財稅實務(wù)行政法虛開與刑法虛開對比分析

【tips】本文由梁志飛老師精心收編整理，同學(xué)們學(xué)習(xí)財稅會計定要踏踏實實把基本功練好！財稅實務(wù)行政法虛開與刑法虛開對比分析一、概念對照

（一）刑法虛開

1、1995年全國人大立法規(guī)定了虛開增值稅專用發(fā)票和其他發(fā)票犯罪，第一次出現(xiàn)了虛開的概念。

全國人大常委會《關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定》第一條第四款規(guī)定：虛開增值稅專用發(fā)票是指有為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開增值稅專用發(fā)票行為之一的。

2、1996年最高人民法院司法解釋給虛開下了定義。

最高人民法院《關(guān)于適用〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定〉的若干問題的解釋》（法發(fā)[1996]30號），第一條規(guī)定：根據(jù)《決定》第一條規(guī)定，虛開增值稅專用發(fā)票的，構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。

具有下列行為之一的，屬于“虛開增值稅專用發(fā)票”：

（1）沒有貨物購銷或者沒有提供或接受應(yīng)稅勞務(wù)而為他人、為自己、讓他人為自己、介紹他人開具增值稅專用發(fā)票；

（2）有貨物購銷或者提供或接受了應(yīng)稅勞務(wù)但為他人、為自己、讓他人為自己、介紹他人開具數(shù)量或者金額不實的增值稅專用發(fā)票；

（3）進(jìn)行了實際經(jīng)營活動，但讓他人為自己代開增值稅專用發(fā)票。

3、1997年，《中華人民共和國刑法》將1995年的全國人大決定吸收進(jìn)了刑法，規(guī)定最高人民法院原有的解釋跟新的刑法規(guī)定不抵觸的繼續(xù)有效。

刑法205條第四款規(guī)定：虛開增值稅專用發(fā)票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票，是指有為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開行為之一的。

（二）行政法虛開

1、2010年國務(wù)院修改發(fā)票管理辦法，在行政法中第一次出現(xiàn)了虛開的概念。

《中華人民共和國發(fā)票管理辦法》第二十二條第一款規(guī)定：開具發(fā)票應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的時限、順序、欄目，全部聯(lián)次一次性如實開具，并加蓋發(fā)票專用章。

第二款規(guī)定：任何單位和個人不得有下列虛開發(fā)票行為：

（1）為他人、為自己開具與實際經(jīng)營業(yè)務(wù)情況不符的發(fā)票；

（2）讓他人為自己開具與實際經(jīng)營業(yè)務(wù)情況不符的發(fā)票；

（3）介紹他人開具與實際經(jīng)營業(yè)務(wù)情況不符的發(fā)票。

2、2014年國家稅務(wù)總局39號公告，對發(fā)票管理辦法22條做了實施性規(guī)定，是最新的關(guān)于虛開增值稅專用發(fā)票認(rèn)定的總局文件。

公告規(guī)定：納稅人通過虛增增值稅進(jìn)項稅額偷逃稅款，但對外開具增值稅專用發(fā)票同時符合以下情形的，不屬于對外虛開增值稅專用發(fā)票：

（1）納稅人向受票方納稅人銷售了貨物，或者提供了增值稅應(yīng)稅勞務(wù)、應(yīng)稅服務(wù)；

（2）納稅人向受票方納稅人收取了所銷售貨物、所提供應(yīng)稅勞務(wù)或者應(yīng)稅服務(wù)的款項，或者取得了索取銷售款項的憑據(jù)；

（3）納稅人按規(guī)定向受票方納稅人開具的增值稅專用發(fā)票相關(guān)內(nèi)容，與所銷售貨物、所提供應(yīng)稅勞務(wù)或者應(yīng)稅服務(wù)相符，且該增值稅專用發(fā)票是納稅人合法取得、并以自己名義開具的。

二、概念理解

（一）刑法虛開

最高人民法院司法解釋給虛開下的定義：

第一句話是指開票方與任何人都沒有發(fā)生過業(yè)務(wù)；第二句話是有貨有交易但開了數(shù)量和金額不實的發(fā)票，如果僅是數(shù)量不實，金額正確，對增值稅沒什么實質(zhì)危害，不是虛開。如果金額不實，虛開是指超額部分虛開。第三句話，進(jìn)行了實際經(jīng)營活動，但讓他人為自己代開增值稅專用發(fā)票。即開票方和受票方之間沒有真實交易。

綜上：刑法上的虛開分三種狀態(tài)，第一種是完全的無中生有，第二種是部分無中生有，第三種是相對性的無中生有。歸根結(jié)底虛開指的就是無中生有。

（二）行政法虛開

《中華人民共和國發(fā)票管理辦法》第二十二條首先在第一款規(guī)定了應(yīng)當(dāng)如實開具發(fā)票，這里的如實指應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的時限、順序、欄目，全部聯(lián)次一次性如實開具。然后在第二款規(guī)定了不得有虛開發(fā)票行為，虛開發(fā)票行為是一種開具了與實際經(jīng)營業(yè)務(wù)情況不符的發(fā)票的行為，但沒有說凡是開具了與真實業(yè)務(wù)不符就是虛開。

總局39號公告及其解讀是對發(fā)票管理辦法22條的解讀和實施，公告規(guī)定同時符合三種情形的不屬于對外虛開，但沒有說不同時符合三種情形的就是虛開，印證了發(fā)票管理辦法并沒有說凡是開具了與實際經(jīng)營業(yè)務(wù)情況不符的都是虛開。

公告及解讀強(qiáng)調(diào)實質(zhì)上的不符，即有沒有真實的交易，而不是任何形式上的不符：

1、在判斷符與不符，實與不實時首先要針對所有權(quán)，貨沒有從我手上過，但是我取得了倉單，提單，有了這些單據(jù)，我就擁有了這批貨的所有權(quán)，沒強(qiáng)調(diào)品名不符，時間不符，順序不符。

2、先賣后買，開票時沒這個貨，后來把貨購進(jìn)或者生產(chǎn)出來了，交付了，也不是虛開。

3、掛靠經(jīng)營要不要定不定虛開，如果對增值稅有沒有實質(zhì)危害性，就是掛靠。如果名義上是掛靠，但是有實質(zhì)危害，就不是真掛靠，而是虛開。

4、公告中沒有提三流一致，并不意味著稽查局不要重視三流，三流是一種證據(jù)，可以用來證明是否擁有所有權(quán)，最終落實到有沒有真實交易，但不應(yīng)當(dāng)憑三流不一致或者形式上的不一致就認(rèn)定是虛開。

三、結(jié)論

虛開是刑法上的一個概念，從1995年開始提出，已經(jīng)形成了一個成熟的觀念和社會認(rèn)知。2010年發(fā)票管理辦法中對虛開的規(guī)定，將虛開引進(jìn)到行政法，在概念上必須符合它固有的含義，兩者必須保證一致性。行政法的虛開與刑法的虛開是一致的，定不定虛開最核心的問題是對國家增值稅總體上有沒有造成危害。

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