【重要知識點(diǎn)】2018年司法考試行政訴訟法精講：行政訴訟法律適用的規(guī)則

只分享有價(jià)值的文檔，本文由梁老師收編！【重要知識點(diǎn)】2018年司法考試行政訴訟法精講：行政訴訟法律適用的規(guī)則2018年司法考試行政訴訟法復(fù)習(xí)指導(dǎo)：行政訴訟法律適用的規(guī)則。司法考試僅剩不到20天的時(shí)間啦，要抓緊時(shí)間復(fù)習(xí)啦，我們小編為大家總結(jié)了一些復(fù)習(xí)筆記，希望對大家有幫助。

根據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定，人民法院在行政訴訟中適用法律要遵循以下規(guī)則：

（一）法律、行政法規(guī)與地方性法規(guī)是行政審判的依據(jù)行政審判的依據(jù)是指人民法院審理行政案件，對具體行政行為合法性進(jìn)行審查和裁判必須遵循的根據(jù)。詳言之，即人民法院審理行政案件，審查具體行政行為是否合法進(jìn)而對其作

出裁判時(shí)，在有法律、法規(guī)具體規(guī)定的情況下，法律、法規(guī)是人民法院直接適用的根據(jù)，人民法院無權(quán)拒絕適用。

法律是國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)制定的、在全國范圍內(nèi)具有普遍約束力的規(guī)范性文件。在我國的法律規(guī)范層級體系中，法律的地位僅次于具有最高法律效力的國家根本大法憲法，對一切國家機(jī)關(guān)都有約束力。法院在審查具體行政行為的合法性時(shí)，必須以法律為依據(jù)。

法規(guī)包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)及自治條例和單行條例。行政法規(guī)是最高國家行政機(jī)關(guān)國務(wù)院依據(jù)憲法和法律、按照一定的程序制定的、在全國范圍內(nèi)具有普遍約束力的規(guī)范性文件，效力僅次于憲法和法律，只要行政法規(guī)不與憲法、法律相抵觸，均應(yīng)為人民法院進(jìn)行行政審判的依據(jù)?？紤]到新中國成立后我國立法程序的沿革情況，對有效的行政法規(guī)判定，最高人民法院《關(guān)于印發(fā)（關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要）的通知》予以了澄清：現(xiàn)行有效的行政法規(guī)有以下三種類型：一是國務(wù)院制定并公布的行政法規(guī)。二是立法法施行以前，按照當(dāng)時(shí)有效的行政法規(guī)制定程序，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)、由國務(wù)院部門公布的行政法規(guī)。但在立法法施行以后，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)、由國務(wù)院部門公布的規(guī)范性文件，不再屬于行政法規(guī)。三是在清理行政法規(guī)時(shí)由國務(wù)院確認(rèn)的其他行政法規(guī)。

地方性法規(guī)是指由省、直轄市、自治區(qū)人民代表大會及其常務(wù)委員會、省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市及經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的規(guī)范性文件。它是特定區(qū)域內(nèi)的全體人民意志的體現(xiàn)，效力低于法律和行政法規(guī)，地方人民法院在審理本地區(qū)發(fā)生的行政案件時(shí)，必須依據(jù)地方性法規(guī)的規(guī)定。自治條例和單行條例是民族自治地方的人民代表大會依照憲法、民族區(qū)域自治法和其他法律規(guī)定的權(quán)限，結(jié)合當(dāng)?shù)氐恼巍⒔?jīng)濟(jì)和文化特點(diǎn)，所制定的規(guī)范性文件，它是民族自治地方權(quán)力機(jī)關(guān)代表民族自治地方各族人民行使民族自治權(quán)利的體現(xiàn)。自治條例、單行條例與地方性法規(guī)是處于同一級別的法律規(guī)范，人民法院在審理民族自治地方的行政案件時(shí)，應(yīng)以其為依據(jù)。

需要重點(diǎn)指出的是，行政訴訟法規(guī)定人民法院審理行政案件以法律、法規(guī)為依據(jù)，這是從總體和一般意義上對法律、法規(guī)在行政審判中的地位作出的規(guī)定。由于法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及自治條例和單行條例在我國整個(gè)法律規(guī)范體系中的等級、效力和地位并不相同，它們在行政審判中的作用也有差異；同時(shí)，低層級的法規(guī)規(guī)范必須符合高層級的法規(guī)規(guī)范才具有法律約束力，因而人民法院在審理行政案件具體適用法律時(shí)，必須從法律規(guī)范整體結(jié)構(gòu)上的規(guī)定來審查和裁判具體行政行為的合法性，而不能單從某一法律規(guī)范的規(guī)定來簡單判定具體行政行為是否合法。

（二）規(guī)章的參照適用

在我國，規(guī)章可分為部門規(guī)章和地方規(guī)章兩種。部門規(guī)章是指國務(wù)院各部委及直屬機(jī)構(gòu)根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門權(quán)限內(nèi)，按照規(guī)定的程序制定的規(guī)定、辦法、實(shí)施細(xì)則、規(guī)則等具有普遍約束力的規(guī)范性文件的總稱。部門規(guī)章在全國范圍內(nèi)具有約束力和執(zhí)行力，屬于中央行政立法的范疇，在效力等級上低于法律和行政法規(guī)。地方規(guī)章是指省、自治區(qū)、直轄市以及省、自治區(qū)的人民政府所在地的市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)所制定的普遍適用于本地區(qū)的規(guī)范性文件的總稱。地方規(guī)章只在所管轄的行政區(qū)域內(nèi)具有效力，屬于地方行政立法的范疇，在效力等級上低于法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)。

與法律、法規(guī)作為審查依據(jù)相比，規(guī)章在行政訴訟中只居于參照地位。參照規(guī)章是與依據(jù)法律、法規(guī)相對的、具有特定含義的概念。依據(jù)是指人民法院審理行政案件時(shí)，必須適用該規(guī)范，不能拒絕適用；而參照則是指人民法院審理行政案件，對規(guī)章進(jìn)行參酌和鑒定后，對符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章予以適用，參照規(guī)章進(jìn)行審理，并將規(guī)章作為審查具體行政行為合法性的根據(jù)；對不符合或不完全符合法律、法規(guī)原則精神的規(guī)章，人民法院有靈活處理的余地，可以不予以適用?？梢姡嗣穹ㄔ簩σ?guī)章的作用和效力不是一概否定或一概肯定，而是在對規(guī)章進(jìn)行一定評價(jià)后，決定規(guī)章是否適用。參照與依據(jù)的區(qū)別關(guān)鍵在于依據(jù)是人民法院對法律、法規(guī)無條件的適用；而參照則不是無條件的適用，而是有條件的適用，即在某些情況下可以適用，在某些情況下也可以不予適用。《關(guān)于（行政訴訟法（草案））的說明》中對參照規(guī)章的解釋指出：對符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對不符合或者不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地。

規(guī)章在人民法院審理行政案件時(shí)起到參照作用，是規(guī)章目前在我國法律規(guī)范體系中的特殊地位所決定的。規(guī)章不宜作為行政審判的依據(jù)：（1）有權(quán)制定規(guī)章的行政機(jī)關(guān)也有權(quán)作出具體行政行為，因而規(guī)章的各制定機(jī)關(guān)本身也可能是行政訴訟的被告，若對它們自己制定的規(guī)章不加審查地一律作為審理依據(jù)，等于被告自己確立具體行政行為合法性標(biāo)準(zhǔn)，可能造成被告規(guī)避法律，不利于保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。（2）規(guī)章制定機(jī)關(guān)超越職權(quán)制定規(guī)章現(xiàn)象時(shí)有存在，規(guī)章規(guī)定了本應(yīng)由法律、法規(guī)規(guī)定的內(nèi)容，影響了規(guī)章的效力。（3）規(guī)章之間互相沖突。由于地方政府和中央部門之間權(quán)限劃分并不十分清楚，各部、委相互之間的職權(quán)也有交叉，加之某些地方和部門存在明顯的地方保護(hù)和部門保護(hù)主義傾向，使得規(guī)章之間的沖突比較嚴(yán)重，給人民法院依規(guī)章審理具體行政行為帶來了困難。

鑒于規(guī)章存在的問題，若簡單規(guī)定人民法院依據(jù)規(guī)章審理行政案件并不適宜。但是，簡單地將規(guī)章排除在人民法院適用范圍之外，也同樣不合適。因?yàn)閼椃ê陀嘘P(guān)法律對規(guī)章制定機(jī)關(guān)作了嚴(yán)格規(guī)定，確認(rèn)了規(guī)章的法律地位和法律效力，而且目前規(guī)章對我國行政管理起著相當(dāng)重要的作用，規(guī)章是對法律、法規(guī)的延伸和具體化。不少行政管理行為實(shí)際是依據(jù)規(guī)章的規(guī)定作出的。事實(shí)上，在我國，規(guī)章是行政管理的重要根據(jù)，其數(shù)量眾多，適用頻率很高，尤其在法律和法規(guī)對某一行政管理事項(xiàng)沒有明確而具體的規(guī)定，而規(guī)章卻作了具體規(guī)定時(shí)更是如此。因而人民法院離開適用規(guī)章審理行政案件是很難對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查的。正是基于以上兩方面的考慮，行政訴訟法規(guī)定人民法院審理行政案件，對規(guī)章既非不適用，也非像法律、法規(guī)作為審理的依據(jù)，而是賦予了人民法院對規(guī)章一定的審查翔斷權(quán)，對合法的規(guī)章予以適用，對不合法的規(guī)章不予適用。人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用規(guī)章相關(guān)條款，但應(yīng)當(dāng)注明參照二字。值得思考的問題是：在法律和行政法規(guī)存在漏洞時(shí)，地方性法規(guī)是否可以參照？司法解釋持肯定立場。例如，最高人民法院行政庭《關(guān)于個(gè)體診所是否應(yīng)向工商行政部門辦理營業(yè)執(zhí)照的答復(fù)》（1999年2月19.E）認(rèn)為，關(guān)于個(gè)體診所是否應(yīng)向工商行政部門辦理營業(yè)執(zhí)照問題，法律、行政法規(guī)未作明確規(guī)定。人民法院在審理這類案件時(shí)，如地方性法規(guī)有明確規(guī)定，可參照地方性法規(guī)的具體規(guī)定辦理。

（三）其他規(guī)范性文件在行政訴訟中的地位其他規(guī)范性文件，是指規(guī)章以下的具有普遍約束力的行政決定、命令的總稱。行政訴訟法對其他規(guī)范性文件在行政訴訟中的法律效力沒有作出規(guī)定。一般認(rèn)為，其他規(guī)范性文件不屬于法的范疇，對法院沒有強(qiáng)制約束力。由于這些規(guī)范性文件比規(guī)章的效力低制定依據(jù)往往不很明確，而制定程序也不很確定，因而人民法院不能像規(guī)章一樣予以參照適用。不過，從法律依據(jù)上看，法律、法規(guī)規(guī)定國家行政機(jī)關(guān)制定其他規(guī)范性文件的權(quán)力，其他規(guī)范性文件的制定具有法律基礎(chǔ)，而且從實(shí)際的行政管理和司法實(shí)踐角度考察，其他規(guī)范性文件在加強(qiáng)行政管理，落實(shí)法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定，促使行政機(jī)關(guān)履行管理職責(zé)，提高行政效率等方面又起到十分重要的作用，人民法院在審理行政案件時(shí)完全置其他規(guī)范性文件于不顧既不現(xiàn)實(shí)也不適宜。因而，當(dāng)其他規(guī)范性文件有明確的法律、法規(guī)和規(guī)章依據(jù)，同時(shí)不違反去律、法規(guī)和規(guī)章的情況下，人民法院應(yīng)對其他規(guī)范性文件予以參考。最高人民法院《關(guān)于印發(fā)（關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要）的通知》指出，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為被訴具體行政行為依據(jù)的具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件合法、有效并合理、適當(dāng)?shù)?，在認(rèn)定被訴具體行政行為合法性時(shí)應(yīng)承認(rèn)其效力；人民法院可以在裁判理由中對具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件是否合法、有效、合理或適當(dāng)進(jìn)行評述。

因此，人民法院在適用其他規(guī)范性文件時(shí)，享有對其他規(guī)范性文件的審查權(quán)，而且擁有比對待規(guī)章更大的取舍權(quán)力。在其他規(guī)范性文件發(fā)生沖突時(shí)，人民法院不必送有關(guān)機(jī)關(guān)裁決，可直接決定對一般規(guī)范性文件的適用與否。

（四）人民法院對司法解釋的援引

司法解釋是最高人民法院就在審判過程中如何具體應(yīng)用法律問題進(jìn)行的解釋，是對法律的具體化。目前，司法解釋在我國法律體系中發(fā)揮著十分重要的作用，對人民法院判案有直接的影響。如果法院根據(jù)司法解釋判案但在判決書中不加引用，難以使當(dāng)事人相信法院在依法判案，也會使司法解釋失去作用。因此，人民法院審理行政案件，適用最高人民法院司法解釋的，應(yīng)當(dāng)在裁判文書中援引。

結(jié)語：司考大致的時(shí)間軸：3月份感性認(rèn)識司考——4月份開始備考——5月份公布大綱——6月份網(wǎng)上報(bào)名——7月份現(xiàn)場確認(rèn)——8月份打印準(zhǔn)考證副證——9月考試。選擇適當(dāng)?shù)姆椒梢怨?jié)省很多時(shí)間，使你走上成功的捷徑；但如果選