談?wù)撐覈?guó)基因?qū)＠Ｗo(hù)范圍的界定

談?wù)撐覈?guó)基因?qū)＠Ｗo(hù)范圍的界定

引言

生物的全部遺傳信息都儲(chǔ)存于DNA分子中，但DNA分子中并不是所有序列蘊(yùn)涵的遺傳信息都可以編碼，編碼的序列只占其中一部分?；蚴窃谏矬w中能進(jìn)行編碼表達(dá)的一段DNA序列，是具有遺傳信息的特定核昔酸序列，是生物體內(nèi)的基本遺傳功能單位，決定著生物體的特征和性狀。

基因通過(guò)復(fù)制把遺傳信息傳遞給下一代，使后代出現(xiàn)與親代相似的性狀。人類大約有幾萬(wàn)個(gè)基因，儲(chǔ)存著生命孕育、生長(zhǎng)、凋亡過(guò)程的全部信息，通過(guò)復(fù)制、表達(dá)、修復(fù)，完成生命繁衍、細(xì)胞分裂和蛋白質(zhì)合成等重要生理過(guò)程。生物體的生、長(zhǎng)、病、老、死等一切生命現(xiàn)象都與基因有關(guān)，基因也是決定人體健康的內(nèi)在因素?；虻倪z傳決定險(xiǎn)和其在生物醫(yī)藥領(lǐng)域所起的主導(dǎo)作用顯現(xiàn)出了不可估量的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。20世紀(jì)90年代，歐洲專利局、美國(guó)專利商標(biāo)局和日本專利局分別開(kāi)始對(duì)基因授予專利，大量的基因?qū)＠楷F(xiàn)。

近年來(lái)，全球生物產(chǎn)業(yè)增長(zhǎng)速度是世界經(jīng)濟(jì)平均增長(zhǎng)率的近10倍，生物科技的重大突破正在迅速催生新的產(chǎn)業(yè)革命，包括基因診斷試劑、基因檢測(cè)、基因工程藥物、基因治療和轉(zhuǎn)基因等，基因產(chǎn)業(yè)被譽(yù)為是本世紀(jì)最富遠(yuǎn)景的產(chǎn)業(yè)之一?；?qū)＠绊懼虍a(chǎn)業(yè)的發(fā)展，其中專利保護(hù)范圍不僅與基因產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新和國(guó)家發(fā)展密切相關(guān)，而且也直接影響著公眾的健康利益[}z}。同時(shí)各國(guó)的專利保護(hù)水平和政策與國(guó)家發(fā)展水平密切相關(guān)。怎樣科學(xué)合理地確定基因?qū)＠Ｗo(hù)范圍目前是生物專利領(lǐng)域爭(zhēng)論的焦點(diǎn)之一。鑒于此，本文分析了我國(guó)目前基因?qū)＠Ｗo(hù)范圍中隱含的問(wèn)題，結(jié)合基因的生物學(xué)本質(zhì)屬性，以期重新界定我國(guó)基因?qū)＠谋Ｗo(hù)范圍。

一、我國(guó)目前基因?qū)＠谋Ｗo(hù)范圍

我國(guó)《專利法》第25條規(guī)定，對(duì)科學(xué)發(fā)現(xiàn)、智力活動(dòng)的規(guī)則和方法、疾病的診斷和治療方法、動(dòng)物和植物品種和用原子核變換方法獲得的物質(zhì)、對(duì)平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合作出的主要起標(biāo)識(shí)作用的設(shè)計(jì)不授予專利權(quán)?；蚴欠駥儆诳茖W(xué)發(fā)現(xiàn)決定了其能否授予專利權(quán)，在我國(guó)審查指南中規(guī)定，人們從自然界找到以天然形態(tài)存在的基因或DNA片段，僅是一種發(fā)現(xiàn)，屬于專利法第25條第一款第(一)項(xiàng)規(guī)定的科學(xué)發(fā)現(xiàn)，不能被授予專利權(quán)。但如果是首次從自然界分離或提取出來(lái)的基因或DNA片段，其堿基序列是現(xiàn)有技術(shù)中不曾記載的，并能被確切地表征，且在產(chǎn)業(yè)上有利用價(jià)值，則該基因或DNA片段本身及其得到方法均屬于可給予專利保護(hù)的客體，其中基因或者DNA片段包括從微生物、植物、動(dòng)物或人體分離獲得的，以及通過(guò)其他手段制備得到。可見(jiàn)，在我國(guó)滿足新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性，首次從自然界分離或提取出的基因或DNA片段屬于可專利保護(hù)的客體。

《專利法》第59條規(guī)定:發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說(shuō)明書(shū)及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容。對(duì)于基因?qū)＠裕瑱?quán)利要求的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求書(shū)的內(nèi)容為準(zhǔn)，說(shuō)明書(shū)和相關(guān)序列附圖或氨基酸附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容。

2010年《審查指南》規(guī)定，對(duì)生物技術(shù)領(lǐng)域發(fā)明的權(quán)利要求書(shū)必須符合專利法第26條第4款、專利法實(shí)施細(xì)則第20條第1款、專利法實(shí)施細(xì)則第20條第2款的規(guī)定，同時(shí)對(duì)基因?qū)＠麢?quán)利要求的撰寫做了以下限定:(1)直接限定其堿基序列;(2)對(duì)于結(jié)構(gòu)基因，可限定由所述基因編碼的多態(tài)或蛋白質(zhì)的氨基酸序列;(3)當(dāng)該基因的堿基序列或其編碼的多態(tài)或蛋白質(zhì)的氨基酸序列記載在序列表或說(shuō)明書(shū)附圖中時(shí)，可以采用直接參見(jiàn)序列表或附圖的方式進(jìn)行描述29?；蚧駾NA片段包括從微生物、植物、動(dòng)物或人體分離獲得的，以及通過(guò)其他手段制備得到的，無(wú)論是基因或者DNA片段，其實(shí)質(zhì)是一種化學(xué)物質(zhì)?？梢?jiàn)，目前我國(guó)將基因按照化合物一樣對(duì)待，就基因?qū)＠裕钱a(chǎn)品權(quán)利要求。

我國(guó)在基因?qū)＠麢?quán)利范圍上采取相對(duì)較寬松的保護(hù)方式。在一些涉及農(nóng)作物基因的己經(jīng)被批準(zhǔn)授予發(fā)明專利的實(shí)例中，這些基因?qū)＠婕暗臋?quán)利范圍，并不僅限于基因序列本身，還包括這些基因序列的同源序列，含有該基因的宿主細(xì)胞、載體細(xì)胞，大腸桿菌、植物細(xì)胞、翻譯產(chǎn)生的多膚等。如果授權(quán)的是一種作物轉(zhuǎn)基因的方法，按照專利法第十一條的規(guī)定，保護(hù)范圍還含蓋了依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。

二、基因?qū)＠Ｗo(hù)范圍存在的問(wèn)題及成因分析

我國(guó)《專利法》第二條規(guī)定:發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)，發(fā)明是指對(duì)產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。可見(jiàn)，發(fā)明專利有產(chǎn)品專利和方法專利，相對(duì)應(yīng)的，權(quán)利要求一般也包括產(chǎn)品權(quán)利要求和方法權(quán)利要求，其它權(quán)利要求均是這兩種形式的變形。

目前，我國(guó)將基因按照化合物一樣對(duì)待，就基因?qū)＠?，是產(chǎn)品權(quán)利要求，屬于產(chǎn)品保護(hù)型，將基因序列作為產(chǎn)品，保護(hù)該基因序列，換句話說(shuō)，不僅保護(hù)了該基因序列，同時(shí)也保護(hù)了該基因序列潛在的全部用途。由于基因序列通常有多元化用途，它可以編碼一個(gè)或多個(gè)不同的蛋白質(zhì)，這些蛋白質(zhì)的功能也不相同，同時(shí)基因可以通過(guò)控制結(jié)構(gòu)蛋白的成分，直接控制生物性狀。按照目前我國(guó)審查指南的要求，申請(qǐng)人對(duì)基因序列申請(qǐng)專利，在說(shuō)明書(shū)中必須要揭示其確切的功能，但并不要求揭示該基因序列所有可能編碼的蛋白，即所有可能的功能，只要揭示其中之一明確的功能，因此，申請(qǐng)者也僅僅揭示了該基因其中之一的功能，其它功能仍然處于未知的狀態(tài)，一旦授予該基因?qū)＠?，這些未知的功能都涵蓋在其產(chǎn)品專利內(nèi)。如果分離提取的DNA片段授予專利權(quán)，意味著申請(qǐng)人只要發(fā)現(xiàn)其一種用途，就有可能對(duì)該DNA片段本身享有專利權(quán)，后續(xù)所有關(guān)于它的研發(fā)都會(huì)受制于該基因?qū)＠麢?quán)人，無(wú)論新發(fā)現(xiàn)的用途的價(jià)值如何巨大。

在具體審查中，雖然把基因當(dāng)作化合物，但基因?qū)嶋H上并不是簡(jiǎn)單的、沒(méi)有生命特征的化合物。權(quán)利要求中描述了基因序列或者DNA片段的堿基組成，按照傳統(tǒng)的界定權(quán)利要求范圍的方法來(lái)適用于基因?qū)＠?，這實(shí)際上不僅含蓋了在申請(qǐng)文件中揭示出的基因的明確功能，而且還含蓋了具有該堿基序列組成的基因的其它未知功能。之后的研究者就該基因序列進(jìn)行研究，揭示出新的功能，新發(fā)現(xiàn)的基因序列用途可以成為后續(xù)專利申請(qǐng)的客體，但是這些后續(xù)專利都屬于該產(chǎn)品專利的從屬專利。將這些暗含在基因或DNA片段之中，未被揭示的潛在的功能都包含在首次揭示出的具有一個(gè)明確功能的基因或者DNA片段的專利權(quán)的保護(hù)范圍中，這不僅破壞了專利權(quán)人和社會(huì)公眾利益間的平衡，擴(kuò)張了專利權(quán)人的權(quán)利范圍，而且在一定程度上阻止了對(duì)基因的進(jìn)一步研發(fā)，制約了基因下游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

目前對(duì)待基因?qū)＠麢?quán)利要求的范圍與傳統(tǒng)的發(fā)明專利權(quán)利要求范圍沒(méi)有區(qū)別，因此，當(dāng)它與傳統(tǒng)發(fā)明相比，一般也很難想象基因?qū)＠麢?quán)利范圍太寬。但是卻沒(méi)有考慮到基因并不類同于傳統(tǒng)發(fā)明的客體，基因是生物體內(nèi)的遺傳物質(zhì)，決定著生物體的特征和性狀，是有生命特征的有機(jī)體。在傳統(tǒng)的專利客體中，不論客體屬于機(jī)械、通訊、醫(yī)藥和電子等領(lǐng)域，傳統(tǒng)的客體都是無(wú)機(jī)物質(zhì)，或者無(wú)生命特征的有機(jī)物，不涉及任何有生命特征的有機(jī)體?；蚺c這些傳統(tǒng)客體，即使與最接近的化合物相比而言，都存在著本質(zhì)的區(qū)別。表面上看，作為客體以相同的方式對(duì)待，但實(shí)際上，專利法將它們同等對(duì)待卻掩蓋了隨著科學(xué)技術(shù)進(jìn)步將表現(xiàn)出生命特征的有機(jī)客體納入到客體范疇后，與傳統(tǒng)的無(wú)生命特征的客體之間本質(zhì)的區(qū)別。

三、對(duì)于基因?qū)＠麢?quán)利保護(hù)范圍不應(yīng)依照傳統(tǒng)客體的保護(hù)范圍進(jìn)行界定

對(duì)于傳統(tǒng)客體，當(dāng)人們發(fā)明創(chuàng)造出新的產(chǎn)品，該產(chǎn)品的實(shí)用性功能也是一定的，并且是明確的，產(chǎn)品權(quán)利要求可以很好的保護(hù)該產(chǎn)品，對(duì)此產(chǎn)品的保護(hù)也就涵蓋了該產(chǎn)品的功能。對(duì)化學(xué)物質(zhì)授予專利權(quán)利，屬于產(chǎn)品權(quán)利要求，該化學(xué)物質(zhì)的功能也是一定的，并且是明確的，產(chǎn)品權(quán)利要求的范圍也包括了其明確的功能。當(dāng)人們繼續(xù)進(jìn)行開(kāi)發(fā)研究，揭示了其第二功能或第二用途，就第二功能或者第二用途可以申請(qǐng)方法專利，即是其產(chǎn)品專利的從屬專利。化學(xué)物質(zhì)是人們發(fā)明的產(chǎn)物，或者存在于自然界，通過(guò)人類的勞動(dòng)揭示了其結(jié)構(gòu)，能夠在體外合成，并且能工業(yè)生產(chǎn)應(yīng)用，當(dāng)揭示其具體功能后，在目前己知的范圍內(nèi)，一般也不太可能會(huì)預(yù)測(cè)到此種化合物還具有其它功效，對(duì)于絕大多數(shù)化合物往往功能也是唯一確定的。

基因是生物體內(nèi)具有遺傳功能的基本單位，決定著生物體的性狀和特征?；騼?nèi)蘊(yùn)含著遺傳信息，基因是這些遺傳信息的物質(zhì)載體，遺傳信息所體現(xiàn)出的生物學(xué)功能是隨著生命科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，人們逐漸對(duì)生命活動(dòng)規(guī)律的認(rèn)識(shí)，也逐漸被人們所揭示，同時(shí)這個(gè)認(rèn)識(shí)的過(guò)程是逐漸推進(jìn)的。譬如，曾經(jīng)被認(rèn)為的垃圾DNA(JunkDNA)是冗長(zhǎng)的、非編碼或有缺陷的單一形態(tài)DNA。在當(dāng)時(shí)的科學(xué)研究水平下，人們認(rèn)為這些DNA不具有任何的功能，從而命名為垃圾DNA，但隨著生命科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，大量的科研成果證實(shí)它們并不是垃圾，而有著重要的功能。譬如，來(lái)自《na-ture》的一篇報(bào)道，研究認(rèn)為兩個(gè)稱為Cdkn2a和Cdkn2b的基因，是細(xì)胞周期中的抑制劑，且與心臟疾病的發(fā)生相關(guān)。目前，按照基因?qū)＠臋?quán)利保護(hù)范圍，僅僅揭示了其一個(gè)明確的功能，而保護(hù)范圍包括了該基因序列，同時(shí)也包括了此基因的全部功能，將未被揭示的功能放入了專利權(quán)人的保護(hù)范圍中，不僅超出了其智力勞動(dòng)成果范圍，擴(kuò)張了權(quán)利人的權(quán)利范圍，而且侵占了公共利益，阻礙的后續(xù)研發(fā)。

其次，基因與傳統(tǒng)的專利客體相比，體現(xiàn)著生命的特征，屬于基礎(chǔ)研究?jī)?nèi)容，基因序列的揭示僅為基因應(yīng)用中萬(wàn)里長(zhǎng)征中的第一步，它不同于其它專利客體，即使將基因與它最為接近的化合物相比，受專利保護(hù)的化合物己經(jīng)具有了某種可以直接被人類所利用的功能了，這些客體絕大多數(shù)都己經(jīng)是研究成果可產(chǎn)業(yè)化的最終表現(xiàn)形式，這些專利具有可直接實(shí)施性。然而，對(duì)于基因?qū)＠?，基因序列的揭示，同時(shí)揭示了該基因的其中之一的功能，此時(shí)，基因并不是直接可以產(chǎn)業(yè)化的對(duì)象，譬如，完成基因檢測(cè)、基因診斷等還需要對(duì)此基因進(jìn)行相關(guān)研究，并非僅僅了解了基因序列和該基因的功能就可以直接來(lái)進(jìn)行基因檢測(cè)和基因診斷，還需要有后續(xù)的研究，在生物技術(shù)領(lǐng)域中，對(duì)于基因及其相關(guān)功能的揭示，僅僅是上游研究，進(jìn)行產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)還需要進(jìn)行大量的下游研究?；?qū)儆谏锘A(chǔ)科學(xué)研究的方面，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步研究，最終目的是將有應(yīng)用前景的研究成果進(jìn)行轉(zhuǎn)化，在醫(yī)療健康方面為人類服務(wù)。鑒于此，對(duì)于基因?qū)＠臋?quán)利保護(hù)范圍就不應(yīng)完全依照傳統(tǒng)客體的保護(hù)范圍，應(yīng)結(jié)合基因的生物學(xué)本質(zhì)特征，結(jié)合專利法的立法目的，結(jié)合我國(guó)基因產(chǎn)業(yè)發(fā)展的狀況，對(duì)我國(guó)基因?qū)＠秶M(jìn)行界定。

四、國(guó)外基因?qū)＠秶缍ǖ陌l(fā)展動(dòng)態(tài)

1.德國(guó)基因?qū)＠秶缍ǖ淖兓?/p>

歐盟《關(guān)于生物技術(shù)發(fā)明的法律保護(hù)指令》中，承認(rèn)了基因的可專利性，規(guī)定了對(duì)基因授予專利，但就基因?qū)＠谋Ｗo(hù)范圍并沒(méi)有明確的限定，換句話說(shuō)，按照普遍的專利權(quán)利保護(hù)范圍的適用規(guī)則應(yīng)用于基因?qū)＠?。歐洲專利局為充分保護(hù)生物技術(shù)領(lǐng)域發(fā)明人的利益，常常批準(zhǔn)相當(dāng)寬的權(quán)利要求。

歐盟內(nèi)的每個(gè)成員國(guó)都有自己本國(guó)的專利法，德國(guó)有德國(guó)專利法，同時(shí)還有EU頒布的指令，譬如生物技術(shù)指令。當(dāng)?shù)聡?guó)完全實(shí)施生物技術(shù)指令到專利法時(shí)，產(chǎn)生的法律比指令更加嚴(yán)格，尤其涉及到DNA序列。

新修正的德國(guó)專利法在第一章第一條第1A中指出:人體在其形成和發(fā)育的各個(gè)階段，包括胚胎細(xì)胞，以及關(guān)于人體某一組成部分的單純發(fā)現(xiàn)，包括了基因序列或者序列片段，都是不可授予專利的發(fā)明。(2)從人體中分離出來(lái)的組成部分，或者通過(guò)其他方式以一種技術(shù)手段獲得的組成部分，包括基因序列或者序列片段，即使這些組成部分的構(gòu)造與自然的組成部分的構(gòu)造相同，也可以成為可授予專利的發(fā)明。(3)在申請(qǐng)中說(shuō)明基因序列或者序列片段所執(zhí)行的功能時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)一段基因序列或者序列片段的工業(yè)易用性加以具體的描述。(4)如果一項(xiàng)發(fā)明的主題是一段基因序列或者序列片斷，其構(gòu)造與一個(gè)人體基因的自然基因序列或者序列片斷的構(gòu)造相一致，則根據(jù)第三款對(duì)工業(yè)應(yīng)用性進(jìn)行的具體描述，應(yīng)載入專利權(quán)利要求中。

德國(guó)專利法的特殊性是不能授予人類DNA序列絕對(duì)性的保護(hù)。當(dāng)申請(qǐng)者提交了專利申請(qǐng)文件，必須要對(duì)申請(qǐng)的客體定義一個(gè)清楚的功能，對(duì)這個(gè)功能來(lái)授予排他性的權(quán)利。在人類基因?qū)＠麢?quán)利保護(hù)范圍上，德國(guó)采取了相對(duì)限制的態(tài)度，新修訂的德國(guó)專利法對(duì)人類DNA序列給予相對(duì)的保護(hù)。申請(qǐng)者提交一個(gè)序列或者部分序列的申請(qǐng)文件，必須清楚地明確其功能，授予專利權(quán)后僅僅對(duì)此特定功能進(jìn)行保護(hù)，而非這個(gè)序列的所有功能。德國(guó)選擇對(duì)基因或DNA序列進(jìn)行限制性保護(hù)，是因?yàn)樯婕暗搅嘶蚧蛘逥NA序列研究的重要性，防止授予寬的權(quán)利范圍阻止對(duì)該基因或者DNA序列其它功能的進(jìn)一步研究。德國(guó)對(duì)基因?qū)＠南拗菩员Ｗo(hù)不僅可以鼓勵(lì)在基因或者DNA序列研究中的投資，而且對(duì)研究者給予了激勵(lì)，即使更多的DNA序列被揭示和被專利，研究者還是可以被鼓勵(lì)從事相關(guān)研究，揭示這些序列的其它功能，繼續(xù)解決眾多的疾病和健康問(wèn)題。

2.瑞士基因?qū)＠Ｗo(hù)范圍的變化

瑞士是歐洲專利組織的締約國(guó)之一，為盡可能與歐盟整體立法進(jìn)程保持一致，2001年12月，瑞士聯(lián)邦委員會(huì)就聯(lián)邦知識(shí)產(chǎn)權(quán)局起草的專利法修改草案召開(kāi)聽(tīng)證會(huì)。自2003年起，瑞士針對(duì)本國(guó)生物科技產(chǎn)業(yè)，展開(kāi)了為期三年的實(shí)證調(diào)研，在此基礎(chǔ)上，瑞士知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出關(guān)于生物科技的專利法修正案。根據(jù)該修正案，僅對(duì)自然狀態(tài)下存在的基因序列做出描述，而沒(méi)有明確說(shuō)明該基因序列的具體功能和工業(yè)適用目標(biāo)的基因序列，不能被授予專利。也就是說(shuō)，一個(gè)基因序列要具備可專利性，除了對(duì)基因序列的簡(jiǎn)單描述外，還必須顯示如何分離或生產(chǎn)基因的技術(shù)手段，并指明該基因的具體用途。例如，僅僅公開(kāi)多核昔酸鏈具有診斷用途，而沒(méi)有明確其可診斷的具體疾病，那么，該基因序列就沒(méi)有公開(kāi)具體的實(shí)用性，只是豐富了人類的知識(shí)容量，而缺乏實(shí)際的技術(shù)應(yīng)用可能。此外，對(duì)基因序列的保護(hù)，必須限制在最初提交的專利申請(qǐng)書(shū)中所明確的功能、特征及用途范圍之內(nèi)?；蛐蛄械膶＠Ｗo(hù)范圍由原來(lái)的絕對(duì)產(chǎn)品保護(hù)限制成為功能限制性保護(hù)，即基因?qū)＠暾?qǐng)人必須在專利申請(qǐng)書(shū)中公開(kāi)基因，并且對(duì)其特定用途加以披露，僅就其特定用途給予保護(hù)，限制保護(hù)范圍于發(fā)明所披露的具體功能中。對(duì)基因的其它新用途或醫(yī)療功能仍有專利的可能，且不屬于該產(chǎn)品專利的從屬專利。

一般而言，專利有兩種權(quán)利要求，一是產(chǎn)品專利，二是方法專利。就基因?qū)＠麃?lái)說(shuō)，如果屬于產(chǎn)品專利，給予絕對(duì)產(chǎn)品保護(hù)型(Absoluteproductprotection)，該保護(hù)類型將基因序列作為產(chǎn)品進(jìn)行保護(hù)，同時(shí)也保護(hù)了受專利保護(hù)的基因序列產(chǎn)品的全部用途。由于基因序列通常有多種用途，它可以翻譯一個(gè)或多個(gè)不同的蛋白質(zhì)，每個(gè)蛋白質(zhì)表現(xiàn)出不同的功能，例如診斷、藥物靶點(diǎn)等作用，因此，產(chǎn)品保護(hù)型實(shí)際上給予專利權(quán)人控制所有用途的壟斷權(quán)，保護(hù)范圍非常寬泛。新發(fā)現(xiàn)的基因序列用途可以成為后續(xù)專利申請(qǐng)的客體，但是這些后續(xù)專利屬于產(chǎn)品專利的從屬專利。如果對(duì)基因?qū)＠o予功能限制保護(hù)(function一lim-itedprotection)，權(quán)利范圍限制在權(quán)利要求書(shū)所明確的功能用途上。該類型只保護(hù)受專利保護(hù)的基因產(chǎn)品的特定用途，且該用途必須在專利申請(qǐng)書(shū)中加以披露;對(duì)基因的新用途或醫(yī)療用途仍有專利可能，且不屬于產(chǎn)品專利的從屬專利。在這種方式下，基因?qū)＠麢?quán)人的保護(hù)范圍僅為披露的該基因的特定用途，保護(hù)范圍較窄。

瑞士是歐洲生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)實(shí)力最強(qiáng)的國(guó)家之一，在2006年6月修改了專利法，對(duì)生物科技特別是基因序列專利保護(hù)范圍加以限制。這一舉措能較好地減輕瑞士從屬專利的障礙，有效地消除對(duì)基因?qū)＠麢?quán)的擴(kuò)張保護(hù)，促進(jìn)基因相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

四、基因?qū)＠Ｗo(hù)水平應(yīng)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)

知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度對(duì)創(chuàng)新的有效促進(jìn)作用依賴于社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和其它制度環(huán)境，相同的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平對(duì)不同國(guó)家社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用是不同的。

1997年，經(jīng)濟(jì)學(xué)家Ginarte和Park的研究表明，專利保護(hù)水平存在臨界效應(yīng)，專利保護(hù)只是間接的促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，之后KeithE.Maskus提出，專利保護(hù)強(qiáng)度和實(shí)際人均國(guó)民收入之間存在著U型曲線關(guān)系，即在人均國(guó)民收入達(dá)到臨界點(diǎn)之前，專利保護(hù)需求減弱;在人均國(guó)民收入達(dá)到中等發(fā)達(dá)水平后，市場(chǎng)自身的需求以及政府逐漸加強(qiáng)專利保護(hù)，隨著收入水平的增高，專利保護(hù)強(qiáng)度增強(qiáng)也越快。2004年RodFalvey}NeilFoster和Da-vidGreenaway等發(fā)現(xiàn)專利保護(hù)對(duì)中等收入國(guó)家經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)作用不顯著，對(duì)U型曲線提供了較好的解釋，最不發(fā)達(dá)國(guó)家?guī)缀鯖](méi)有創(chuàng)新能力，不存在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的問(wèn)題;當(dāng)收入和技術(shù)能力達(dá)到中等水平以后，國(guó)家才傾向于采用弱保護(hù)政策，但其主要精力仍舊在于模仿和學(xué)習(xí);當(dāng)收入和技術(shù)能力達(dá)到發(fā)達(dá)水平后，才開(kāi)始重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。這一理論揭示了知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)律。

經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(OrganizationforEco-nomicCooperationandDevelopmentDECD)的研究認(rèn)為，專利保護(hù)在特定的情況下可能阻礙創(chuàng)新。DECD在2004年《專利與創(chuàng)新:趨勢(shì)和政策的挑戰(zhàn)》年度報(bào)告中提到:從創(chuàng)新政策的角度去看，專利通過(guò)允許發(fā)明人利用自己的發(fā)明獲利從而鼓勵(lì)私營(yíng)經(jīng)濟(jì)的創(chuàng)新。長(zhǎng)期以來(lái)，人們一直關(guān)注專利對(duì)于創(chuàng)新的正面作用，即激勵(lì)機(jī)制。然而，最近科學(xué)技術(shù)、專利政策的發(fā)展以及對(duì)專利經(jīng)濟(jì)深入分析這種觀點(diǎn)出現(xiàn)差別，專利在特定情形之下可能會(huì)阻礙創(chuàng)新，特別是在信息技術(shù)和生物技術(shù)領(lǐng)域中近年來(lái)過(guò)度膨脹的專利申請(qǐng)己經(jīng)顯現(xiàn)出對(duì)國(guó)家發(fā)展的負(fù)面影響。英國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)委員會(huì)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與發(fā)展政策相結(jié)合》報(bào)告中指出，發(fā)展中國(guó)家處于一種兩難境地。一方面，建立包括競(jìng)爭(zhēng)政策在內(nèi)的有效管理體制是實(shí)施更有力的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施的重要補(bǔ)充步驟;另一方面，對(duì)于許多國(guó)家而言，這可能與建立一個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)體制一樣都是復(fù)雜和困難的任務(wù)，發(fā)展中國(guó)家應(yīng)該更加重視加強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)政策。

對(duì)于發(fā)展中國(guó)家，考慮到相對(duì)低的創(chuàng)新實(shí)力，強(qiáng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)并不能導(dǎo)致產(chǎn)生高的國(guó)家創(chuàng)新的水平，相反，強(qiáng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平強(qiáng)化了外國(guó)發(fā)明壟斷的扭曲，導(dǎo)致了凈社會(huì)福利的喪失鑒于此，我國(guó)生物產(chǎn)業(yè)尚處于全面發(fā)展的初期，把生物產(chǎn)業(yè)作為重點(diǎn)戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)加快發(fā)展，對(duì)緩解經(jīng)濟(jì)發(fā)展瓶頸制約，全面建設(shè)小康社會(huì)具有重大戰(zhàn)略意義。一些發(fā)達(dá)國(guó)家和新興經(jīng)濟(jì)體紛紛選擇生物產(chǎn)業(yè)加快相關(guān)產(chǎn)業(yè)布局，為我國(guó)生物產(chǎn)業(yè)搶占戰(zhàn)略制高點(diǎn)提供了機(jī)遇，但是我國(guó)生物產(chǎn)業(yè)與國(guó)外相比，還有很大差距。考慮到遺傳資源的有限J險(xiǎn)，寬泛而不當(dāng)?shù)臋?quán)利無(wú)疑會(huì)加劇對(duì)遺資源的不當(dāng)攫取與占有并且是對(duì)其多重價(jià)值、多種功能和用途的占有?；?qū)＠Ｗo(hù)的法律與政策定位取決于一個(gè)國(guó)家的科技創(chuàng)新水平及產(chǎn)業(yè)發(fā)展需求，對(duì)于基因?qū)＠谋Ｗo(hù)水平應(yīng)與我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)，保護(hù)水平不能太高，否則專利制度對(duì)于基因研究和基因產(chǎn)業(yè)來(lái)說(shuō)并不能發(fā)揮激勵(lì)作用。

五、對(duì)我國(guó)基因?qū)＠Ｗo(hù)范圍的重新界定

基因?qū)＠漠a(chǎn)品保護(hù)型和功能限制保護(hù)型兩種保護(hù)范圍存在著差異。對(duì)于基因?qū)＠麢?quán)利人而言，基因?qū)＠漠a(chǎn)品保護(hù)型保護(hù)了其智力勞動(dòng)成果，促進(jìn)了研發(fā)人員的創(chuàng)新意識(shí)?；?qū)＠谋Ｗo(hù)范圍采用功能保護(hù)型，這種保護(hù)方式，同樣保護(hù)了申請(qǐng)者的智力勞動(dòng)成果，促進(jìn)了研發(fā)人員的創(chuàng)新意識(shí)，并沒(méi)有因?yàn)檫@種保護(hù)方式的改變，而影響了研發(fā)者的創(chuàng)新意識(shí)，對(duì)于研發(fā)者的激勵(lì)機(jī)制并沒(méi)有發(fā)生改變。

專利法的終極目標(biāo)并不是獎(jiǎng)勵(lì)一個(gè)人的勞動(dòng)，而是促進(jìn)社會(huì)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步和應(yīng)用，給予發(fā)明創(chuàng)造者對(duì)其發(fā)明創(chuàng)造享有排他險(xiǎn)的權(quán)利相對(duì)于專利法所要達(dá)到的社會(huì)作用而言僅僅是一種手段?；?qū)＠漠a(chǎn)品保護(hù)型雖然發(fā)揮了鼓勵(lì)創(chuàng)新的目的，但是基因?qū)＠漠a(chǎn)品保護(hù)型對(duì)于后續(xù)的創(chuàng)新卻有抑制作用。產(chǎn)品保護(hù)型因?yàn)楸Ｗo(hù)了該基因的序列，所以也隱含了該基因的未知功能。將這些未知的功能隱含到該基因序列的產(chǎn)品專利權(quán)利要求范圍中，后續(xù)研發(fā)人員利用該序列進(jìn)行研究，則會(huì)受到基因?qū)＠麢?quán)利的限制，研究揭示了其它功能，即使申請(qǐng)獲得專利，也屬于該基因?qū)＠膹膶賹＠?。基因?qū)儆谏茖W(xué)中的基礎(chǔ)研究，在一定程度上，這種專利的存在，嚴(yán)重影響了后續(xù)研究。另一方面，從基因的本質(zhì)特征來(lái)說(shuō)，基因序列并非是人類的發(fā)明創(chuàng)造，而是人類對(duì)生命認(rèn)識(shí)的結(jié)果，將序列本身在一定時(shí)間范圍內(nèi)壟斷歸于基因?qū)＠麢?quán)人，嚴(yán)重阻斷對(duì)基因的進(jìn)一步研究?；?qū)＠墓δ鼙Ｗo(hù)型在專利權(quán)利中僅保護(hù)該基因被揭示出的其中之一確切的功能，研發(fā)者可以進(jìn)一步使用該基因序列，對(duì)該基因進(jìn)行研