行政職權(quán)指導(dǎo)行為論文

第第頁(yè)行政職權(quán)指導(dǎo)行為論文行政主體依行政職權(quán)實(shí)施行政行為是否合法是現(xiàn)代行政法關(guān)注的核心問題，并對(duì)違法的行政行為設(shè)置了多種行政監(jiān)控的法律制度。但是，在現(xiàn)代行政管理中行政主體還實(shí)施許多與行政職權(quán)相關(guān)的，對(duì)行政相對(duì)人合法權(quán)益有影響，但不屬于行政行為范疇的行為。對(duì)這些行為如何加以規(guī)范已成為現(xiàn)代行政法發(fā)展的一個(gè)重要內(nèi)容。本文擬結(jié)合現(xiàn)代行政法的原理，就行政指導(dǎo)、行政合同和行政事實(shí)這三種典型的行為發(fā)表如下觀點(diǎn)，與行政法學(xué)界同仁商榷。

一、行政指導(dǎo)行為

（一）行政指導(dǎo)行為界說(shuō)

行政指導(dǎo)行為是行政主體基于國(guó)家的法律、政策的規(guī)定而作出的，旨在引導(dǎo)行政相對(duì)人自愿采取一定的行為或者不作為，以實(shí)現(xiàn)行政管理目的的一種非職權(quán)行為。它既是現(xiàn)代行政法中合作、協(xié)商的民主精神發(fā)展的結(jié)果，也是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中對(duì)市場(chǎng)調(diào)節(jié)失靈和政府干預(yù)雙重缺陷的一種補(bǔ)救方法。因此，現(xiàn)代行政法中行政指導(dǎo)行為具有了行政職權(quán)行為無(wú)法替代的法律地位。行政指導(dǎo)行為具有如下法律特征：

1.行政性。行政指導(dǎo)行為行政性這一法律特征表明，行政指導(dǎo)行為作為一種行政現(xiàn)象仍屬行政法學(xué)研究的范圍。行政指導(dǎo)行為的行政性可以作如下幾個(gè)方面的理解：其一，行政指導(dǎo)行為是發(fā)生在行政領(lǐng)域中的一種準(zhǔn)法律現(xiàn)象，它雖不是一種行政職權(quán)性的行為，但它卻是基于行政職能作出的，行政指導(dǎo)行為的實(shí)施者仍是行政主體，其承受人亦是行政相對(duì)人。其二，行政指導(dǎo)行為的目的是通過(guò)一種非行政職權(quán)性的行為，與實(shí)施行政職權(quán)行為達(dá)到殊途同歸的目的，并可能降低行政管理的成本。其三，行政指導(dǎo)行為仍是以調(diào)整行政關(guān)系為其基本內(nèi)容的一種與行政相關(guān)的行為。這就決定了行政指導(dǎo)行為與行政行為之間具有密不可分的關(guān)系。

2.多樣性。行政指導(dǎo)行為的多樣性是指行政指導(dǎo)行為在具體方法上沒有作出明確的法律羈束性規(guī)定，而是由行政主體根據(jù)實(shí)際情況決定采取具體的指導(dǎo)方法。這一特征既反映了行政主體在行政指導(dǎo)行為中擁有更大的自由裁量權(quán)，也說(shuō)明了行政指導(dǎo)行為在具體實(shí)施中的復(fù)雜性以及在法律上防止行政主體濫用行政指導(dǎo)行為的重要性。如常見的行政指導(dǎo)行為方式有引導(dǎo)、勸告、建議、協(xié)商、示范、制定導(dǎo)向性政策、發(fā)布官方信息等。

3.自愿性。行政指導(dǎo)行為自愿性的確立與行政指導(dǎo)行為的非強(qiáng)制性是緊密相連的。行政指導(dǎo)的本質(zhì)是一種非行政權(quán)的行為，承受行政指導(dǎo)行為的行政相對(duì)人是否接受指導(dǎo)取決于其自愿性，而不是行政權(quán)固有的命令與服從的強(qiáng)制性。行政相對(duì)人對(duì)行政指導(dǎo)行為不具有必須服從的義務(wù)，從而行政指導(dǎo)行為也不具有一般行政行為的可救濟(jì)性，除非有法律特別規(guī)定。行政相對(duì)人接受行政指導(dǎo)行為產(chǎn)生一定的法律后果，只能視為行政相對(duì)人在接受行政指導(dǎo)行為之前已經(jīng)自愿接受此種后果。

行政指導(dǎo)行為的產(chǎn)生與發(fā)展與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之間具有密不可分的關(guān)系。

在中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制確立過(guò)程中，行政指導(dǎo)行為既有法律、政策依據(jù)，也有大量實(shí)踐，②但在行政法學(xué)上進(jìn)行理論提煉和探討方面是比較欠缺的。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立和發(fā)展，客觀上要求我們對(duì)行政指導(dǎo)行為進(jìn)一步理論化，最終實(shí)現(xiàn)法律化。

（二）行政指導(dǎo)行為的原則

行政指導(dǎo)行為的基本原則是實(shí)施行政指導(dǎo)行為所必須遵循的基本準(zhǔn)則。它的作用一方面是統(tǒng)攝行政指導(dǎo)行為的行為全過(guò)程不偏離法定目的，另一方面是為了彌補(bǔ)行政指導(dǎo)行為實(shí)施過(guò)程中可能出現(xiàn)的成文法漏洞。行政指導(dǎo)行為的原則主要有：

1.正當(dāng)性原則。正當(dāng)性原則是指行政指導(dǎo)行為必須最大限度保障行政相對(duì)人對(duì)行政指導(dǎo)的可接受性。因?yàn)?，行政指?dǎo)行為是以行政相對(duì)人接受為產(chǎn)生預(yù)期作用的前提條件。這一原則可從以下幾方面理解：其一，行政指導(dǎo)行為的正當(dāng)性必須以其合法性為前提，沒有行政指導(dǎo)的合法性，行政指導(dǎo)行為的正當(dāng)性也就失去了存在的基礎(chǔ)。這里合法性之中的“法”既包括成文的法律規(guī)范，也包括高于法律規(guī)范的法律精神。其二，正當(dāng)性體現(xiàn)了行政指導(dǎo)行為是一種以理服人的“軟性”行政活動(dòng)，行政指導(dǎo)行為過(guò)程本身也應(yīng)當(dāng)是一個(gè)說(shuō)理的過(guò)程。行政指導(dǎo)的正當(dāng)性正是通過(guò)這一說(shuō)理的過(guò)程向行政相對(duì)人展示，期望行政相對(duì)人盡可能接受行政指導(dǎo)行為。其三，正當(dāng)性可約束行政主體實(shí)施行政指導(dǎo)行為過(guò)程中濫用自由裁量權(quán)。

3.自愿性原則。自愿性原則是指行政指導(dǎo)行為應(yīng)為行政相對(duì)人認(rèn)同和自愿接受，因?yàn)椋姓笇?dǎo)行為不是一種行政主體以行政職權(quán)實(shí)施的，期以產(chǎn)生法律效果的行政行為，對(duì)行政相對(duì)人不具有法律上的約束力。這一原則可以從以下幾個(gè)方面理解：其一，自愿性意味著行政相對(duì)人接受行政合同完全是出于其自己的真實(shí)意思表示，而不能是在受他人意志支配下作出的“接受”。這是自愿性原則的本質(zhì)要求，不能離開這一點(diǎn)來(lái)理解自愿性原則。正是這一原則，在行政指導(dǎo)行為與行政行為之間劃出了一條分界線。其二，自愿性意味著行政相對(duì)人對(duì)行政指導(dǎo)行為是否接受具有選擇權(quán)。由此我們認(rèn)為，行政指導(dǎo)行為實(shí)質(zhì)是為行政相對(duì)人作決策時(shí)提供了一個(gè)可選擇的方案，它對(duì)行政相對(duì)人如何決策沒有約束力，只有說(shuō)服力。其三，自愿性還意味著行政相對(duì)人接受行政指導(dǎo)行為后產(chǎn)生了不利后果，一般只能自己承擔(dān)而不能歸咎于作出行政指導(dǎo)行為的行政主體。

3.必要性原則。必要性原則是指行政主體采取行政指導(dǎo)行為比實(shí)施行政行為可能會(huì)產(chǎn)生更好的客觀效果的一種主觀認(rèn)識(shí)。行政主體行使行政職權(quán)的基本目的在于維持一個(gè)正常的社會(huì)秩序，促進(jìn)社會(huì)的全面進(jìn)步。如果能通過(guò)非行政行為也能達(dá)到這一目的，或者可以降低行政成本，行政主體完全可以作出選擇，采用非行政行為實(shí)現(xiàn)行政目的。因此，這一原則可以從以下幾個(gè)方面理解：其一，“必要性”是一種客觀狀態(tài)在人們主觀上的反映，因此，指導(dǎo)人們?nèi)フJ(rèn)識(shí)這種客觀狀態(tài)的方法是否正確，直接影響到人們能否認(rèn)識(shí)必要性這種客觀狀態(tài)。就方法論而言，辯證唯物主義和歷史唯物主義應(yīng)是一種（但不是唯一的一種）科學(xué)認(rèn)識(shí)世界的方法論。其二，“必要性”作為一種客觀狀態(tài)也是在不斷變化的，這種變化可直接導(dǎo)致行政主體是否采用行政指導(dǎo)行為作為管理社會(huì)的一種手段。如果不能認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，必然會(huì)降低行政主體運(yùn)用此種手段管理社會(huì)的有效性。其三，必要性是行政主體實(shí)施行政指導(dǎo)行為的一種客觀依據(jù)，它不依人的主觀意志而發(fā)生變化。

（三）行政指導(dǎo)行為的實(shí)施

1.行政指導(dǎo)行為的實(shí)施依據(jù)。行政指導(dǎo)行為的實(shí)施依據(jù)是指行政主體實(shí)施行政指導(dǎo)行為的根據(jù)。其功能不外是賦予行政指導(dǎo)行為以合法性、正當(dāng)性。行政指導(dǎo)行為的依據(jù)可分為規(guī)范性依據(jù)和非規(guī)范性依據(jù)。（1）規(guī)范性依據(jù)。規(guī)范性依據(jù)是指具有行政指導(dǎo)行為內(nèi)容的明確的法律規(guī)范和政策規(guī)定。如，《中華人民共和國(guó)農(nóng)業(yè)法》第37條第2款規(guī)定：“國(guó)家鼓勵(lì)和引導(dǎo)農(nóng)民從事多種形式的農(nóng)產(chǎn)品流通活動(dòng)?！毙姓笇?dǎo)行為規(guī)范性的依據(jù)明確、直接，可以為行政主體實(shí)施行政指導(dǎo)行為提供明確的依據(jù)。但我們也可以看到，目前我國(guó)立法為行政主體實(shí)施行政指導(dǎo)行為所提供的基本上是實(shí)體依據(jù)，對(duì)行政主體如何實(shí)施行政指導(dǎo)行為的程序依據(jù)基本空白。因此，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)行政指導(dǎo)行為的程序方面的立法。（2）非規(guī)范性依據(jù)。非規(guī)范性依據(jù)是指不具有行政指導(dǎo)行為內(nèi)容的法律原則、客觀情況和社會(huì)發(fā)展需求的狀態(tài)等。行政主體對(duì)行政指導(dǎo)行為的非規(guī)范性依據(jù)具有解釋上的自由裁量權(quán)，因?yàn)檫@些非規(guī)范性依據(jù)本身在內(nèi)涵上具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性。這種不確定的結(jié)果可能是，非規(guī)范性依據(jù)在行政指導(dǎo)行為中，一方面可能造成行政主體出于不正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)而濫施行政指導(dǎo)，另一方面可能產(chǎn)生行政主體該實(shí)施而怠慢實(shí)施行政指導(dǎo)行為。因此，應(yīng)當(dāng)盡可能降低非規(guī)范性依據(jù)在行政指導(dǎo)行為中的地位。但這不否定行政主體在法外實(shí)施行政指導(dǎo)。正如有學(xué)者所說(shuō)：“行政指導(dǎo)要求相對(duì)人協(xié)助具有任意性，所以，對(duì)相對(duì)人可以任意放棄或處分其權(quán)利進(jìn)行限制的行政指導(dǎo)，即使是法定外的行政指導(dǎo)，也應(yīng)予以允許?！雹?/p>

2.行政指導(dǎo)行為的實(shí)施條件。盡管行政指導(dǎo)行為不是行政行為，對(duì)行政相對(duì)人的合示權(quán)益不產(chǎn)生直接的影響，但它畢竟是行政主體基于公務(wù)而實(shí)施的一種行為，具有一定的侵權(quán)可能性。因此，行政主體在實(shí)施行政指導(dǎo)行為時(shí)，必須遵守如下條件：（1）行政主體對(duì)行政指導(dǎo)行為的事務(wù)具有法定的管轄權(quán)。行政指導(dǎo)行為不是行政行為，但它與行政主體行政職權(quán)之間的法律關(guān)系仍然存在，即行政指導(dǎo)行為是行政主體基于職權(quán)實(shí)施的，但一般不產(chǎn)生法律效果的行為。正是這種法律關(guān)系將行政指導(dǎo)行為限定在行政主體的法定管轄權(quán)之內(nèi)。行政主體超越法定管轄權(quán)實(shí)施的行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政法律責(zé)任。（2）行政指導(dǎo)行為不以行政相對(duì)人同意為強(qiáng)制實(shí)施的前提條件。行政指導(dǎo)行為是行政主體實(shí)施的一種主動(dòng)行為，它不取決于行政相對(duì)人是否同意接受，這一點(diǎn)與依職權(quán)作出的行政行為相同。其原理是行政指導(dǎo)行為仍是與行政主體的和行政職權(quán)有關(guān)的行為。但行政主體不能借助于行政強(qiáng)制力實(shí)施行政指導(dǎo)行為，旨在迫使行政相對(duì)人接受行政指導(dǎo)行為。有時(shí)行政主體在行政指導(dǎo)行為中指明行政相對(duì)人如不接受行政指導(dǎo)行為，可能會(huì)產(chǎn)生某種具體的法律后果，這不能視為該行政指導(dǎo)行為具有強(qiáng)制性。（3）行政主體實(shí)施行政指導(dǎo)行為應(yīng)當(dāng)明示依據(jù)，并受之約束。既然行政指導(dǎo)行為是一種行政主體的行政職權(quán)有關(guān)的行為，那么無(wú)論是規(guī)范性依據(jù)還是非規(guī)范性依據(jù)，都應(yīng)當(dāng)向行政相對(duì)人明示。明示行政指導(dǎo)的依據(jù)，既是行政職權(quán)行使有據(jù)的基本要求，也是提高行政指導(dǎo)行為說(shuō)服力的正當(dāng)需要。行政主體實(shí)施了有依據(jù)的行政指導(dǎo)行為，非經(jīng)法定程序不得隨意撤銷、變更。

（四）行政指導(dǎo)行為的救濟(jì)

行政指導(dǎo)行為是一種非職權(quán)行為，對(duì)行政相對(duì)人沒有強(qiáng)制力。但行政指導(dǎo)行為畢竟是通過(guò)一個(gè)合法的行政主體基于行政職權(quán)作出的一種行為，行政相對(duì)人基于對(duì)合法行政主體的信賴而接受行政指導(dǎo)行為如果產(chǎn)生了不利后果，行政主體是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任呢？有的學(xué)者認(rèn)為不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)樾姓笇?dǎo)行為是相對(duì)人自愿接受的，其本身并無(wú)法律上的強(qiáng)制力；有的學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任，理由是“這可以促進(jìn)行政指導(dǎo)的質(zhì)量，防止濫用行政指導(dǎo)，完善行政法制，保護(hù)相對(duì)方的合法權(quán)益?！雹芪覀兺夂笠环N觀點(diǎn)。那么，行政主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種法律責(zé)任以及適用何種法律程序承擔(dān)？

1.行政主體對(duì)錯(cuò)誤的行政指導(dǎo)行為承擔(dān)的法律責(zé)任形式可以是賠禮道歉、支付補(bǔ)償金等。補(bǔ)償金的具體金額、支付方式等問題可以由法律作出一般性規(guī)定。

2.追究法律責(zé)任的程序一般應(yīng)是行政程序先行，即先由行政相對(duì)人向行政主體提出要求其承擔(dān)行政指導(dǎo)行為錯(cuò)誤的法律責(zé)任，行政主體根據(jù)行政程序?qū)π姓鄬?duì)人申請(qǐng)進(jìn)行審查后作出是否承擔(dān)法律責(zé)任的決定，如行政相對(duì)人對(duì)行政主體依據(jù)行政程序作出的承擔(dān)法律責(zé)任的決定不服的，可再依法申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟。

二、行政合同行為

（一）行政合同行為界說(shuō)

行政合同行為，是指行政主體以實(shí)施行政管理為目的，與行政相對(duì)一方就有關(guān)事項(xiàng)經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。行政合同行為是現(xiàn)代行政法中合意、協(xié)商等行政民主精神的具體體現(xiàn)，盡管行政合同行為在行政法中的地位仍有爭(zhēng)議，但是，現(xiàn)代行政管理需要行政合同行為，且行政實(shí)踐中已有大量行政合同行為存在卻是無(wú)可否定的事實(shí)。在一定場(chǎng)合、一定條件下借助于行政合同行為實(shí)現(xiàn)行政管理的目的，是現(xiàn)代社會(huì)中行政主體不可不運(yùn)用的一項(xiàng)行政手段。行政合同行為具有如下法律特征：

1.行政性。行政合同行為的行政性是指行政主體借助于合同形式實(shí)現(xiàn)其行使行政職權(quán)的目的，因此，它不同于行政主體以民事法人的身份與他人就民事權(quán)益訂立的私法上的合同。行政合同行為的行政性表現(xiàn)在：其一，行政合同行為必有一方是行政主體，即具有法定行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)的組織。當(dāng)然，行政主體之間也可以訂立行政合同行為。其二，行政合同行為的內(nèi)容是行政管理的公共事務(wù)，具有公益性。合同內(nèi)容是公益還是私益是決定合同是行政合同還是民事合同的重要標(biāo)準(zhǔn)。其三，行政主體在行政合同行為的變更和解除上有行政優(yōu)益權(quán)。這種行政優(yōu)益權(quán)顯示出行政主體與行政相對(duì)一方在行政合同行為中的不平等的法律地位。

2.合意性。行政合同行為的合意性區(qū)別于一般行政行為的單方性，是指行政合同的訂立必須以行政主體與行政相對(duì)一方共同協(xié)商一致為前提。這一特征決定了行政合同行為仍然屬于合同的范疇，并受合同的一般原理指導(dǎo)。行政合同行為的合意性體現(xiàn)在：其一，行政相對(duì)一方對(duì)合同是否訂立、合同內(nèi)容有一定的選擇權(quán)，這種選擇權(quán)是合同自由原理的具體體現(xiàn)，行政合同行為在一定程度上仍然反映這一特點(diǎn)。但是，行政相對(duì)一方無(wú)論有多大的選擇權(quán)，對(duì)行政主體卻不能選擇。這是由行政事務(wù)管轄權(quán)法定性所決定的。其二，行政合同行為的內(nèi)容具有可妥協(xié)性，這種妥協(xié)性表現(xiàn)在行政相對(duì)一方有權(quán)提出修正行政合同行為內(nèi)容的建議，行政主體可以根據(jù)具體情況對(duì)行政相對(duì)一方的要求作出適當(dāng)?shù)淖尣剑员憔托姓贤挠喠⑦_(dá)成一致。

3.法定性。行政合同行為的法定性是指行政合同訂立、履行、變更和解除都必須遵守預(yù)設(shè)的法律規(guī)范，行政主體不得法外實(shí)施行政合同行為行為。行政合同行為法定性可以從以下幾個(gè)方面作進(jìn)一步理解：其一，行政主體運(yùn)用行政合同行為來(lái)處理不適于以行政合同行為方式處理的行政事務(wù)，何種行政事務(wù)可以通過(guò)行政合同行為來(lái)處理，一般取決于法律事先是否已作出規(guī)定。其二，行政主體必須行使行政合同行為中的行政優(yōu)益權(quán)。依法行政的法律原則同樣適用于行政合同。其三，當(dāng)法律規(guī)定不明確時(shí)，行政主體基于行政自由裁量權(quán)訂立的行政合同，其目的必須是為了實(shí)現(xiàn)某種公共利益，符合法律的目的。

（二）行政合同行為的原則

行政合同行為的原則是行政合同在訂立、履行、變更和解除過(guò)程中所應(yīng)當(dāng)遵循的基本準(zhǔn)則，也是解釋行政合同行為條款以及解決行政合同行為爭(zhēng)議時(shí)所應(yīng)當(dāng)考慮的基本指導(dǎo)思想，同時(shí)，行政合同的原則還可以起到彌補(bǔ)行政合同行為法律規(guī)定不完善的功能。根據(jù)行政法原理，行政合同行為的主要原則是：

1.公開競(jìng)爭(zhēng)原則。公開競(jìng)爭(zhēng)原則是指行政合同應(yīng)當(dāng)在公開競(jìng)爭(zhēng)的基礎(chǔ)上訂立，這既是行政公開原則在行政合同訂立過(guò)程中的體現(xiàn)，也是民事合同原理在行政合同訂立過(guò)程中的反映。公開競(jìng)爭(zhēng)原則是行政主體通過(guò)行政合同行為有效地實(shí)現(xiàn)行政職權(quán)的基本保障，也是行政相對(duì)一方維護(hù)其行政法上合法權(quán)益的重要原則。這一原則我們可以從以下兩個(gè)方面來(lái)理解：其一，行政合同行為的公開要求行政主體事先公開可通過(guò)行政合同行為來(lái)完成的行政事務(wù)，如行政主體欲訂立國(guó)有土地出讓合同，應(yīng)當(dāng)事先將可以出讓的國(guó)有土地位置、面積、用途、使用年限等，向行政相對(duì)方公開，讓行政相對(duì)一方有一個(gè)全面的了解。如果行政相對(duì)一方需要有關(guān)書面的材料，向行政主體提出索取要求，只要不涉及國(guó)家機(jī)密、個(gè)人隱私和商業(yè)秘密，行政主體應(yīng)當(dāng)滿足行政相對(duì)一方的要求。行政主體事先公開有關(guān)可以通過(guò)行政合同行為來(lái)實(shí)現(xiàn)的行政事務(wù)，既是行政相對(duì)一方實(shí)現(xiàn)知情權(quán)的體現(xiàn)，也是行政相對(duì)一方行使行政合同行為行反權(quán)的前提條件。其二，行政合同的競(jìng)爭(zhēng)要求行政主體在平等對(duì)待行政相對(duì)一方的基礎(chǔ)上，讓參與的行政相對(duì)各方提出各自的方案，說(shuō)明各自的優(yōu)勢(shì)與實(shí)力，最終選擇最有能力協(xié)助行政主體實(shí)現(xiàn)行政管理事務(wù)的行政相對(duì)一方作為行政合同行為的另一方主體。行政合同的競(jìng)爭(zhēng)有助于行政主體發(fā)現(xiàn)通過(guò)行政合同行為實(shí)現(xiàn)行政管理事務(wù)的最優(yōu)方案，減少行政成本，提高行政效益，也有利于防止行政腐敗。

2.全面履行原則。全面履行原則是指行政合同行為依法成立之后，行政主體和行政相對(duì)一方必須根據(jù)行政合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)不折不扣地履行行政合同的所有條款。行政合同行為的全面履行是行政合同依法成立的必然結(jié)果，并構(gòu)成了行政合同法律效力的核心內(nèi)容和行政合同消滅的主要原因。理解行政合同行為的全面履行原則，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問題；其一，全面履行原則的道德基礎(chǔ)是誠(chéng)實(shí)信用，如果缺乏誠(chéng)實(shí)信用的道德基礎(chǔ)，全面履行原則將無(wú)法落實(shí)。對(duì)于擁有行政優(yōu)益權(quán)的行政主體來(lái)說(shuō)，強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)尤為重要。其二，因情更導(dǎo)致行政合同的訂立基礎(chǔ)喪失時(shí)，如強(qiáng)制繼續(xù)履行行政合同行為，可能造成顯失公正，或者損害社會(huì)公共利益，則全面履行原則將不再發(fā)生法律效力，在這種情況下，行政合同行為應(yīng)當(dāng)根據(jù)法定程序解除。全面履行原則的法律價(jià)值在于通過(guò)行政主體與行政相對(duì)一方正確履行行政合同行為，使行政合同的預(yù)定目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)，全面履行原則連接著行政合同的訂立與消滅，正是行政合同行為不斷地訂立與消滅，行政主體以非強(qiáng)力手段實(shí)現(xiàn)著其原本要通過(guò)行使行政職權(quán)才能達(dá)到的目的。

3.公益優(yōu)先原則。公益優(yōu)先原則是指在行政合同行為過(guò)程中，如果私人利益與公共利益發(fā)生沖突，則行政主體為了維護(hù)公共利益，可以依據(jù)行政優(yōu)益權(quán)變更或者解除行政合同行為。公共利益之所以優(yōu)先，是因?yàn)楣怖鎸?shí)質(zhì)上體現(xiàn)了每一個(gè)社會(huì)成員的個(gè)人具體的利益，且承認(rèn)公共利益優(yōu)先并不否定個(gè)人利益的存在和發(fā)展。公共利益優(yōu)先原則在行政合同行為履行過(guò)程中主要表現(xiàn)在：其一，行政主體認(rèn)為行政合同的繼續(xù)履行將產(chǎn)生不利于社會(huì)公共利益的發(fā)展，則行政主體有權(quán)變更或者解除行政合同。這種變更或者解除行為是一種具體行政行為，應(yīng)當(dāng)遵守行政法的基本原則。其二，行政主體對(duì)行政相對(duì)一方的行政合同行為的履行有監(jiān)督權(quán)，在必要時(shí)可對(duì)行政相對(duì)一方采取強(qiáng)制或者制裁措施；其三，行政相對(duì)一方為了維護(hù)自己的合法權(quán)益，有依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟的權(quán)利。其四，作為變更或者解除行政合同行為理由的“公共利益”內(nèi)涵的最終確定權(quán)不在行政主體，而在于法院，除非行政相對(duì)一方?jīng)]有異議。公益優(yōu)先原則的法律價(jià)值在于在行政合同行為爭(zhēng)議過(guò)程中，為正確地處理公益與私益的矛盾提供了一個(gè)基本準(zhǔn)則。

（三）行政合同訂立方式

盡管行政合同行為仍然保留了民事合同的某些特征，但是，在訂立方式上行政合同行為卻有其特有的一些方式。結(jié)合我國(guó)目前行政合同的理論與實(shí)踐，行政合同的訂立方式主要有以下幾種：

1.招標(biāo)。它是指由行政主體事先設(shè)定行政合同的標(biāo)底，行政相對(duì)一方根據(jù)預(yù)定的程序進(jìn)行競(jìng)投，行政主體對(duì)競(jìng)投標(biāo)書進(jìn)行比較之后，選擇最優(yōu)者訂立行政合同。在行政合同相對(duì)發(fā)達(dá)的法國(guó)，招標(biāo)是最常用的訂立行政合同的方式。⑤我國(guó)政府在國(guó)有土地有償轉(zhuǎn)讓和公路工程建設(shè)過(guò)程中，也經(jīng)常采用招標(biāo)方式訂立行政合同。以招標(biāo)方式訂立行政合同對(duì)行政相對(duì)一方來(lái)說(shuō)擁有較大的自由選擇權(quán)，但行政主體也可通過(guò)設(shè)定資格限制行政相對(duì)一方參加招標(biāo)；對(duì)行政主體來(lái)說(shuō)，確定合同的締約人只能是中標(biāo)人，不能是中標(biāo)人之外的行政相對(duì)一方，以保護(hù)中標(biāo)的行政相對(duì)一方的合法權(quán)益。

2.拍賣。它是指由行政主體通過(guò)預(yù)設(shè)的拍賣程序，由競(jìng)拍人參與競(jìng)拍，最后與出價(jià)最高者訂立行政合同的一種方式。它與招標(biāo)形式不同，但其性質(zhì)基本一致，因此，有學(xué)者主張拍賣不構(gòu)成一種獨(dú)立的訂立行政合同的方式。⑥從我國(guó)行政合同行為實(shí)施中看，招標(biāo)與拍賣適用的法律程序是不同的，選擇訂立行政合同的行政相對(duì)一方也是有差別的，因此，拍賣已成為一種獨(dú)立的訂立行政合同的方式。

3.協(xié)議。它是指行政主體根據(jù)行政合同的內(nèi)容，與事先選擇好的行政相對(duì)一方就行政合同的內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商一致后訂立行政合同的一種方式。它與法國(guó)行政合同訂立方式之一的直接磋商相似。協(xié)議適用于行政合同的內(nèi)容具有較強(qiáng)的專業(yè)性，因此，其公開性程度較低。

（四）行政合同行為的法律救濟(jì)

由于我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)行政合同行為獨(dú)立的法律地位沒有予以確認(rèn)，因此，有關(guān)行政合同行為的救濟(jì)程序也適用了民事訴訟程序，如1984年最高人民法院發(fā)布的關(guān)于人民法院經(jīng)濟(jì)庭收案范圍的通知中，明確規(guī)定農(nóng)村承包合同糾紛案件和經(jīng)濟(jì)行政案件由人民法院經(jīng)濟(jì)庭受理。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制沒有完全被改變的情況下作出這樣的司法解釋，是完全可以理解的。但是，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制逐步建立和完善的今天，如果我們?nèi)匀还淌仃惻f的觀念，那么我們就不可能徹底地解決行政合同行為所存在的全部問題。因此，現(xiàn)在有必要特別指出，行政合同行為糾紛不同于民事合同的糾紛，其法律救濟(jì)不應(yīng)適用民事訴訟程序。

根據(jù)我國(guó)目前解決行政爭(zhēng)議的體制，行政合同行為糾紛有兩種救濟(jì)途徑：其一是根據(jù)行政復(fù)議法的規(guī)定提起行政復(fù)議；其二是根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定提起行政訴訟。無(wú)論是行政機(jī)關(guān)還是人民法院在審理行政合同行為糾紛時(shí)，都應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政合同行為的特點(diǎn)注意以下幾個(gè)問題：

1.行政合同行為的糾紛屬于行政糾紛，由于我國(guó)有關(guān)行政合同行為的立法幾乎空白，因此在審查行政合同行為時(shí)，如單行的法律、法規(guī)有明確的規(guī)定，則按照法律、法規(guī)的規(guī)定；如沒有法律、法規(guī)明確的規(guī)定，則可以適用行政法的原理和基本原則。

2.行政合同行為糾紛可以適用調(diào)解。這是因?yàn)椋姓贤袨槭腔诋?dāng)事人意思表示一致而成立，這種合意成了對(duì)行政合同行為糾紛進(jìn)行調(diào)解的法律基礎(chǔ)。

3.行政合同行為的糾紛承擔(dān)的責(zé)任形式主要是賠償責(zé)任，因此，在處理行政合同行為糾紛時(shí)可以適用民事法律的有關(guān)規(guī)定。

三、行政事實(shí)行為

（一）行政事實(shí)行為界說(shuō)

行政事實(shí)行為，是指行政主體以不產(chǎn)生法律約束力而以影響或改變事實(shí)狀態(tài)為目的而實(shí)施的行為。在現(xiàn)代行政法中，行政事實(shí)行為作為行政主體的一種行為形式已是公認(rèn)的事實(shí)，但我國(guó)行政法對(duì)此研究甚少。行政事實(shí)行為雖然不具有法律上的約束力，但它對(duì)行政相對(duì)人的影響卻是客觀存在的，因此，在法律上為受到行政事實(shí)行為侵害的行政相對(duì)人提供救濟(jì)途徑，是現(xiàn)代行政法發(fā)展的重要趨勢(shì)之一。行政事實(shí)行為具有如下主要法律特征：

1.行政性。行政事實(shí)行為的行政性，是指行政事實(shí)行為盡管不屬于行政行為的范疇，不具備行政行為的構(gòu)成要件，但它仍然是行政主體借助行政職權(quán)實(shí)施的一種行為形式。因此，行政事實(shí)行為仍然要受到行政法原理約束。這種約束主要體現(xiàn)在：其一，行政主體實(shí)施行政事實(shí)行為必須在自己的管轄權(quán)范圍之內(nèi)，如公安機(jī)關(guān)不得發(fā)布某種商品存在不利于人的健康的成份而建議市民不要購(gòu)買的通告。其二，行政主體實(shí)施行政事實(shí)行為必須具有法定依據(jù)，即使沒有明確的法定依據(jù)，也要符合行政法一般原理。任何法外的行政事實(shí)行為仍在禁止之列。其三，行政事實(shí)行為對(duì)行政相對(duì)人合法權(quán)益產(chǎn)生不利影響時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供必要的行政救濟(jì)途徑，并通過(guò)對(duì)行政事實(shí)行為后果的法律補(bǔ)救，對(duì)行政主體行使行政職權(quán)的行為予以適當(dāng)制約。

2.權(quán)益受損性。行政事實(shí)行為的權(quán)益受損性，是指行政事實(shí)行為雖然不具有法律上的約束力，但是它對(duì)行政相對(duì)人人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益仍然產(chǎn)生事實(shí)上的損害。行政事實(shí)行為的權(quán)益受損性可從以下幾個(gè)方面作進(jìn)一步分析：其一，行政事實(shí)行為的權(quán)益受損性源于其本質(zhì)上它仍是行政主體一種基于行政職權(quán)實(shí)施的行為。行政事實(shí)行為最早源于德國(guó)行政法上的“單純高權(quán)行政”之學(xué)說(shuō)也可以佐證這一點(diǎn)。⑦但是，行政事實(shí)行為對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益的損害既可能是明示的，也可能是潛在的，前者如執(zhí)行性行為，后者如建議性行為。其二，行政主體實(shí)施行政事實(shí)行為的目的仍然是為了維持社會(huì)正常發(fā)展的必要秩序，不具有對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益影響的行為不足以達(dá)到此目的。因此，行政事實(shí)行為顯然有別于行政主體以民事法人的身份實(shí)施的私法行為。其三，行政事實(shí)行為對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益影響決定行政相對(duì)人有無(wú)條件首先服從的義務(wù)，任何與行政事實(shí)行為相對(duì)峙的個(gè)人行為，都可能產(chǎn)生制裁性的法律后果。但是，行政相對(duì)人事后不服行政事實(shí)行為的，可以申請(qǐng)行政救濟(jì)。

3.多樣性。行政事實(shí)行為的多樣性，是指行政事實(shí)行為在客觀上表現(xiàn)為多種行為式樣。行政事實(shí)行為多樣性這一特征，我們可以作如下釋義：其一，行政事實(shí)行為絕大多數(shù)是行政主體依據(jù)行政法的一般原則，針對(duì)各種不同的具體情況基于行政職權(quán)實(shí)施的行為，故行政事實(shí)行為的基本行為模式難以確定，不同于行政事實(shí)行為具有如行政處罰、行政許可等基本行為模式。其二，行政事實(shí)行為在功能上可以看作是行政行為達(dá)成目的的一種補(bǔ)充性行為，因此，只要有助于實(shí)現(xiàn)行政行為的目的，行政法可以容許行政主體采取各種式樣的行政事實(shí)行為，但應(yīng)當(dāng)以不侵犯公民基本人權(quán)和有損公序良俗為限。其三，行政事實(shí)行為的多樣性導(dǎo)致了為其設(shè)置統(tǒng)一的程序變得十分困難，以至于各國(guó)行政程序法都無(wú)法將其納入調(diào)控的范圍。

（二）行政事實(shí)行為的構(gòu)成

行政事實(shí)行為作為基于行政職權(quán)的非法律行為，它必須具備如下構(gòu)成要件：

1.是行政主體實(shí)施的行為。行政事實(shí)行為不是嚴(yán)格意義上行政行為，但它仍然是行政主體實(shí)施的行為。行政主體是指具有獨(dú)立行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織。不具有獨(dú)立行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織不是行政主體，不能實(shí)施行政事實(shí)行為。這與行政行為的主體要件原理相同。這一主體將非行政主體實(shí)施的行為排除在行政事實(shí)行為之外。

2.是行政主體基于行政職權(quán)實(shí)施的行為。行政事實(shí)行為是行政主體實(shí)施的行為，但行政主體實(shí)施的行為并不都是行政事實(shí)行為。根據(jù)行為是否基于行政職權(quán)實(shí)施為標(biāo)準(zhǔn)，可以劃分為一般行政行為、行政事實(shí)行為和民事法律行為。前二者都是行政主體基于行政職權(quán)以實(shí)施的行為，后者則是行政主體非基于行政職權(quán)實(shí)施的行為。這一行為標(biāo)準(zhǔn)將行政主體通過(guò)非行政職權(quán)實(shí)施的行為排除在一般行政行為、行政事實(shí)行為之外。

3.是不具備法律約束力的行為。既然行政主體基于行政職權(quán)可以實(shí)施一般行政行為和行政事實(shí)行為，那么這兩種行為的界線又如何確定？這個(gè)界線應(yīng)當(dāng)是行為的結(jié)果，即以行政主體基于行政職權(quán)實(shí)施的行為是否產(chǎn)生法律上的約束力，可以將行政職權(quán)的行為劃分為一般行政行為和行政事實(shí)行為。前者的行為結(jié)果可以產(chǎn)生、變更和消滅行政法律關(guān)系，如行政主體實(shí)施一個(gè)限制人身自由的行政處罰決定；后者則不具備這種后果，如行政主體根據(jù)測(cè)繪法豎立一個(gè)測(cè)繪標(biāo)志。

（三）行政事實(shí)行為的種類

由于行政主體因?qū)嵤┬姓聦?shí)行為的目的、依據(jù)和方式等不同，行政事實(shí)行為的式樣也各有差異。盡管行政事實(shí)行為多種多樣，但我們還是可以歸納出如下幾種較為典型行政事實(shí)行為：

1.補(bǔ)充性行政事實(shí)行為。補(bǔ)充性行政事實(shí)行為，又可稱之為執(zhí)行性行為，它是行政主體為了實(shí)現(xiàn)一個(gè)已經(jīng)作出的行政行為的內(nèi)容而實(shí)施的行為。補(bǔ)充性行政事實(shí)行為不具有獨(dú)立的法律地位，它