憲法學第四章

第四章憲法的制定、修改與解釋一、憲法制定二、憲法修改三、憲法解釋討論與思考一、憲法制定誰有權(quán)制定憲法？憲法是怎么制定的？一、憲法制定（一）憲法制定的含義（二）制定權(quán)的概念（四）憲法制定機關(guān)（三）憲法制定的程序（一）憲法制定的含義憲法制定主體依照一定的程序并通過立憲機關(guān)創(chuàng)制憲法的活動。憲法的制定與憲法的修改、法律制定的區(qū)別。（二）制憲權(quán)的概念西耶斯（士）：《第三等級是什么？》1、制憲權(quán)主體是國民，但是國民沒有必要分別行使制憲權(quán)，可委托不同于通常立法機關(guān)代表的特別代表來行使。國民的范圍界定——第三等級；

2、制憲權(quán)沒有界限。制憲權(quán)最高，是至高無上的一種權(quán)力。因為憲法是國民意志的體現(xiàn)，而國民意志本身就是一種法，它只服從自然法。自然法在哪里？在我們的心中。所以國民意志沒有界限，那些參加制憲會議的國民代表的意志也是獨立的，所謂“獨立”也就是指不受任何約束，包括來自國民的約束。因此，參加制憲會議的國民代表的意志也是最高的，或者說更高了。（1）受到憲法目的的制約?！茟椪咦陨碛凶约旱闹茟椖康?，不同的制憲目的產(chǎn)生不同性質(zhì)的憲法。

（2）受到法的理念制約?！茟検欠ǖ默F(xiàn)象的一種，必然受到法的理論、正義、法的穩(wěn)定性以及憲法的文化傳統(tǒng)等因素的制約。憲法制定權(quán)的界限（3）受到自然法的制約?！匀藱?quán)保障為中心的自然權(quán)利實際上約束著制憲權(quán)。（4）受到國際法的制約?！热鐟?zhàn)敗國的制憲權(quán)必然受到戰(zhàn)勝國憲法以及國際條約的制約和影響。（三）憲法制定機關(guān)1、制憲權(quán)主體2、制憲機關(guān)——制憲權(quán)的享有者。請思考:我國憲法制憲權(quán)主體是誰？1.制憲權(quán)主體2.制憲機關(guān)（制憲主體）——具體行使制憲權(quán)的國家機關(guān)。請思考:我國憲法制憲機關(guān)（主體）是誰？（四）憲法制定的程序1、制憲機關(guān)的設(shè)立；2、憲法草案的提出；3、憲法草案的通過；4、公布。制憲流程（1）中共中央憲法起草小組提出憲法草案初稿；（2）中共中央政治局討論并初步通過；（3）向憲法起草委員會提出草案初稿；（4）憲草委員會審議和討論通過；（5）中央人民政府委員會通過并交由全國人民討論（4個月）；（6）第一屆全國人民代表大會通過。憲法起草委員會主任——毛澤東；成員——33為國家領(lǐng)導人和民主黨派代表；制憲會議——長期閑置；中共中央憲法起草小組組長——毛澤東；組員——陳伯達、胡喬木、田家英等；中共中央政治局討論——憲法起草委員會——中央人民政府委員會通過并交由全國人民討論——第一屆全國人民代表大會通過。立憲者——憲法起草委員會、中共中央憲法起草小組、中共中央政治局、中央人民政府委員會、全國人民、全國人民代表大會；制憲權(quán)主體——？二、憲法修改（一）概述（二）憲法修改的界限（三）憲法修改的方式（四）憲法修改的程序（一）概述憲法修改是指憲法修改機關(guān)認為憲法的部分內(nèi)容不適應(yīng)社會實際而根據(jù)憲法規(guī)定的特定修改程序刪除、增加、變更憲法部分內(nèi)容的活動。施密特關(guān)于憲法變動的觀點憲法的廢棄憲法的廢止憲法的修改憲法的打破憲法的臨時停止今日憲法理論的憲法變動憲法修改憲法解釋為什么要修改憲法——憲法修改的必要性第一，為了使憲法的規(guī)定適應(yīng)社會實

際的發(fā)展和變化。第二，為了彌補憲法規(guī)范在實施過程

中出現(xiàn)的漏洞。

憲法修改的必要性（二）憲法修改的界限《意大利憲法》第139條：共和政體不能成為修改對象?！斗▏鴳椃ā返?9條：任何有損于領(lǐng)土完整之修改，不得著手進行?！兜聡痉ā返?9條規(guī)定禁止修改“聯(lián)邦制以及人的尊嚴”、“民主的社會的聯(lián)邦的國家”等基本原則。1、限制憲法修改的理論（1）修正無界限說（2）修正有界限說2、限制憲法修改的表現(xiàn)（1）內(nèi)容上的限制；（2）時間上的限制；（3）形式上的限制；主要有以下內(nèi)容不得成為憲法修改的對象：A.憲法的根本原則和基本精神B.國家的領(lǐng)土范圍

C.共和政體憲法修改內(nèi)容的限制憲法修改時間的限制希臘1975年《憲法》第110條第6項規(guī)定：憲法經(jīng)修改未滿5年者，不得再予修改。葡萄牙1991年《憲法》第82條規(guī)定：憲法每隔10年修改一次。巴西1946年《憲法》第217條第1項規(guī)定：憲法于戒嚴期間不得修改。（三）憲法修改的形式全面修改部分修改無形修改——又稱整體修改、重新制定，是指在國家政權(quán)性質(zhì)及制憲權(quán)限根源沒有發(fā)生變化的前提下，憲法修改機關(guān)依法對憲法的大部分內(nèi)容（包括憲法的結(jié)構(gòu)）進行調(diào)整、變動，通過或批準整部憲法并重新予以頒布的活動。其特征：

（1）憲法修改活動依據(jù)原憲法所規(guī)定的憲法修改程序進行（區(qū)別于憲法制定）（2）憲法修改機關(guān)通過或批準整部憲法并重新予以頒布（區(qū)別于部分修改）全面修改——是指憲法修改機關(guān)根據(jù)憲法修改程序，以決議或者憲法修正案等方式，對憲法中部分內(nèi)容進行調(diào)整或變動的活動。其特征：

（1）同樣是依據(jù)憲法所規(guī)定的憲法修改程序所進行（區(qū)別于憲法制定）（2）修改機關(guān)并不重新通過或批準整部憲法，而只是以通過決議或修正案等形式，修改憲法中的部分內(nèi)容（區(qū)別于全面修改）——部分修改的主要原因是憲法在整體上仍然是適應(yīng)社會實際需要的，只是其中部分內(nèi)容落后于社會實際。部分修改部分修改的主要方式：方式優(yōu)點缺點以決議的方式直接在憲法條文中以新的內(nèi)容代替舊的內(nèi)容，修改之后重新公布憲法。修改內(nèi)容非常明確因需要重新公布憲法，增加了憲法修改的頻率以決議的方式直接廢除憲法條文中的某些規(guī)定，修改之后，也需要重新公布憲法修改內(nèi)容非常明確因需要重新公布憲法，增加了憲法修改的頻率以憲法修正案的方式增刪憲法的內(nèi)容。憲法修正案是指以修改憲法年代的先后重新設(shè)立條文，附于憲法典之后，按照“新法優(yōu)于舊法”或“后法優(yōu)于前法”的原則，凡與新條文相抵觸的舊條文一律無效。無須重新通過或重新公布憲法，能保持憲法的穩(wěn)定性和完整性、強化憲法的權(quán)威性和尊嚴需要將后面的條文與前面的條文相對照之后，才能確定實際有效的憲法規(guī)定，這在憲法意識不是很強的國家，或者沒有法律意識的公民在確定憲法實際有效的內(nèi)容時，可能帶來一定的困難

——又稱憲法變遷、憲法演變，是指在憲法條文未作變動（包括修改、解釋或者由憲法慣例加以補充）的情況下，由于社會的發(fā)展、國家權(quán)力的運作等，使得憲法條文本來的含義發(fā)生了變化。

無形修改（四）憲法修改的程序1.提案……2.先決投票（針對憲法修正案草案，由公民、州議會等先行投票）……3.公告（憲法修正案草案）……4.議決（修憲機關(guān)：立法機關(guān)、行政機關(guān)、特別設(shè)立的機關(guān)）……5.公布……

第六十四條憲法的修改，由全國人民代表大會常務(wù)委員會或者五分之一以上的全國人民代表大會代表提議，并由全國人民代表大會以全體代表的三分之二以上的多數(shù)通過?，F(xiàn)行憲法的規(guī)定我國憲法修改的程序首先，中共中央提出《關(guān)于修改憲法部分內(nèi)容的建議》；其次，全國人大常委會向全國人大提出《憲法修正案（草案）》；最后，全國人大通過。三、憲法解釋（一）憲法解釋概說（二）憲法解釋的原則（三）憲法解釋機構(gòu)（四）憲法解釋的方法（五）我國的憲法解釋（一）憲法解釋概說1、憲法解釋的含義2、憲法解釋的必要性憲法解釋的含義憲法解釋是指憲法解釋機關(guān)根據(jù)憲法的精神和基本原則對憲法規(guī)定的含義、界限及其相互關(guān)系所做出的具有法律效力的說明。憲法解釋，是指有關(guān)國家機關(guān)、組織或公民個人，為研究、遵守或適用憲法規(guī)范，根據(jù)有關(guān)法學理論、自己的理解或法律規(guī)定，對現(xiàn)行憲法規(guī)范或憲法條文的內(nèi)容、含義以及所使用的概念、術(shù)語等做的各種說明。有權(quán)解釋與無權(quán)解釋憲法解釋的必要性是對具有普遍性、原則性和抽象性的憲法規(guī)范做出解釋，使之得到全面實施的需要；維護法制統(tǒng)一和法律公正的需要；是使憲法規(guī)范適應(yīng)經(jīng)濟社會發(fā)展變化，保持生機與活力的需要；是改正憲法缺陷、推動憲法發(fā)展的需要；是提高公民憲法意識的需要。憲法解釋的受限性一般意義上的文字解釋與憲法解釋的區(qū)別明朝崇禎皇帝測字有——大明友——反酉——尊（二）憲法解釋的原則1、以憲法根本精神和基本原則為指導

的原則；2、符合制憲目的原則；3、與憲法的整體內(nèi)容相協(xié)調(diào)；4、適應(yīng)社會發(fā)展需要的原則；《憲法》第39條規(guī)定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第一，是事實命題還是規(guī)范命題？第二，誰不能侵犯公民的住宅？第三，外國人的住宅是否也受憲法保護？第四，住宅是指什么？第五，“侵犯”是什么意思？第六，什么情況下搜查和侵入住宅是合法的？合法與非法的界限在哪里？“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯”，是事實命題還是規(guī)范命題？“中華人民共和國公民的住宅不應(yīng)當受到侵犯”，或者“中華人民共和國公民的住宅被禁止受到侵犯”。誰不能侵犯公民住宅？防御權(quán)理論：國家不應(yīng)當侵犯公民住宅。國家保護義務(wù)理論：除了國家不應(yīng)當侵犯公民住宅之外，國家還有一種積極的意義，努力中去保護公民的住宅不受他人侵犯。對住宅的理解：為什么憲法要保護公民的住宅不受侵犯？這一規(guī)范里面蘊涵著什么樣的價值取向？住宅——私人自治擴大解釋：非單純的由建筑材料組成而成的物理空間，而應(yīng)當擴展為任何終極意義上的私人自治空間。美國憲法關(guān)于住宅的解釋美國憲法沒有直接規(guī)定“住宅不受侵犯”，只是規(guī)定了“軍隊不得隨便進入平民的住宅”。

1965年“格里斯沃爾德訴康涅狄格州”案

康州1879年制定施行了一部反避孕的法律，其中明文禁止夫妻使用避孕工具，違者罰金50美元以上或處60天至一年監(jiān)禁；而提供幫助或建議的，也將作為主犯論處。這部法律頒布七八十年之后，一名醫(yī)生和一名耶魯大學的醫(yī)學教授因提供避孕的建議和幫助而被判處罰金100美元。他們不服上訴，但州上訴法院維持原判，最后本案一直上訴到聯(lián)邦最高法院，上訴理由是：該部州法侵犯了人民在憲法上的一種權(quán)利，即避孕自由，為此違反憲法，應(yīng)屬無效，當事人無罪。但是問題在于：美國憲法沒有明文規(guī)定避孕自由。不過，聯(lián)邦最高法院最后還是判定康州該部法律違憲，理由是：如果執(zhí)行這部法律，那政府就得去窺視人家夫妻的臥室，這就侵犯了憲法所保障的隱私權(quán)。但是問題在于，美國憲法也沒有明文規(guī)定隱私權(quán)。伴影理論在判決書中，聯(lián)邦最高法院指出：憲法中明文規(guī)定的權(quán)利體系擁有一種“伴影”，這種伴影是由那些被保障的部分“放射”出來的，而一些重要的但沒有被明示規(guī)定的權(quán)利類型，就處在這個伴影圈之中，為此也必須予以保障。美國憲法第14條修正案規(guī)定了正當法律程序條款——“任何州，未經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)”。自由隱私權(quán)警察如果沒有經(jīng)過正當法律程序，就不能去侵犯夫妻的隱私權(quán)，而是否避孕則明顯屬于個人隱私的范疇，所以政府不能侵入住宅去檢查是否避孕。三、憲法解釋機構(gòu)（一）由普通司法機關(guān)進行憲法解釋；美國1803年馬伯里訴麥迪遜案開啟了由普通司法機關(guān)解釋憲法的歷史。（二）由立法機關(guān)進行憲法解釋（三）由專門機關(guān)進行憲法解釋思考：我國由什么機關(guān)對憲法進行解釋？四、憲法解釋的方法語義解釋文法解釋邏輯解釋歷史解釋社會學解釋系統(tǒng)解釋

語義解釋，是對憲法條文中的術(shù)語、概念的含義進行的理解和說明，它具體又分為三類：A、字面解釋，即按照憲法條文的字面含義進行實事求是的解釋；B、擴充解釋，即對憲法規(guī)定所做的廣于憲法條款文字含義的解釋，以使其更符合立憲原意；C、限制解釋，是對憲法規(guī)范所做的窄于該含義的解釋，也是使其符合立憲原意。文法解釋，是指用文法規(guī)則分析憲法規(guī)范的文字排列、聯(lián)系及標點符號和句子成分，以解釋憲法規(guī)范的內(nèi)容和含義。邏輯解釋，是運用邏輯學的方法，對憲法規(guī)范的內(nèi)容以及所用概念的內(nèi)在聯(lián)系的分析，闡明憲法規(guī)范的含義，以避免前后矛盾，求得對憲法規(guī)范的一致理解。歷史解釋，是通過研究憲法制定的歷史條件，制憲機關(guān)對憲法草案的報告和報刊的討論，對比歷史上的憲法規(guī)范，來闡明憲法規(guī)范的含義。

社會學解釋，是運用社會學的方法來考察解釋可能導致的社會效果，以確定最終的憲法解釋。系統(tǒng)解釋，是指從一個憲法規(guī)范與其他規(guī)范的聯(lián)系以及這一規(guī)范在整部憲法的地位來闡明憲法規(guī)范的內(nèi)容和含義。社會學解釋方法的實踐美國1937年“西岸賓館訴帕里什”案羅斯福新政時期，華盛頓州制定一部《婦女最低工資法》，其中規(guī)定：以不足維持生計的低工資雇傭婦女從事勞動的行為違法。帕里什是一家名為西岸賓館的一名婦女雇員，因為實際所得的工資低于上述法律所規(guī)定的有關(guān)標準，向法院提起訴訟，要求雇主補回差額。起初法院判決雇主敗訴，老板不服，也提起上訴，認為這部法律違反憲法中所規(guī)定的“合同自由”，應(yīng)為無效。于是，這個案件經(jīng)過層層訴訟，最終打到聯(lián)邦最高法院。聯(lián)邦最高法院在1937年作出判決，判決指出：上述州法合憲，因為美國憲法雖然保護自由，但沒有明言是否保護合同自由，即使保護，合同自由也有界限?！皬耐斫慕?jīng)驗中所明白的另一個無論如何均必須加以考慮的事實是：榨取那些在交涉能力上處于不平等的地位、而且連僅夠維持生計的工資也相對無力抗拒其誘惑的勞工階層，不但有害于他們的健康和福利，而且還因為要扶助他們而對社會造成直接的負擔，導致納稅人必須補償這些勞工在工資上的虧損?！泵绹?lián)邦最高法院：福利國家價值觀；西岸賓館老板：傳統(tǒng)自由主義價值觀。（五）憲法解釋的分類1、憲法解釋的效力：有權(quán)解釋與無權(quán)解釋；有權(quán)解釋指憲法規(guī)定的解釋機關(guān)對憲法所做出的解釋。公權(quán)機關(guān)對憲法的解釋。無權(quán)解釋是指公權(quán)機關(guān)之外的其他組織或個人對憲法所做的解釋。（二）憲法解釋目的：合憲解釋、違憲解釋和補充解釋。合憲解釋是指憲法監(jiān)督機關(guān)解釋憲法用以判斷法律等規(guī)范性法律文件符合憲法。“合憲性限定解釋”：當普通法律的違憲性發(fā)生爭議的時候，從狹廣兩義的解釋中選擇狹義的解釋，從而使法律免予被認定為違憲的一種解釋方法。1985年日本“少年淫行案”福岡縣的縣議會制定了一個法律《福岡縣青少年保