎn)者和銷售者行使追償權(quán)的請求權(quán)基礎(chǔ)。就生產(chǎn)者和銷售者向被侵權(quán)人承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任而言，其歸責(zé)事由均為無過錯責(zé)任；但在生產(chǎn)者和銷售者之間確定最終責(zé)任者時，銷售者的歸責(zé)事由是過錯責(zé)任。就產(chǎn)品責(zé)任的本意而言，生產(chǎn)者是“兜底者”，如果造成產(chǎn)品缺陷的是生產(chǎn)者之外的其他人時，則由生產(chǎn)者向其他人追償。至于第42條第2款的規(guī)范意義，可以理解為在銷售者不能指明生產(chǎn)者或供貨者時，可以視其為生產(chǎn)者，由其承擔(dān)最終的責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第四十一條因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

第四十二條因銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷，造成他人損害的，銷售者應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

銷售者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者的，銷售者應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

第四十三條因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的，被侵權(quán)人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠償。

產(chǎn)品缺陷由生產(chǎn)者造成的，銷售者賠償后，有權(quán)向生產(chǎn)者追償。

因銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷的，生產(chǎn)者賠償后，有權(quán)向銷售者追償。

危險責(zé)任1、危險責(zé)任的一般條款及其適用“危險責(zé)任”（Gefahrdungshaftung）的概念源自德國法。在英美法上，與其類似的概念是“嚴格責(zé)任”（strictliability）。危險責(zé)任是以特別的危險作為歸責(zé)基礎(chǔ)的責(zé)任。所謂“特別的危險”，或者是指損害發(fā)生的可能性特別大，或者是指損害非常巨大，或者是指潛在危險的不可知性。從我國《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定來看，特別的危險具體表現(xiàn)為：經(jīng)營民用核設(shè)施、經(jīng)營民用航空器、生產(chǎn)或銷售缺陷產(chǎn)品、使用機動車、飼養(yǎng)動物等。

我國《侵權(quán)責(zé)任法》針對若干特殊類型的危險責(zé)任作出了規(guī)定，例如產(chǎn)品責(zé)任、機動車事故責(zé)任、民用核設(shè)施致害責(zé)任等。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第69條規(guī)定：“從事高度危險作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！彪m然該條被規(guī)定在《侵權(quán)責(zé)任法》第九章“高度危險責(zé)任”之中，但是，按照立法者的解釋，它是危險責(zé)任的一般條款?！肚謾?quán)責(zé)任法》第七十二條占有或者使用易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險物造成他人損害的，占有人或者使用人應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承擔(dān)責(zé)任。被侵權(quán)人對損害的發(fā)生有重大過失的，可以減輕占有人或者使用人的責(zé)任危險責(zé)任的一般構(gòu)成要件危險責(zé)任的一般構(gòu)成要件，是指危險責(zé)任一般條款中所確定的責(zé)任構(gòu)成要件。危險責(zé)任不可能以過錯為要件。危險責(zé)任的理論基礎(chǔ)在于，為自己的利益開啟和控制危險源的人，應(yīng)當對因此產(chǎn)生的、盡到了最大注意義務(wù)也不能避免的損害負責(zé)。不考慮被告的侵權(quán)責(zé)任能力，因為侵權(quán)責(zé)任能力是過錯認定的前提。危險責(zé)任是對合法行為的責(zé)任，不以違法性為要件。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第69條所確立的危險責(zé)任的一般構(gòu)成要件包括三個方面，即高度危險作業(yè)、損害、高度危險作業(yè)與損害之間的因果關(guān)系。（一）高度危險作業(yè)。具體來說，“高度危險作業(yè)”的認定包含以下兩層含義。

其一，它既包括實施危險活動也包括保有危險物。在比較法上，危險責(zé)任的適用范圍包括實施危險活動和保有危險物。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第69條使用“高度危險作業(yè)”的表述。有人認為，“作業(yè)”似乎限于危險活動。但實踐中一般認為，“危險作業(yè)”是一個包容性的概念，其既可以包含危險活動，也可以包含危險物。高度危險作業(yè)：一是對高度危險活動。它是指從事高空、高壓、地下挖掘活動、使用高速軌道運輸工具等對周圍環(huán)境具有較高危險性的活動，這類活動所產(chǎn)生的對財產(chǎn)、人身的損害，屬于高度危險責(zé)任的范疇。二是高度危險物。它是指易燃、易爆、劇毒、放射性等具有高度危險的物品。其二，它構(gòu)成高度危險或者說特別危險。是否構(gòu)成高度危險，是區(qū)分危險責(zé)任和過錯責(zé)任的核心因素。第一，高度危險損害的嚴重性。損害后果的嚴重性，主要從以下三個方面來考慮：一是危險作業(yè)所威脅的民事權(quán)益的位階較高。如果可能受損害權(quán)利是生命、身體等位階較高的權(quán)利（Higher-rankingRights），則此種活動構(gòu)成高度危險活動的可能性越大。二是危險作業(yè)所導(dǎo)致的實際損害具有嚴重性。高度危險作業(yè)應(yīng)當是危險一旦實現(xiàn)就導(dǎo)致嚴重損害的作業(yè)，它甚至?xí)斐纱笠?guī)模的人身傷亡或重大的財產(chǎn)損失。第二，高度危險作業(yè)損害的難以控制性。所謂危險的難以控制性，是指人們難以控制危險的發(fā)生，即使危險作業(yè)人采取了所有可能的措施，也可能無法避免損害的發(fā)生。第三，高度危險作業(yè)損害的異常性。高度危險作業(yè)的認定，要考慮作業(yè)是否是通常的做法，如果其是通常的做法，就不屬于高度危險作業(yè)。例如，使用家用天然氣符合普遍使用標準，而通過地下管道或者特種天然氣運輸車輛運輸天然氣的活動則不符合普遍使用標準。第四，高度危險作業(yè)的社會價值。法律上要求高度危險作業(yè)人承擔(dān)責(zé)任，在某種程度上也是利益衡量的結(jié)果。雖然有可能造成嚴重的損害后果，但其本身仍然是有益于社會的活動，在認定高度危險作業(yè)時，同樣要考慮作業(yè)的社會價值。高度危險作業(yè)本身的社會價值和其所可能帶來風(fēng)險的比例，也是認定其是否是高度危險作業(yè)的重要考量因素。（二）損害損害，是指受害人受法律保護領(lǐng)域內(nèi)的不利變化?！肚謾?quán)責(zé)任法》第69條沒有對損害是否必須是因為侵害絕對性權(quán)益所造成作出明確規(guī)定，如果沒有侵害絕對性權(quán)益而僅僅導(dǎo)致純經(jīng)濟損失，是否構(gòu)成該條中所說的“損害”？我國《侵權(quán)責(zé)任法》第69條中的“損害”應(yīng)當解釋為不包括純經(jīng)濟損失，理由主要在于：其一，這是適當限制責(zé)任的需要。我國侵權(quán)法確立了危險責(zé)任的一般條款，這本身就可能導(dǎo)致責(zé)任的過分擴張，使無過錯的當事人承擔(dān)過重的責(zé)任。從利益平衡的角度考慮，應(yīng)當限制救濟的對象，即排除純經(jīng)濟損失。其二，這符合危險責(zé)任的產(chǎn)生原因。危險責(zé)任的產(chǎn)生主要是為了便利生命權(quán)、健康權(quán)等絕對權(quán)遭受侵害的受害人的救濟。其三，這是避免訴訟泛濫的需要。純經(jīng)濟損失的賠償會導(dǎo)致“對不確定的人，在不確定的期間，負有不確定數(shù)額的責(zé)任”，而且它會打開訴訟的“洪水之門”，導(dǎo)致訴訟的泛濫。在侵害絕對性權(quán)益的情況下，受害人既可能遭受財產(chǎn)損害（如物被毀損的價值喪失、醫(yī)療費的支出），也可能遭受精神損害（如精神痛苦和肉體痛苦）。在解釋上，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第69條中的“損害”應(yīng)當包括財產(chǎn)損害和精神損害。它符合我國長期以來的相關(guān)立場，我國從來就沒有出現(xiàn)過排除危險責(zé)任中精神損害賠償?shù)牧⒎?。從受害人的角度來看，我國《侵?quán)責(zé)任法》第69條中的損害應(yīng)當是“他人”的損害。作為受害人的“他人”，不包括高度危險作業(yè)的直接作業(yè)者，如高度危險作業(yè)者所雇傭的工人等。當他們受到損害時，應(yīng)當基于勞動關(guān)系等請求賠償。

（三）高度危險作業(yè)與損害之間的因果關(guān)系

確切而言，此處所說的因果關(guān)系是指高度危險作業(yè)的固有危險與損害之間的因果關(guān)系。侵權(quán)法上實行因果關(guān)系原則，即所有類型的侵權(quán)責(zé)任都以因果關(guān)系為構(gòu)成要件。在危險責(zé)任