市場(chǎng)秩序規(guī)制法律制度教學(xué)案例集及評(píng)析

市場(chǎng)秩序規(guī)制法律制度教學(xué)案例集

一、濫用市場(chǎng)支配地位行為：山東德志制衣有限公司壟斷案

【案情】

原告：山東德志制衣有限公司

被告：某市工商行政管理局

原告山東德志制衣有限公司是一家外商投資的企業(yè)，主要生產(chǎn)各類成人衣服。由于

企業(yè)技術(shù)與設(shè)備的相對(duì)先進(jìn)，原告的產(chǎn)品在山東地區(qū)銷售量逐年急增。1998年，原告在

山東地區(qū)的同類市場(chǎng)份額基本達(dá)到53%左右。1999年，山東新成立一家民辦制衣企業(yè)，

其與原告基本從事同一業(yè)務(wù)。2001年8月下旬，據(jù)原告的市場(chǎng)調(diào)查統(tǒng)計(jì)顯示，其市場(chǎng)份

額雖然上升了兩個(gè)百分點(diǎn)，但新成立的這家民營(yíng)制衣企業(yè)的市場(chǎng)份額由兩年前的3%上升

到31%,增長(zhǎng)幅度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過原告的成長(zhǎng)速度，并且仍有繼續(xù)急增的市場(chǎng)勢(shì)頭。為了進(jìn)一步

鞏固與拓展原告在山東地區(qū)的市場(chǎng)份額原告在借其公司成立十周年慶典之際，打著“十

年慶典，回報(bào)顧客”的標(biāo)語，大肆進(jìn)行降價(jià)促銷活動(dòng)。在已持續(xù)將近5個(gè)月的促銷活動(dòng)

中，原告的市場(chǎng)由先前的55%猛增加到82%而該地區(qū)從事與原告相同業(yè)務(wù)的其他企業(yè)，

除了出現(xiàn)兩家破產(chǎn)外，包括先前很被某當(dāng)?shù)卣鞴懿块T看好的新成立的那家民營(yíng)企業(yè)

等均出現(xiàn)大規(guī)模的市場(chǎng)萎縮和虧損現(xiàn)象。2002年3月，原告所在地的工商行政管理部門

收到山東地區(qū)以及其他地區(qū)多家企業(yè)的投訴，投訴原告濫用市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位進(jìn)行低價(jià)傾銷

的非法行為，要求該工商行政部門及時(shí)責(zé)令原告停止所謂的“十年慶典，回報(bào)顧客”的

促銷活動(dòng)并依法對(duì)原告進(jìn)行處罰。

原告所在地的工商部門在收到投訴后立即進(jìn)行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)投訴基本屬實(shí)。所以于

2002年4月中旬依據(jù)《中華人民共和國(guó)價(jià)格法》第十四條、《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)

競(jìng)爭(zhēng)法》第十一條以及關(guān)于制止低價(jià)傾銷行為的規(guī)定》有關(guān)規(guī)定依法對(duì)原告做出了行政

處罰。原告不服，依法向法院提起行政訴訟。原告在起訴書中聲稱：其“十年慶典，回報(bào)

顧客”屬于正常的商業(yè)促銷行為，某工商行政管理部門的處罰錯(cuò)誤，要求法院依法撤銷

該行政處罰。一審法院在認(rèn)真調(diào)查后，查明原告確實(shí)存在低于成本價(jià)格銷售行為并且存

在排擠其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手動(dòng)機(jī)，所以維持行政處罰決定書處罰第一項(xiàng)，責(zé)令原告立即停止低價(jià)

傾銷行為。但認(rèn)為該工商行政部門的經(jīng)濟(jì)處罰過重，所以依法變更行政處罰決定書第二

項(xiàng)內(nèi)容。在一審判決后法定期限內(nèi)，雙方均沒上訴。

【問題】

原告的行為是屬于正常的商業(yè)促銷行為，還是屬于法律所禁止的低價(jià)傾銷行為？

【評(píng)析】

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是以商品交換作為資源合理配置的基本調(diào)節(jié)手段因此商品促銷就成為刺

激市場(chǎng)交換的有效途徑。法律允許經(jīng)營(yíng)者通過合法的促銷手段來實(shí)現(xiàn)自己市場(chǎng)的占有與

拓展，但堅(jiān)決打擊和制止以促銷為名的各種不正當(dāng)競(jìng)行為，低價(jià)傾銷就是其中一種。所謂

低價(jià)傾銷，又稱為掠奪性定價(jià)，它是指經(jīng)營(yíng)者在依法降價(jià)處理商品之外，為排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手

或獨(dú)占市場(chǎng)，以低于成本的價(jià)格傾銷商品，擾亂正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)秩序，損害國(guó)家利益或者其

他經(jīng)營(yíng)者合法權(quán)益的行為。雖然低價(jià)傾銷行為的具體表現(xiàn)是多種多樣的，但該行為所帶

來的后果是基本一樣，那就是破壞了正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。所以各國(guó)一般都命令禁止低

價(jià)傾銷行為。由于低價(jià)傾銷行為不僅涉及到單純的價(jià)格行為，更是涉及到市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)問題，

因此往往存在法條競(jìng)合的情形。我國(guó)也存在這種情況?！秲r(jià)格法》第十四條與《反不正當(dāng)

競(jìng)爭(zhēng)法》第十一條分別從不同的角度作了明確規(guī)定。這些規(guī)定為我們合理即使規(guī)制低價(jià)

傾銷行為提供了充足的法律依據(jù)。根據(jù)這些規(guī)定以及社會(huì)法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，一般認(rèn)為構(gòu)成

低價(jià)傾銷行為應(yīng)具備下列幾個(gè)要件：一是經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位。雖然目前的《價(jià)格

法》與《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》都沒有直接規(guī)定實(shí)施低價(jià)傾銷行為主體應(yīng)具有市場(chǎng)支配地位，

但法律實(shí)踐證明，一般只有那些處于某一市場(chǎng)支配地位的企業(yè)才有能力來實(shí)施該行為。

正是基于這個(gè)原因，我國(guó)《反壟斷法》修改稿就明確規(guī)定具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者不得

以排擠、損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手為目的，以低于成本的價(jià)格銷售商品。二是主觀上具有以排擠競(jìng)爭(zhēng)

對(duì)手為目的。這是認(rèn)定低價(jià)傾銷行為一"重要的因素。正如澳大利亞法官Wilson在1991

年的EastenExpressPtyLtdvGeneralNewspapersPtyLtd案中指出的“掠奪性定價(jià)案

件的特殊困難是，盡管這種行為的反競(jìng)爭(zhēng)性與獨(dú)家交易和搭售并無二致，但其存在卻更

難以證明。一旦查明事實(shí)，獨(dú)家交易和搭售的性質(zhì)和目的就不言而喻。但是，實(shí)施掠奪性

定價(jià)的外觀是降低價(jià)格，該行為在表面上是促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)的。將削價(jià)轉(zhuǎn)換成掠奪性定價(jià)的要

素就是實(shí)施此類行為的目的?！比绻?jīng)營(yíng)者并無以排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手為目的，那么即使實(shí)施

了低于成本價(jià)格銷售行為，則也不屬于法律所禁止的低價(jià)傾銷行為。例如銷售鮮活商品、

處理有效期即將到期的商品或者其他積壓商品、季節(jié)性降價(jià)、因清償債務(wù)或者轉(zhuǎn)產(chǎn)或者

歇業(yè)降價(jià)銷售商品。對(duì)于這些非以排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手為目的的行為，大多數(shù)國(guó)家給予了法律

適用除外規(guī)定。三是經(jīng)營(yíng)者實(shí)施了低價(jià)傾銷行為。如何判斷企業(yè)是否實(shí)施了低價(jià)傾銷行

為，最重要的是看企業(yè)是否實(shí)施低于成本價(jià)格銷售商品。根據(jù)1999年8月3日國(guó)家計(jì)

劃委員會(huì)發(fā)布的國(guó)家計(jì)委2號(hào)令《關(guān)于制止低價(jià)傾銷行為的規(guī)定》的內(nèi)容，這里所指的

成本系指生產(chǎn)成本與經(jīng)營(yíng)成本。所謂的生產(chǎn)成本包括制造成本和由管理費(fèi)用、財(cái)務(wù)費(fèi)用、

銷售費(fèi)用構(gòu)成的期間費(fèi)用。經(jīng)營(yíng)成本則包括購(gòu)進(jìn)商品進(jìn)貨成本和由經(jīng)營(yíng)費(fèi)用、管理費(fèi)用、

財(cái)務(wù)費(fèi)用構(gòu)成的流通費(fèi)用。低于成本價(jià)格是指經(jīng)營(yíng)者低于其所經(jīng)營(yíng)商品的合理的個(gè)別成

本。當(dāng)在個(gè)別成本無法確認(rèn)時(shí)，由政府價(jià)格主管部門按該商品行業(yè)平均成本及其下浮幅

度認(rèn)定。有的國(guó)家則規(guī)定，除了特殊情況外，經(jīng)營(yíng)者的價(jià)格低于邊際成本就構(gòu)成掠奪性定

價(jià)。我國(guó)有的學(xué)者認(rèn)為，“以低于成本或者雖然高于成本價(jià)格但低于正常利潤(rùn)幅度的價(jià)

格進(jìn)行銷售同樣屬于該種行為。因?yàn)檫@兩種價(jià)格往往難以維持企業(yè)的正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，也

能產(chǎn)生與低于成本價(jià)格相同的效果。2”四是不存在客觀合理因素。正如前面所闡述的，并

非所有低于價(jià)格銷售商品的行為都屬于低價(jià)傾銷行為，如果企業(yè)實(shí)施低于成本價(jià)格銷售

存在客觀合理原因，法律一般會(huì)給予豁免，如我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十一條規(guī)定的四

種情形。值得指出的是，由于“低于成本價(jià)格銷售行為是一種有危害正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之虞的行

為，法律并不要求必然有危害后果的實(shí)際發(fā)生，而只要實(shí)施行為，且沒有合法理由，就可

以認(rèn)定為違法行為“，所以危害結(jié)果并不是低價(jià)傾銷行為的構(gòu)成要件之一。因?yàn)榈蛢r(jià)傾銷

行為具有明顯反競(jìng)爭(zhēng)性，所以各國(guó)法律都對(duì)這種行為給予了嚴(yán)格的法律責(zé)任。令人遺憾

的是，目前我國(guó)對(duì)低價(jià)傾銷行為的法律責(zé)任設(shè)置還不完善?！秲r(jià)格法》只規(guī)定了行政責(zé)任

而且比較輕，不足以威懾不法經(jīng)營(yíng)行為；《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》僅僅規(guī)定了民事責(zé)任。這有

待于立法的進(jìn)一步完善。

‘孔祥俊著：《反壟斷法原理》，中國(guó)法制出版社2001年版，第570頁。

2徐士英著《市場(chǎng)秩序規(guī)制法律制度》，載于顧功耘主編《經(jīng)濟(jì)法教程》，上海人民出版社2002年版，第296

頁。

3孔祥俊著：《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的適用與完善》，法律出版社1998年版，第572頁。

本案中，原告在山東地區(qū)有相應(yīng)市場(chǎng)上具有支配地位，其在注意到新成立的民營(yíng)企

業(yè)迅速成長(zhǎng)并可能威脅到自己市場(chǎng)地位時(shí)，為了排擠和打擊對(duì)手借''十年慶典，回報(bào)顧

客”實(shí)施了低于成本價(jià)格銷售其商品，且無法定豁免事由，因此應(yīng)認(rèn)定為低價(jià)傾銷行為。

二、限制市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議行為：國(guó)內(nèi)某些彩電企業(yè)限制競(jìng)爭(zhēng)案

【案情】

隨著國(guó)內(nèi)彩電行業(yè)的不斷發(fā)展與生產(chǎn)規(guī)模的擴(kuò)大，到1998年年底，國(guó)內(nèi)彩電市場(chǎng)

已經(jīng)處于超飽和狀態(tài)。整個(gè)彩電行業(yè)不斷掀起降價(jià)浪潮。為了穩(wěn)定彩電市場(chǎng)價(jià)格，保住基

本的生產(chǎn)利潤(rùn)，國(guó)內(nèi)彩電行業(yè)的幾家主要負(fù)責(zé)人在一次企業(yè)交流會(huì)上達(dá)成維持最低銷售

價(jià)格的口頭協(xié)議。但由于這個(gè)所謂的最低銷售價(jià)格仍然能夠給企業(yè)帶來豐厚的利潤(rùn)，所

以君子協(xié)議不斷被撕毀，降價(jià)浪潮仍然一波接一波。直至到2001年初，彩電行業(yè)的基本

利潤(rùn)基本達(dá)到不能再低的地步。迫于這個(gè)嚴(yán)峻的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)形勢(shì)，國(guó)內(nèi)主要的彩電生產(chǎn)商

再次碰頭就彩電行業(yè)的銷售價(jià)格進(jìn)行協(xié)商，最終達(dá)成了一份行業(yè)銷售價(jià)格協(xié)議。根據(jù)該

協(xié)議，如果企業(yè)的產(chǎn)品的銷售價(jià)格低于某一價(jià)格時(shí)，其將排除在該行業(yè)協(xié)會(huì)之外。2001

年5月1日，各大家電超市或者商場(chǎng)的彩電價(jià)格并未像消費(fèi)者所預(yù)期的那樣迎來一個(gè)新

一輪的降價(jià)高潮。相反，幾乎所以品牌的彩電基本都維持在一個(gè)基本的市場(chǎng)價(jià)位。隨即不

久，相關(guān)媒體上就暴光了彩電行業(yè)有關(guān)維持最低銷售價(jià)格協(xié)議的書面內(nèi)容。同時(shí)，各地工

商部門也不斷收到消費(fèi)者指控彩電廠家實(shí)施價(jià)格聯(lián)盟的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的投訴。有關(guān)工

商行政管理部門立即組織人員進(jìn)行調(diào)查并依法對(duì)有關(guān)企業(yè)與相關(guān)人員作出了處罰。

【問題】

價(jià)格聯(lián)盟的危害性體現(xiàn)在哪些方面？

【評(píng)析】

本案是一個(gè)有關(guān)企業(yè)實(shí)施價(jià)格聯(lián)盟的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的案件。

所謂價(jià)格聯(lián)盟，又稱為價(jià)格固定、聯(lián)合定價(jià)，它是指具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的企業(yè)聯(lián)手統(tǒng)一

確定、維持或者變更商品價(jià)格的行為。價(jià)格聯(lián)盟是限制競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議中最為常見的形式之一。

它對(duì)市場(chǎng)的正常競(jìng)爭(zhēng)秩序的危害主要表現(xiàn)在三個(gè)方面。一是對(duì)其

他經(jīng)營(yíng)者的影響。在實(shí)施價(jià)格聯(lián)盟的市場(chǎng)上，參與價(jià)格聯(lián)盟的經(jīng)營(yíng)者不能獨(dú)立的決定其

商品的銷售價(jià)格，而必須與其他同類產(chǎn)品的經(jīng)營(yíng)者聯(lián)合或者共同確定商品在個(gè)各個(gè)時(shí)期

的銷售價(jià)格或者原材料的采購(gòu)價(jià)格。另外，對(duì)于那些沒有參加的其他同類產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)者而

言，是顯失公平的。這些經(jīng)營(yíng)者不僅可能被排除在必要的行業(yè)信息流通范圍內(nèi)，更可能被

排擠出市場(chǎng)或者失去部分的市場(chǎng)份額。二是對(duì)于消費(fèi)者的影響。一般而言，企業(yè)如果實(shí)施

了價(jià)格聯(lián)盟行為，除了法律豁免的情形外，往往是有利于經(jīng)營(yíng)者本身的。換句話講，也就

是企業(yè)的不正當(dāng)價(jià)格行為通常剝削了消費(fèi)者應(yīng)有的福利。當(dāng)市場(chǎng)上不存在相關(guān)的替代品

時(shí).，對(duì)消費(fèi)者福利的損害是尤為明顯的。三是對(duì)市場(chǎng)價(jià)格秩序的破壞。在價(jià)格固定的環(huán)境

下，市場(chǎng)上出現(xiàn)的價(jià)格并不是通過市場(chǎng)的有效競(jìng)爭(zhēng)形成的市場(chǎng)價(jià)格，而是幾個(gè)具有一定

市場(chǎng)力量的經(jīng)營(yíng)者所操縱地人為價(jià)格。其表面上是經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者或者其他群體消費(fèi)福

利的剝奪，但該行為實(shí)質(zhì)是扭I川了市場(chǎng)發(fā)展的自然秩序。正是因?yàn)槿绱?，價(jià)格聯(lián)盟一般都

受到各國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法的嚴(yán)厲規(guī)制。美國(guó)的反壟斷法對(duì)價(jià)格固定行為適用本身違法原則。歐盟

《羅馬條約》第85條第（1）項(xiàng)列舉的其所禁止的行為之一就“直接或者間接地規(guī)定購(gòu)

買或者銷售價(jià)格或者其他交易條件?！蔽覈?guó)的現(xiàn)行相關(guān)法律也對(duì)價(jià)格固定行為作了規(guī)總

例如《價(jià)格法》第十四條規(guī)定：經(jīng)營(yíng)者不得有下列不正當(dāng)價(jià)格行為，其中之一就是“相互

串通，操縱市場(chǎng)價(jià)格，損害其他經(jīng)營(yíng)者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益”；我國(guó)的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

法》對(duì)價(jià)格固定具體表現(xiàn)形式之一的串通投標(biāo)行為作了禁止規(guī)定，該法第十五條規(guī)定：投

標(biāo)者不得串通投標(biāo)，抬高標(biāo)價(jià)或者壓低標(biāo)價(jià)。投標(biāo)者和招標(biāo)者不得互相勾結(jié)，以排擠競(jìng)爭(zhēng)

對(duì)手的公平競(jìng)爭(zhēng)。

《反壟斷法》則明確規(guī)定禁止經(jīng)營(yíng)者之間達(dá)成旨在排除或者限制競(jìng)爭(zhēng)或?qū)嶋H上具有排除

或限制競(jìng)爭(zhēng)效果的協(xié)議、決定或者其他協(xié)調(diào)一致的行為，包括統(tǒng)一確定、維持或者變更商

品的價(jià)格。根據(jù)這些規(guī)定以及法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，我們可以看出構(gòu)成固定價(jià)格行為的要件4。

一是經(jīng)營(yíng)者一般是處于相同或者相似市場(chǎng)同一層次的經(jīng)營(yíng)者。因?yàn)橹挥刑幱诶嫦鄾_突

的環(huán)境下，企業(yè)才可能冒著被法律懲罰的危險(xiǎn)來實(shí)施價(jià)格固定行為。這里所謂的企業(yè)包

括所有進(jìn)行生產(chǎn)、銷售活動(dòng)以及提供服務(wù)的各種經(jīng)濟(jì)實(shí)體。即使是國(guó)家或者地方的公用

企業(yè)，只要其從事了經(jīng)營(yíng)性業(yè)務(wù)，同樣應(yīng)被認(rèn)定為企業(yè)。對(duì)于價(jià)格固定行為主體要件上存

在分歧的主要是如何看待

4參見徐士英著《市場(chǎng)秩序規(guī)制法律制度》，載于顧功耘主編《經(jīng)濟(jì)法教程》，上海人民出版社2002年版，

第241-247頁。

代理商、子公司與被代理人、母公司之間的協(xié)議性質(zhì)。不同的國(guó)家對(duì)此的立法規(guī)定并不盡

相同。一般來說，以代理商、子公司是否存在獨(dú)立意志下訂立協(xié)議或者參與共謀限制競(jìng)爭(zhēng)

是判斷是否違法的重要依據(jù)。5二是經(jīng)營(yíng)者之間存在主觀企圖限制價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)。企業(yè)是否存

在主觀限制競(jìng)爭(zhēng)目的是判斷價(jià)格固定行為核心要件之一。在正常市場(chǎng)規(guī)律的作用下，市

場(chǎng)的價(jià)格基本處于一定幅度的浮動(dòng)狀態(tài)。這時(shí)候的企業(yè)則處于價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)的壓力。為了減

輕市場(chǎng)價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)的壓力以獲取更高或者穩(wěn)定的商業(yè)利潤(rùn)，經(jīng)營(yíng)者可能會(huì)通過某中方式提

示競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手進(jìn)行限制價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)。這種提示的方式是多種多樣的，可能是書面形式，也可能

是通過語音等，甚至是一種默認(rèn)跟隨。但隨著各國(guó)反壟斷力度的加大，經(jīng)營(yíng)者的價(jià)格聯(lián)盟

協(xié)議越來越具有隱蔽性，這增加了執(zhí)法的難度。因此，引用相關(guān)輔助情形證據(jù)如涉嫌者之

間的交往規(guī)律等來推定企業(yè)是否存在主觀限制競(jìng)爭(zhēng)目的成為一種重要的認(rèn)定方法。三是

實(shí)施了價(jià)格固定行為。如果企業(yè)一旦實(shí)施了價(jià)格固定行為，就將被直接推定為具有主觀

故意性。但如果企業(yè)沒有實(shí)施價(jià)格固定行為，即使能夠證明企業(yè)存在價(jià)格限制競(jìng)爭(zhēng)的目

的，那法律也不能對(duì)之進(jìn)行處罰。應(yīng)值得指出的是，在有的國(guó)家立法中，其將行業(yè)的團(tuán)體

決定認(rèn)定為一種價(jià)格固定行為。我國(guó)目前法律沒有明確規(guī)定。四是不存在法律豁免情形。

競(jìng)爭(zhēng)與壟斷一樣，具有兩面性。過于激烈的價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)在某些環(huán)境下有可能損害到市場(chǎng)的

進(jìn)一步穩(wěn)健發(fā)展，因此，大多數(shù)的國(guó)家對(duì)于那些適度限制了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)但其所產(chǎn)生的積極

效果可以抵消負(fù)面效果的限制價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行豁免。企業(yè)的行為一旦構(gòu)成價(jià)格固定行

為，則將面臨法律科予的責(zé)任。我國(guó)現(xiàn)行的法律主要規(guī)定了限制價(jià)格行為的民事責(zé)任與

行政責(zé)任。其規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者違反本法有關(guān)禁止壟斷協(xié)議規(guī)定的，反壟斷主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令

其停止違法行為，沒收違法所得，根據(jù)情節(jié)可以處1000萬元以下或者一年度在相關(guān)市場(chǎng)

上的銷售額的10%以下的罰款。

三、企業(yè)合并：美國(guó)波音和麥道公司合并案

【案情】

1996年12月15H,世界航空制造業(yè)排行第一的美國(guó)波音公司宣布收購(gòu)世界航空制

造業(yè)排行第三的美國(guó)麥道公司。按照1996年12月13日的收盤價(jià)，每

5阮方民著：《歐盟競(jìng)爭(zhēng)法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第138頁。一股麥道公司的股票折合

成0.65股波音公司的股票，波音公司完成這項(xiàng)收購(gòu)共需出資133億美元。波音公司和

麥道公司合并之后，在資源、資金、研究與開發(fā)等方面都占有優(yōu)勢(shì)。在干線客機(jī)市場(chǎng)

上，合并后的波音不僅成為全球最大的制造商，而且是美國(guó)市場(chǎng)唯一的供應(yīng)商，占美國(guó)

國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的份額幾乎達(dá)百分之百。此外，波音和麥道都生產(chǎn)軍用產(chǎn)品，能夠在一定程度

上把軍品生產(chǎn)技術(shù)應(yīng)用于民用產(chǎn)品的生產(chǎn)，加速民用產(chǎn)品的更新?lián)Q代。波音公司和麥道

公司合并之后，新波音公司的資產(chǎn)總額達(dá)500億美元，凈負(fù)債為10億美元，員工總數(shù)

20萬人。1997年，新波音公司的總收入將達(dá)到480億美元，成為目前世界上最大的民

用和軍用飛機(jī)制造企業(yè)。這起合并事件，使世界航空制造業(yè)由原來波音、麥道和空中客

車三家共同壟斷的局面，變?yōu)椴ㄒ艉涂罩锌蛙噧杉抑g進(jìn)行超級(jí)競(jìng)爭(zhēng)。特別是對(duì)于空中

客車來說，新的波音公司將對(duì)其構(gòu)成極為嚴(yán)重的威脅。由于波音公司兼并麥道公司事件

對(duì)歐洲飛機(jī)制造業(yè)構(gòu)成了極大的威脅，在政府和企業(yè)各界引起了強(qiáng)烈的反響。1997年1

月，歐洲委員會(huì)開始對(duì)波音兼并麥道案進(jìn)行調(diào)查；5月，歐洲委員會(huì)正式發(fā)表不同意這

起兼并的照會(huì)；7月16H,來自歐盟15個(gè)國(guó)家的專家強(qiáng)烈要求歐洲委員會(huì)對(duì)這項(xiàng)兼并予

以否決。美國(guó)和歐洲各主要國(guó)家的政府首腦也紛紛卷入這場(chǎng)兼并和反兼并的沖突之中。

一時(shí)間，美國(guó)與歐洲出口企業(yè)之間醞釀著引發(fā)貿(mào)易大戰(zhàn)的危機(jī)。

最后，為了完成兼并，波音公司在7月22日不得不對(duì)歐盟做出讓步，其代價(jià)是：1.

波音公司同意放棄三家美國(guó)航空公司今后20年內(nèi)只購(gòu)買波音飛機(jī)的合同；2.接受麥道軍

用項(xiàng)目開發(fā)出的技術(shù)許可證和專利可以出售給競(jìng)爭(zhēng)者（空中客車）的原則；3.同意麥道

公司的民用部分成為波音公司的一個(gè)獨(dú)立核算單位，分別公布財(cái)務(wù)報(bào)表。經(jīng)15個(gè)歐盟國(guó)

家外長(zhǎng)磋商之后，7月24H,歐洲正式同意波音兼并麥道；7月25H,代表麥道75.8%的股

份，持有2.1億股的股東投票通過麥道公司被波音公司兼并。1997年8月4日，新的波

音公司開始正式運(yùn)行。

【問題】

企業(yè)合并的反壟斷基礎(chǔ)是什么？

【評(píng)析】

本案屬于直接的企業(yè)合并。

雖然企業(yè)直接合并可以帶來規(guī)模經(jīng)濟(jì)，但由于其很容易改變現(xiàn)有市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)結(jié)構(gòu)。

因此，直接合并深受各國(guó)反壟斷以及執(zhí)法機(jī)關(guān)的關(guān)注。世界上的大多數(shù)國(guó)家都建立了對(duì)

企業(yè)直接合并的審查制度。美國(guó)實(shí)行的是合并前申報(bào)制度即法律要求達(dá)到一定規(guī)模的企

業(yè)在合并實(shí)施前應(yīng)想有關(guān)當(dāng)局進(jìn)行申報(bào)，德國(guó)采取的是合并后申報(bào)制度即除了那些大型

的企業(yè)合并須事前申報(bào)外，其他的基本上是在合并后實(shí)行登記制度。從傳統(tǒng)各國(guó)的立法

來看，對(duì)企業(yè)直接合并的審查標(biāo)準(zhǔn)主要有兩種模式，一是美國(guó)模式，另一是德國(guó)模式。

美國(guó)模式中最為出名的是HHI,它是平方計(jì)算方法即在一個(gè)經(jīng)過界定的市場(chǎng)上，將市

場(chǎng)中所有企業(yè)的市場(chǎng)份額進(jìn)行平方后再相加。HHI越高，市場(chǎng)集中度也就越高，反之亦

然。當(dāng)企業(yè)合并后的HHI低于1000時(shí)，當(dāng)局基本不加以干涉；當(dāng)合并后的HHI高于1000

但低于1800時(shí)，有關(guān)當(dāng)局會(huì)適度干預(yù)并結(jié)合合并后的市場(chǎng)變化采取相應(yīng)的做法；當(dāng)企業(yè)

合并后的HHI超過1800時(shí)，政府會(huì)嚴(yán)重關(guān)注此合并6。

德國(guó)采取的是市場(chǎng)份額即如果合并后的企業(yè)市場(chǎng)份額超過一定規(guī)定的，則要嚴(yán)格審

查并決定是否準(zhǔn)許合并。但值得指出的是，各國(guó)對(duì)企業(yè)合并尤其是直接合并的政策并不

是一程不變的。目前，越來越多的國(guó)家采用市場(chǎng)進(jìn)入壁壘標(biāo)準(zhǔn)即如果企業(yè)合并后的市場(chǎng)

進(jìn)入壁壘很低或者不存在，那么存在潛在的競(jìng)爭(zhēng)，相關(guān)市場(chǎng)也就不會(huì)出現(xiàn)濫用市場(chǎng)支配

地位的現(xiàn)象。其實(shí)，本案剛好證實(shí)了這一企業(yè)合并政策演變趨勢(shì)。如果根據(jù)美國(guó)的有關(guān)法

律，如此大規(guī)模的合并必須經(jīng)過美國(guó)反壟斷當(dāng)局的批準(zhǔn)。關(guān)于兼并的允許范圍，法律中明

確規(guī)定，如果兩家公司合并以后市場(chǎng)份額的平方和大于1800,公平交易部的反壟斷處或

聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)就有權(quán)立案調(diào)查。照此規(guī)定計(jì)算，波音所占的市場(chǎng)份額為60%,僅其一家

的平方就是法律條文規(guī)定的兩倍，麥道所占的市場(chǎng)份額為15%,兩家市場(chǎng)份額平方和為

3825,是立案調(diào)查標(biāo)準(zhǔn)的兩倍多，但是，美國(guó)政府不僅沒有阻止波音兼并麥道，而且利用

政府采購(gòu)等措施促成了這一兼并活動(dòng)。其主要原因是：首先，民用干線飛機(jī)制造業(yè)是全球

性寡占?jí)艛嘈袠I(yè)，雖然波音公司在美國(guó)國(guó)內(nèi)市場(chǎng)保持壟斷，但在全球市場(chǎng)上受到來自歐

洲空中客車公司的越來越強(qiáng)勁的挑戰(zhàn)。面對(duì)空中客車公司的激烈競(jìng)爭(zhēng)，波音與麥道的合

并有利于維護(hù)美國(guó)的航空工業(yè)大國(guó)地位；其次，盡管美國(guó)只有波音公司一家干線民用飛

機(jī)制造企業(yè)，但由于存在來自勢(shì)均力敵的歐洲空中

6參見王曉曄著：《企業(yè)合并中的反壟斷問題》，法律出版社1996年版，第54頁。

客車的競(jìng)爭(zhēng)，波音公司不可能在開放的美國(guó)和世界市場(chǎng)上形成絕對(duì)壟斷地位。如果波音

濫用市場(chǎng)地位提高價(jià)格，就相當(dāng)于把市場(chǎng)拱手讓給空中客車。由此可見，美國(guó)政府在監(jiān)管

企業(yè)購(gòu)并時(shí)，不僅僅根據(jù)國(guó)內(nèi)市場(chǎng)占有率來判斷是否壟斷，還要考慮在整個(gè)市場(chǎng)范圍內(nèi)

是否能夠形成壟斷。對(duì)全球寡占?jí)艛嘈袠I(yè)，需要分析全球市場(chǎng)的條件，而不局限于本國(guó)市

場(chǎng)范圍。同時(shí)，還要考慮國(guó)家整體產(chǎn)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力。因此，在執(zhí)行反壟斷法時(shí)，美國(guó)政府還是

以國(guó)家利益為重，為了提高美國(guó)企業(yè)在全球的競(jìng)爭(zhēng)力，支持大型企業(yè)的重組和并購(gòu)。

目前，跨國(guó)企業(yè)合并浪潮風(fēng)起云涌，方興未艾。這是對(duì)各國(guó)反壟斷法及其執(zhí)法機(jī)關(guān)

的一次嚴(yán)峻的考驗(yàn)。我國(guó)已經(jīng)加入WTO,發(fā)生在我國(guó)境內(nèi)或者具有利害關(guān)系的跨國(guó)并購(gòu)案

件已屢見不鮮。但至今為止，我國(guó)尚為出臺(tái)具有“經(jīng)濟(jì)憲法”著稱的反壟斷法，這對(duì)于我

們控制企業(yè)合并尤其是那些大規(guī)?？鐕?guó)的企業(yè)直接合并是非常不利。美國(guó)波音和麥道公

司合并的影響并不僅僅局限于對(duì)歐洲的影響，其對(duì)于我國(guó)的飛機(jī)制造也存在非常大的不

利影響。但由于我國(guó)的反壟斷法尚未出臺(tái)，所以我們無法像歐盟那樣對(duì)涉及到自己利益

的行為進(jìn)行合理的干預(yù)。因此，制定與出臺(tái)反壟斷法是我國(guó)當(dāng)前迫在眉睫的事情。

四、行政性壟斷行為：福鼎市人民政府非法干涉企業(yè)經(jīng)營(yíng)行為案

【案情】7

原告：福建省福鼎市點(diǎn)頭隆勝石材廠

被告：福鼎市人民政府

2001年3月130,被告福鼎市人民政府為了促進(jìn)福鼎市的玄武巖企業(yè)上規(guī)模，產(chǎn)

品上檔次，由其下屬的辦公室作出鼎政辦(2001)14號(hào)文件，批準(zhǔn)下發(fā)《福鼎市工業(yè)領(lǐng)導(dǎo)

小組辦公室關(guān)于2001玄武巖石板材加工企業(yè)扶優(yōu)扶強(qiáng)的意見》。該文件中，確定2001

年在全市扶持具有一定生產(chǎn)規(guī)模的31家石板材企業(yè)。文件規(guī)定，福建玄武石采有限公司

要為年銷售收入1000萬以上的10家企業(yè)，每家全年增加供應(yīng)玄武巖石荒料500立方

米要為年銷售收入500萬元以上的21家企業(yè)，每年全年增加供應(yīng)玄武巖石荒料300立

方米。該文件以通知的形式下發(fā)到福鼎市各鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府、街道辦事處、市直有關(guān)單位

和龍安開發(fā)區(qū)管

7參見郭克莎主編：《2003年度中國(guó)企業(yè)典型案例法律事務(wù)》，商務(wù)印書館2003年版，第229—233頁。

理委員會(huì)。

福建省福鼎市點(diǎn)頭隆勝石材廠是一家專門加工玄武巖石材的企'也，其原料依靠玄武

石材有限公司供應(yīng)。如果執(zhí)行福鼎市政府的規(guī)定，其原料供應(yīng)就必然會(huì)受到影響，無法正

常經(jīng)營(yíng)下去。無奈之下，該廠以福鼎市人民政府為被告，向福建省福鼎市人民法院提起了

行政訴訟。

原告認(rèn)為，強(qiáng)勁、優(yōu)勢(shì)的企業(yè)只能通過公平競(jìng)爭(zhēng)顯露出來，不能通過行政手段扶植

起來，福鼎市人民政府的做法制造了不平等，破壞了公平競(jìng)爭(zhēng)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害了原

告合法經(jīng)營(yíng)權(quán)益，是違法行政。其理由是：礦山每年開采的玄武巖荒料僅有9萬立方米，

都由第三人福建玄武石材有限公司負(fù)責(zé)給本事的920余家石材加工企業(yè)供應(yīng)，平均每個(gè)

加工企業(yè)只能得到不足98方。2000年，被告曾通過下達(dá)鼎政辦(2000)59號(hào)和60號(hào)文

件，從全市玄武巖荒料總量中提留8000方，指定供應(yīng)給22家所謂的扶優(yōu)企業(yè)。2001年

3月13H,被告又下達(dá)鼎政辦(2001)14號(hào)文件，規(guī)定對(duì)31家企業(yè)要用傾斜增加供應(yīng)荒料

的辦法扶優(yōu)扶強(qiáng)。

照這樣計(jì)算，今年需要從玄武巖荒料總量中提留11300方去供應(yīng)那些所謂的扶優(yōu)扶強(qiáng)企

業(yè)。平均到每家企業(yè)頭上就要被提留12.28方荒料。而且被告確定的這31家所謂的扶

優(yōu)扶強(qiáng)企業(yè)，就有26家產(chǎn)值低于500萬元，根本達(dá)不到被告自己制定的扶優(yōu)扶強(qiáng)條件.

被告這種逐年提高扶優(yōu)荒料提留量的做法,迫使原告逐年減產(chǎn)。

被告答辯則對(duì)原告的主體資格提出疑問，同時(shí)認(rèn)為該文件是一個(gè)指導(dǎo)性文件，不具

有強(qiáng)制性，不具有可訴性。被告認(rèn)為，原告不具備主體資格。理由是：鼎政辦(2001)14

號(hào)文件，只是在取得行政相對(duì)方、本案第三人福建玄武石材有限公司同意后，對(duì)其業(yè)務(wù)所

作的非強(qiáng)制性、不直接產(chǎn)生法律后果的行政指導(dǎo)性文件。對(duì)原告來說，該文件既沒有給它

設(shè)定權(quán)利，也沒有對(duì)它科以義務(wù)，與它的利益沒有直接的關(guān)系，不屬于《中華人民共和國(guó)

行政訴訟法》第2條規(guī)定的具體行政行為，不是行政訴訟可訴的對(duì)象。法院受理案件后，

追加福建玄武石材有限公司作為第三人參加訴訟，開庭前，第三人書面申請(qǐng)不參加庭審

活動(dòng)。

福鼎市人民法院于2001年7月19日作出判決，確認(rèn)被告福建省福鼎市人民政府

2001年3月13日作出的鼎政辦（2001）14號(hào)文件違法。

一審宣判后，雙方當(dāng)事人均未上訴，該判決已發(fā)生法律效力。

【問題】

行政壟斷應(yīng)如何規(guī)制？

【評(píng)析】

這是一起政府部門干預(yù)企業(yè)正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)案件。本案爭(zhēng)議主要涉及到以下幾個(gè)法律

問題：（1）原告是否是行政行為相對(duì)人，是否具備原告的主體資格；（2）被告行為是

否具有事實(shí)和法律依據(jù)。

在庭審中，被告沒有向法院提交制作鼎政辦（2001）14號(hào)文件的事實(shí)根據(jù)和法律依

據(jù)。2001年，7月13日，福鼎市人民政府作出鼎政辦（2001）74號(hào)文件，決定停止鼎

政辦（2001）14號(hào)文件的執(zhí)行。經(jīng)過審理，福鼎市人民法院認(rèn)為：（一）被告的行為是

具體行政行為，具有可訴性；原告是該行政行為的受害人，具備原告的資格。福鼎市的玄

武巖石材企業(yè)，其生產(chǎn)用原料都由第三人福建玄武石材有限公司供應(yīng)，而且供應(yīng)數(shù)量有

限，在此情況下，被告福鼎市人民政府以鼎政辦（2001）14號(hào)文件，批準(zhǔn)下發(fā)了《工業(yè)

領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室關(guān)于2001年玄武巖石板材加工企業(yè)扶優(yōu)扶強(qiáng)的意見》。該文件雖未給原

告點(diǎn)頭隆勝石材廠確定權(quán)利與義務(wù)，但卻通過強(qiáng)制干預(yù)福建玄武石材有限公司的銷售辦

法，直接影響到點(diǎn)頭隆勝石材廠的經(jīng)營(yíng)權(quán)利。因此，對(duì)點(diǎn)頭隆勝石材廠來說，屬于人民法

院行政訴訟的受案范圍，點(diǎn)頭隆勝石材廠有權(quán)提起行政訴訟。福鼎市人民政府認(rèn)為鼎政

辦（2001）14號(hào)文件是行政指導(dǎo)性文件，沒有強(qiáng)制性，不是具體行政行為，不是行政訴

訟可訴對(duì)象的理由，不能成立。（二）被告舉證不能，其行為沒有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，

應(yīng)認(rèn)定為違法。本案被告福鼎市人民政府收到起訴狀副本后，在法定期限內(nèi)僅提交了答

辯狀，沒有提供作出鼎政辦（2001）14號(hào)文件的事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，不能證明該文件

是合法的，依法應(yīng)予撤銷。本案審理期間，福鼎市人民政府已經(jīng)停止執(zhí)行鼎政辦（2001）

14號(hào)文件，再判決撤銷該文件已無實(shí)際意義。

在解決本案件爭(zhēng)論的焦點(diǎn)后，筆者要著重來評(píng)說一下本案件所反映的另一個(gè)法律問

題即行政性壟斷中政府及其部門濫用權(quán)力干預(yù)企業(yè)的行為。在現(xiàn)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，政

府與企業(yè)是兩個(gè)不同的主體，通常不存在直接的隸屬關(guān)系。因此，政府有關(guān)職能部門除了

行使必要的管理外，不得干預(yù)企業(yè)的正常合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；企業(yè)則自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧。但

在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，有的地方政府及其職能部門超越合理的管理權(quán)限，對(duì)企業(yè)的正常經(jīng)營(yíng)活

動(dòng)進(jìn)行明示或者默示的干預(yù)，其中最為典型的是所謂的“扶優(yōu)”和“行政強(qiáng)制合并”以

及“減少地區(qū)企業(yè)的內(nèi)部競(jìng)爭(zhēng)通知”。其實(shí)，真正的優(yōu)勢(shì)企業(yè)并不是扶持出來的，而是通

過市場(chǎng)的適度競(jìng)爭(zhēng)發(fā)展起來的。所以這些行為實(shí)質(zhì)違背了自然的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則，也屬于

一種行政性壟斷行為，應(yīng)受到法律的規(guī)制。政府有關(guān)部門在今后實(shí)施行為中應(yīng)合理注意

自己行為，不能越俎代庖。本案中的福鼎市人民政府雖然本意是好的，但其行為實(shí)質(zhì)上不

僅侵害了原告福建省福鼎市點(diǎn)頭隆勝石材廠的經(jīng)營(yíng)權(quán)利，更是扭曲了市場(chǎng)發(fā)展的規(guī)定，

在一定程度上限制了相關(guān)市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)。人非圣賢，孰能無過，知錯(cuò)就改，善莫大焉！在

本案審理期間，福鼎市人民政府已經(jīng)停止執(zhí)行鼎政辦（2001）14號(hào)文件，因此，再判決

撤銷該文件已無實(shí)際意義。

五、知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用行為：SummitTechnology/VISX案

【案情】8

SummitTechnology/VISXo這個(gè)專利聯(lián)營(yíng)涉及一個(gè)由聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)采取強(qiáng)制行動(dòng)

的案件。在1998年3月，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)宣布對(duì)Summit技術(shù)公司有關(guān)折射角膜切除術(shù)

（PRK）的專利聯(lián)營(yíng)提出指控。PRK是一種用激光改變角膜的眼外科手術(shù)，它使許多人不

需要戴眼鏡或隱形眼鏡。Summit和VISX是經(jīng)食品與藥物管理局（FDA）批準(zhǔn)銷售PRK

設(shè)備的僅有的兩家公司。Summit和VISX將它們的PRK專利的大部分許可給了一家合伙

企業(yè)。這家合伙企業(yè)然后又將這些專利全部許可給Summit和VISX,并只許可給它們。

Summit和VISX銷售或出租PRK設(shè)備給眼科醫(yī)生，并向那些醫(yī)生授予實(shí)施PRK方法的分

許可證。該專利聯(lián)營(yíng)協(xié)議要求Summit和VISX每實(shí)施一次PRK方法要向合伙企業(yè)支付

250美元。而Summit和VISX又向它們各自的分許可證的被許可人每次收取250美元。

由于專利聯(lián)營(yíng)協(xié)議要求每個(gè)企業(yè)支付這筆費(fèi)用，因此Summit和VISX都沒有減少這種許

可費(fèi)的誘因。委員會(huì)首先指控該協(xié)議排除了Summit和VISX之間本來在PRK設(shè)備市場(chǎng)、

專利許可以及有關(guān)該方法的技術(shù)許可方面的競(jìng)爭(zhēng)。其次，該協(xié)議的排他性質(zhì)減少了各方

許可PRK技術(shù)給其他企業(yè)的刺激，從而限制了其他企業(yè)獲得該技術(shù)。第三，費(fèi)用條款大

大地提高了消費(fèi)者為PRK方法支付的價(jià)格。在委員會(huì)看來，付給合伙

8參見鄭成思主編/王先林著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與反壟斷一知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷問題》，法律出版社2001年版,

第280—290頁。

企業(yè)的250美元許可費(fèi)有效地成為消費(fèi)者支付費(fèi)用的最低標(biāo)準(zhǔn)。在1998年8月，這些

指控以禁止聯(lián)營(yíng)協(xié)議繼續(xù)的同意令的方式得到解決。

【問題】

知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的壟斷與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)如何協(xié)調(diào)？

【評(píng)析】

這是一起由美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)采取強(qiáng)制行動(dòng)的反知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的案件。本案件的

焦點(diǎn)是對(duì)聯(lián)營(yíng)協(xié)議的性質(zhì)的判斷。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)聯(lián)營(yíng)協(xié)議是指兩個(gè)或者兩個(gè)以上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人之間達(dá)成的規(guī)定合同各

方當(dāng)事人可以相互使用相關(guān)技術(shù)主體的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種協(xié)議。雖然知識(shí)產(chǎn)權(quán)聯(lián)營(yíng)協(xié)議可

以清除相互間技術(shù)合作的障礙，使技術(shù)可以相互互補(bǔ)，盡量避免無謂的知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟，降

低社會(huì)技術(shù)交易和發(fā)展中的成本。但是，由于協(xié)議本身的聯(lián)盟性導(dǎo)致其在某些情況下可

能對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生一定的限覦SummitTechnology/VISX就是一起知識(shí)產(chǎn)權(quán)聯(lián)營(yíng)并具有

明顯反競(jìng)爭(zhēng)的典型案件。其反競(jìng)爭(zhēng)性突出表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：第一，由于聯(lián)營(yíng)協(xié)議的存

在使得Summit和VISX本來可以并且也會(huì)在PRK設(shè)備的銷售或者出租市場(chǎng)上形成相互

競(jìng)爭(zhēng)受到人為地抑制；第二，該聯(lián)營(yíng)協(xié)議抑制了Summit與VISX的技術(shù)創(chuàng)新動(dòng)力；第三，

該聯(lián)營(yíng)協(xié)議具有很強(qiáng)的排他性SummitTechnology/VISX聯(lián)營(yíng)協(xié)議禁止了任何當(dāng)事人單

方的許可，而且由于Summit與VISX都可以單獨(dú)的否決該聯(lián)營(yíng)向其他公司的許可，所以

導(dǎo)致了技術(shù)被許可的可能性系數(shù)大大降低。正如美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)所指控的那樣，該

技術(shù)實(shí)質(zhì)也沒有許可給任何其他人。通過上述分析我們可以看出

SummitTechnology/VISX聯(lián)營(yíng)協(xié)議的反競(jìng)爭(zhēng)性所以其受到美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)的指控

并最終以禁止聯(lián)營(yíng)協(xié)議繼續(xù)的同意令的方式得到解決。

與該案件形成鮮明對(duì)比的是DVDAndMPEG—2Techn。l。gyPo。ls。美國(guó)司法部審查了

兩個(gè)有關(guān)DVD技術(shù)的聯(lián)營(yíng)協(xié)議，一是由8家電子企業(yè)和哥倫比亞大學(xué)提出的，另一個(gè)是

由飛利浦、索尼和先驅(qū)公司提出的，司法部在調(diào)查后認(rèn)為，這些聯(lián)營(yíng)協(xié)議不僅不具有反競(jìng)

爭(zhēng)性，而且在一定程度上具有促進(jìn)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，所以未采取任何強(qiáng)制行動(dòng)。

從美國(guó)有關(guān)執(zhí)法部門對(duì)SummitTechnology/VISX與DVDAndMPEG—2

TechnologyPools兩個(gè)聯(lián)營(yíng)協(xié)議的不同態(tài)度，我們可以看出，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與對(duì)知

識(shí)產(chǎn)權(quán)的規(guī)制具有同等的重要性。人類建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的目的出了保護(hù)個(gè)體私有財(cái)產(chǎn)

外，更重要的是為了促進(jìn)社會(huì)的不斷創(chuàng)新；而對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)制與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)并

不矛盾。正如在1990年的AtariGamesCorp.v.NintendoOfAmerica,Inc.案中，法官

指出的：”專利權(quán)和反托拉斯法的目標(biāo)乍看起來似乎是完全不同的。然而，兩者實(shí)際上是

相互補(bǔ)充的，因?yàn)閮烧叩哪繕?biāo)都在于鼓勵(lì)創(chuàng)新、勤勉和競(jìng)爭(zhēng)。*競(jìng)爭(zhēng)是市場(chǎng)甚至是人類社

會(huì)進(jìn)步的靈魂，沒有競(jìng)爭(zhēng)，市場(chǎng)就無法存在，社會(huì)也因此止步不前。知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人濫用

知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)質(zhì)上限制或者排除市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，違背了知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的本身宗旨，因此應(yīng)受到

法律的規(guī)制。所以知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)制是相輔相成的。目前，我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)

的立法基本達(dá)到有關(guān)國(guó)際協(xié)議規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但有關(guān)規(guī)制知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的法律卻相當(dāng)稀少

并且缺乏系統(tǒng)性和針對(duì)性。這不是因?yàn)槲覈?guó)實(shí)際生活中不存在知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用現(xiàn)象，而是

立法工作的落后造成的。其實(shí)，我國(guó)正面臨許多的知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用問題，如跨國(guó)公司拒絕以

合理?xiàng)l件轉(zhuǎn)讓知識(shí)產(chǎn)權(quán)（思科公司在中國(guó)市場(chǎng)上的利用“私有協(xié)議”拒絕許可限制競(jìng)爭(zhēng)

行為早已存在并為業(yè)內(nèi)所知曉）、利用優(yōu)勢(shì)地位捆綁銷售或搭售商品、（微軟公司利用其

知識(shí)產(chǎn)權(quán)尤其軟件著作權(quán)在中國(guó)市場(chǎng)上的搭售、價(jià)格歧視、掠奪性定價(jià)以及過高定價(jià)等

典型的濫用市場(chǎng)支配地位行為對(duì)中國(guó)消費(fèi)者的利益和中國(guó)軟件業(yè)的發(fā)展帶來的不利影響

早已引起人們的關(guān)注）。如果不盡快出臺(tái)相關(guān)法律來規(guī)制這些知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用行為，那么則

必然會(huì)給我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來不利因素。正如有專家所分析的：“在與TRIPS協(xié)議中有

關(guān)強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的規(guī)定相比，我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律還存在不少差距；與TRIPS協(xié)議中

有關(guān)對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)的行為進(jìn)行控制的規(guī)定相比，我國(guó)的法律法規(guī)也存在著差距。這兩種差

距的不同之處在于：對(duì)于前一種差距，如果我們不設(shè)法彌補(bǔ)，就會(huì)導(dǎo)致發(fā)達(dá)國(guó)家的指責(zé)，

有可能因此而產(chǎn)生糾紛，遭受報(bào)復(fù)；對(duì)于后一種差距，即使我們沒有制定有關(guān)法律法規(guī)，

外國(guó)人也不會(huì)有什么意見。例如，在我國(guó)與美國(guó)政府進(jìn)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)談判中，美國(guó)就從來

不指責(zé)我國(guó)沒有進(jìn)行反壟斷控制?！浮恪痹?004年上海召開的“公平競(jìng)爭(zhēng)與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”

國(guó)際研討會(huì)上，部分專家建議在我國(guó)即將出臺(tái)的《反壟斷法》中設(shè)置專門條款，同時(shí)?，借

鑒美國(guó)、歐盟、日本等在這方面的經(jīng)驗(yàn)，由

%'illiamC.Holmes,IntellectualPropertyandAntitrustlaw,ClarkBoardmanCompany,Ltd.,1996,p.5~7

6.

e尹新天：《TRIPS協(xié)議與制止知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用》，《專利工作動(dòng)態(tài)》2000年第11期。競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法

機(jī)關(guān)根據(jù)不同時(shí)期的具體情況制定專門的指南或規(guī)章加以解，無須單獨(dú)另行專門立法。

正在制定中的反壟斷法基本采納了這種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私有性并不被

直接推定具有市場(chǎng)支配地位，這導(dǎo)致了反壟斷法還不足以完全規(guī)制所有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用

情形。所以，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用行為需要采取多種法律手段綜合予以規(guī)范。

雖然華為與思科的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案最終以和解告終，但這案件進(jìn)一步提醒我們，防止與

規(guī)范知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用是我國(guó)立法迫在眉睫的事情。在沒有足夠的規(guī)制知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度

下，中國(guó)的入世等于把狼放進(jìn)了羊圈而忘記帶了馴服狼的皮鞭。

六、反壟斷法域外效力：法國(guó)某公司與加拿大某公司限制中國(guó)相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)案

【案情】

原告：法國(guó)某公司、加拿大某公司

被告：某工商部門

原告法國(guó)某公司與加拿大某公司是世界上生產(chǎn)某種特殊的美容產(chǎn)品的主要廠家。

1992年，法國(guó)某公司率先在中國(guó)設(shè)立廠房生產(chǎn)與銷售該產(chǎn)品。由于中國(guó)當(dāng)時(shí)相關(guān)方面的

技術(shù)和設(shè)備的落后，法國(guó)的這家公司在中國(guó)相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)基本不存在任何的競(jìng)爭(zhēng)壓力，

因此，獲得豐厚的利潤(rùn)。加拿大的一家公司見法國(guó)公司在中國(guó)市場(chǎng)投資取得成功，便打算

在中國(guó)與一家中國(guó)國(guó)籍的法人企業(yè)合資成立一家公司，生產(chǎn)與法國(guó)公司相同的產(chǎn)品以爭(zhēng)

奪利潤(rùn)。法國(guó)公司在得知該消息后，立即派人前往加拿大與加拿大公司進(jìn)行秘密協(xié)商，雙

方最終達(dá)成一份協(xié)議。根據(jù)協(xié)議規(guī)定：法國(guó)公司每年應(yīng)將自己在中國(guó)市場(chǎng)銷售的某化裝

品利潤(rùn)的1%分給加拿大公司，加拿大公司不得在中國(guó)境內(nèi)直接或者間接設(shè)立企業(yè)生產(chǎn)該

產(chǎn)品，也不得將該技術(shù)轉(zhuǎn)讓給中國(guó)境內(nèi)的企業(yè)。1995年6月，由于這兩家公司在協(xié)議的

履行上出現(xiàn)了糾紛導(dǎo)致該協(xié)議的內(nèi)容被中國(guó)某工商部門知悉。該工商執(zhí)法部門在調(diào)查掌

握確鑿的證據(jù)后對(duì)這兩家公司作出了處罰。原告不服，依法向某法院起訴，認(rèn)為中國(guó)法律

對(duì)他們無法律效力。一審法院維持了某工商部門的處罰。在法定期限內(nèi)，原告未依法提起

上訴。

【問題】

中國(guó)的反壟斷法是否具有域外適用效力？

【評(píng)析】

法律作為約束人們行為的規(guī)范，其必然涉及到時(shí)間效力、對(duì)人效力與地域效力三個(gè)

問題，反壟斷法亦是如此。一般而言，時(shí)間效力與對(duì)人效力并不是各國(guó)反壟斷法效力難

點(diǎn)。反壟斷法最令人棘手的問題之一就是地域效力。隨著經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的不斷加速，發(fā)

生在一國(guó)領(lǐng)土外的反競(jìng)爭(zhēng)行為對(duì)本國(guó)的市場(chǎng)秩序影響越來越大，因此，反壟斷法的域外

效力問題日益引起各國(guó)法律的關(guān)注。為了適用國(guó)際環(huán)境變遷要求，大部分國(guó)家紛紛在本

國(guó)的相關(guān)立法中明確規(guī)定了本國(guó)的相關(guān)法律具有域外效力。美國(guó)是世界上最早實(shí)行反壟

斷法域外適用的國(guó)家，早在1911年，美國(guó)最高法院就在“美國(guó)煙草公司案”中適用了反

壟斷法的域外適用制度。我國(guó)正在緊鑼密鼓制定中的反壟斷法也規(guī)定了這方面的內(nèi)容。

值得指出的是，雖然大多數(shù)國(guó)家的反壟斷法規(guī)定了域外適用效力，但其采取的基礎(chǔ)理論

可能存在較大的差異。目前，反壟斷法的域外效力存在不同的立法原則，它們是國(guó)籍原則

和后果原則（亦稱效果原則）以及單一體理論。根據(jù)屬人原則，一國(guó)可以對(duì)其實(shí)施壟斷行

為的公民進(jìn)行管轄而不管該公民在何地所為。到目前為止，屬人原則已經(jīng)為國(guó)際立法基

本接受。根據(jù)后果原則，如果外國(guó)人在外國(guó)實(shí)施壟斷行為，其行為的后果影響了其他國(guó)

家那么受到影響的國(guó)家就可以根據(jù)本國(guó)的法律對(duì)該行為進(jìn)行管轄該原則由美國(guó)在1945

年的美國(guó)鋁公司案件中確立。對(duì)于后果原則，各國(guó)則還存在很大分歧。例如，美國(guó)強(qiáng)烈支

持該原則，而英國(guó)則持反對(duì)態(tài)度。根據(jù)單一體理論，母公與子公司的可以視為一體并據(jù)此

對(duì)相關(guān)企業(yè)進(jìn)行反壟斷法管轄，它是由歐洲法院創(chuàng)設(shè)的。根據(jù)我國(guó)的反壟斷法草案的規(guī)

定來看，我國(guó)基本采用了后果原則。

盡管各國(guó)反壟斷法規(guī)定了域外效力但有關(guān)反壟斷法的域外效力的問題也是很多的，

最為突出的有三個(gè)：第一，如何解決主權(quán)沖突問題。根據(jù)國(guó)際法的基本規(guī)定，一個(gè)主權(quán)國(guó)

家享有對(duì)本國(guó)領(lǐng)土的專有管轄權(quán)，而大多數(shù)國(guó)家反壟斷法的規(guī)定則突破了固有的本國(guó)領(lǐng)

土范圍將自己的反壟斷之手伸到國(guó)外去，這必然造成主權(quán)國(guó)家的沖突。所以，許多國(guó)家紛

紛以國(guó)內(nèi)法的形式阻卻外國(guó)的反壟斷法對(duì)本國(guó)的域外效力。例如，英國(guó)1980年的《商業(yè)

利益保護(hù)法》不僅限于阻礙美國(guó)反托拉斯法的執(zhí)行，而且適用于任何美國(guó)法的適用對(duì)英

國(guó)商業(yè)利益構(gòu)成影響的請(qǐng)求。

第二，如何解決因國(guó)情的差異而導(dǎo)致法律對(duì)同一行為規(guī)定的差異。目前，世界上大大小小

的國(guó)家超過幾百個(gè)，不同的國(guó)家有自己不同的國(guó)情與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，因此，必然會(huì)出現(xiàn)對(duì)

于同一行為各國(guó)的反壟斷法卻作出不同規(guī)定的法律沖突現(xiàn)象。在本國(guó)屬于法律明文禁止

的行為在相關(guān)國(guó)家卻可能是合法甚至是受到國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策鼓勵(lì)的，如果僅僅依據(jù)本國(guó)國(guó)

情而制定的反壟斷法對(duì)發(fā)生在他國(guó)的壟斷行為進(jìn)行規(guī)制，則往往會(huì)造成不公平事情的發(fā)

生，加劇主權(quán)國(guó)家之間的摩擦，輕則引發(fā)經(jīng)濟(jì)報(bào)復(fù)行為，重則能引發(fā)政治緊張甚至戰(zhàn)爭(zhēng)。

例如歐盟對(duì)美國(guó)波音與麥道合并案件的干預(yù)將美國(guó)和歐洲各主要國(guó)家的政府首腦卷入這

場(chǎng)兼并和反兼并的沖突之中，一時(shí)間，美國(guó)與歐洲出口企業(yè)之間醞釀著引發(fā)貿(mào)易大戰(zhàn)的

危機(jī)。所以，很多學(xué)者以及國(guó)際組織提倡制定一部具有普遍適用的國(guó)際反壟斷法以解決

域外效力帶來的法律沖突。第三，即使他國(guó)承認(rèn)了域外效力，但實(shí)際中也存在執(zhí)行難問

題，特別是相關(guān)信息的取證。為此，許多發(fā)達(dá)國(guó)家之間甚至發(fā)達(dá)國(guó)家與個(gè)別發(fā)展中國(guó)家簽

定了競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法的協(xié)議，例如美國(guó)、加拿大、澳大利亞、日本、歐洲之間的競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法協(xié)作協(xié)

議，歐盟與東歐國(guó)家的合作協(xié)議，美國(guó)與巴西之間的競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法協(xié)議。這些協(xié)議對(duì)于執(zhí)法起

到了很大的作用。

盡管反壟斷法域外效力存在上述問題，但筆者認(rèn)為在本國(guó)的反壟斷法中規(guī)定域外適

用效力還是很有必要的。這除了傳統(tǒng)學(xué)者闡述的理由外，反壟斷法的域外效力規(guī)定的法

律威懾力是一個(gè)重要的因素。美國(guó)民間有句諺語''謝爾曼議員的靈魂時(shí)時(shí)刻刻在公司董

事會(huì)議桌邊”,這諺語足以看出反壟斷法的威懾力量也正是因?yàn)槲覈?guó)尚未出臺(tái)反壟斷法

所以，在微軟案件發(fā)生后，微軟中國(guó)公司總經(jīng)理高群耀宣稱“微軟的判決對(duì)中國(guó)沒有影

響”，原因在于“你手中沒有武器”"，所以規(guī)定反壟斷法的域外效力規(guī)定是很有必要的。

本案件中，雖然法國(guó)某公司與加拿大某公司都不是中國(guó)國(guó)籍的企業(yè)法人，二者簽定

協(xié)議的地點(diǎn)也不是在中國(guó)境內(nèi)；但是這兩個(gè)公司達(dá)成的協(xié)議對(duì)中國(guó)相關(guān)市場(chǎng)產(chǎn)生的不良

影響是很明顯的。一方面，它限制了中國(guó)相關(guān)市場(chǎng)的正常競(jìng)爭(zhēng)；另一方面，它損害了中國(guó)

消費(fèi)者的福利。因此應(yīng)依法受到中國(guó)法律的制裁，中國(guó)的相關(guān)部門依法對(duì)此采取處罰是

正確的。

'段永朝："微軟判決對(duì)中國(guó)的影響”，載于《光明日?qǐng)?bào)》，2000年5月17日。

七、仿冒知名商品特有包裝行為：新河鴻泰凍品有限公司訴新河綠爾特食品有限公司不

正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案眼

【案情】

原告新河鴻泰凍品有限公司（以下簡(jiǎn)稱“新鴻公司”）生產(chǎn)紅燒乳鴿已有十余年歷

史，1998年決定更換新包裝。1998年10月，原告委托河北省菲林廣告制作有限公司拍

攝了本公司生產(chǎn)的紅燒乳鴿照片，并以此為圖案設(shè)計(jì)了紅燒乳鴿產(chǎn)品的軟包裝袋，又以

藍(lán)天白云綠草地中間一只鴿子的構(gòu)思設(shè)計(jì)了外包裝箱,此后，由石家莊眾鑫紙箱廠根據(jù)該

設(shè)計(jì)為原告的紅燒乳鴿產(chǎn)品的外包裝箱制了版，石家莊眾鑫包裝印刷有限公司為原告印

制了紅燒乳鴿的外包裝箱，石家莊軟包裝彩印廠根據(jù)河北省菲林廣告制作有限公司的設(shè)

計(jì)為原告制版并印制了紅燒乳鴿的軟包裝袋。在原告委托拍攝照片、設(shè)計(jì)包裝和印制包

裝時(shí)，未與受托方約定版權(quán)歸屬，但在事后，河北省菲林廣告制作有限公司、石家莊眾鑫

紙箱廠、石家莊軟包裝彩印廠均明確表示所拍攝的照片、設(shè)計(jì)的外包裝的版權(quán)歸原告所

有。自1998年12月原告開始在紅燒乳鴿產(chǎn)品上使用該軟包裝和包裝箱。1999年10月

27日，原告在國(guó)家商標(biāo)管理局辦理了紅燒乳鴿“秀菊”牌商標(biāo)注冊(cè)手續(xù)。原告的紅燒乳

鴿產(chǎn)品曾被新河縣技術(shù)監(jiān)督局評(píng)為名牌產(chǎn)品。

1999年下半年,現(xiàn)任被告新河綠爾特食品有限公司（以下簡(jiǎn)稱“新綠公司”）總經(jīng)

理的李振江離開原告公司，開辦了新綠公司，在離開之前，李振江任原告公司經(jīng)理。1999

年，被告公司在國(guó)家專利局對(duì)所使用的紅燒乳鴿包裝申請(qǐng)了外觀設(shè)計(jì)專利。

經(jīng)過對(duì)原、被告產(chǎn)品的包裝進(jìn)行對(duì)比可以看出，被告的紅燒乳鴿的外包裝箱與原告

的相近似，都是以綠色為底色，用的圖案為藍(lán)天白云綠草地中間一只鴿子的圖案，原、被

告產(chǎn)品的軟包裝袋上的鴿子及三個(gè)小圖案相近似。

原告認(rèn)為，被告擅自使用其外包裝照片、圖案、文字，冒充新河特產(chǎn)，魚目混珠，侵

犯其產(chǎn)品的包裝版權(quán)，違反了《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和國(guó)家工商行政管理局

《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》。原

告，據(jù)此提起訴訟，請(qǐng)求法院依法判令被告停止侵害，恢復(fù)我公司的包裝名譽(yù)，并賠償經(jīng)

濟(jì)損失15萬元。

12案情來源：/Case/Case_Display.asp?RlD=25515,訪問時(shí)間2005-10-1820：03,己經(jīng)經(jīng)過

適當(dāng)刪改。

被告辯稱：（1）原告生產(chǎn)的紅燒乳鴿不是“知名商品”?！爸唐贰笔怯蓢?guó)家法

定機(jī)關(guān)一一工商行政管理局認(rèn)定的。原告的紅燒乳鴿未經(jīng)工商行政管理局認(rèn)定，因此不

屬于知名商品。原告所稱的市、縣兩級(jí)技術(shù)監(jiān)督局命名名牌產(chǎn)品行為，系政府行為，是對(duì)

產(chǎn)品的品質(zhì)認(rèn)定，不是對(duì)商品“知名”的認(rèn)定。（2）目前我公司使用的產(chǎn)品包裝純屬通

用產(chǎn)品的包裝，該包裝上既有明顯的公司名稱，又有具體的廠址，不構(gòu)成對(duì)原告的侵權(quán)。

（3）原告的產(chǎn)品雖然進(jìn)行了注冊(cè)，但我公司的產(chǎn)品包裝也已申請(qǐng)了專利，應(yīng)該同樣受到

法律保護(hù)。

一審法法院根據(jù)上述事實(shí)和證據(jù)認(rèn)為：

1.原告公司與受托方雖然未訂立合同明確約定所設(shè)計(jì)制作的包裝版權(quán)歸屬問題但

在事后受托方均表示其所設(shè)計(jì)制作的包裝版權(quán)歸原告所有，可以認(rèn)定原告使用的紅燒乳

鴿產(chǎn)品的包裝版權(quán)歸原告所有。

2.原告公司在使用藍(lán)天白云綠草地中間一只鴿子的外包裝前,就已生產(chǎn)紅燒乳鴿多

年，在新河縣乃至邢臺(tái)地區(qū)頗有影響，1998年12月使用該外包裝后，方便了消費(fèi)者識(shí)

別，更增加了知名度,可以認(rèn)定原告公司的紅燒乳鴿產(chǎn)品為知名商品。而被告為謀取不正

當(dāng)利益，仿冒原告紅燒乳鴿產(chǎn)品的外包裝，與產(chǎn)品包裝與原告產(chǎn)品包裝的整體效果、外觀

效果相似，造成與原告的商品混淆，極易導(dǎo)致消費(fèi)者的誤認(rèn),并已實(shí)際致使原告的銷售利

潤(rùn)減少，被告的行為具備了法律規(guī)定的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的構(gòu)成要件，根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》

的規(guī)定，被告應(yīng)對(duì)原告的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

3.由于被告在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤(rùn)難以計(jì)算,再者對(duì)原告產(chǎn)品的包裝侵權(quán)

也并非被告一戶，故本案參照原告公司的利潤(rùn)減少值，酌情確定賠償額為34917.10元。

一審法院根據(jù)《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第（二）項(xiàng)、第二十條的

規(guī)定，作出如下判決：

1.被告人河北新河綠爾特食品有限公司立即停止使用仿冒原告河北新河鴻泰凍品

有限公司的紅燒乳鴿產(chǎn)品的外包裝。

2.被告人河北新河綠爾特食品有限公司賠償原告河北新河鴻泰凍品有限公司損失

34917.10元。判決書生效后10日內(nèi)交付。

一審判決后，被告新綠公司不服，以“原告產(chǎn)品不是知名商品，不屬于《反不正當(dāng)競(jìng)

爭(zhēng)法》調(diào)整范圍”為由，提起上訴。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用

法律正確，判決：駁回上訴，維持原判。

【問題】

如何區(qū)別外觀設(shè)計(jì)專利與仿冒混淆行為？如何認(rèn)定知名商品？

【評(píng)析】

本案爭(zhēng)論的主要問題是：第一，將知名商品的包裝裝潢申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利并被授機(jī)

申請(qǐng)者使用該外觀設(shè)計(jì)的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；第二知名商品的認(rèn)定。

1.外觀設(shè)計(jì)專利與仿冒混淆行為的沖突

本案被告的主要抗辯理由就是，其產(chǎn)品包裝也已申請(qǐng)了專利，應(yīng)該受到法律保護(hù)。

但是，被告所生產(chǎn)的紅燒乳鴿軟包裝袋的圖案與原告的紅燒乳鴿軟包裝袋的圖案相同，

外包裝箱上的圖案也是藍(lán)天白云綠草地中間一只鴿子，與被上訴人的產(chǎn)品外包裝相似，

尤其是中間一只鴿子圖形完全相同，因此，已經(jīng)構(gòu)成仿冒混淆的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。這樣，

就產(chǎn)生了外觀設(shè)計(jì)專利與仿冒混淆行為的沖突。

所謂權(quán)利，耶林曾經(jīng)簡(jiǎn)要的描述為法律所保護(hù)的利益。現(xiàn)代社會(huì)，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，

新型的利益不斷涌現(xiàn)，利益之間的沖突愈加常見，相應(yīng)的權(quán)利之間的沖突亦在所難免。本

案中的權(quán)利沖突，是原告的商品包裝等自然形成的一般法益與被告的法定的排他性專利

權(quán)的沖突。在本案中，原告在先地?fù)碛屑t燒乳鴿軟包裝袋的圖案、外包裝箱上的圖案等包

裝、裝潢的權(quán)益。這種權(quán)益屬于經(jīng)營(yíng)者的一般法益，受《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的保護(hù)。它是

一種基于競(jìng)爭(zhēng)者地位所衍生的合法利益。該法益屬于一般的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，由商品經(jīng)營(yíng)者的

經(jīng)營(yíng)活動(dòng)自發(fā)產(chǎn)生，無需特別法定程序。專利權(quán)則不然，它依法特別授予的法定排他性權(quán)

利。

處理權(quán)利沖突，主要適用下列原則：（1）約定優(yōu)先原則。這是指當(dāng)事人對(duì)有關(guān)權(quán)利

沖突的處理有合法有效的合同約定的，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意志，優(yōu)先適用合同中的約定

處理糾紛。（2）保護(hù)在先權(quán)利原則。在當(dāng)事人對(duì)有關(guān)權(quán)利沖突的處理沒有約定或約定無

效的情況下，一般應(yīng)保護(hù)產(chǎn)生時(shí)間在先的民事權(quán)利，抑制或消滅后產(chǎn)生的權(quán)利。（3）過

期權(quán)利喪失原則。其含義是指在先權(quán)利人應(yīng)在法律規(guī)定的期間請(qǐng)求消滅或抑制與其在先

民事權(quán)利相沖突的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，否則就喪失勝

訴權(quán)。（4）綜合考量原則。在前述原則都難以適用的情況下，法院應(yīng)根據(jù)案件的具體情

況，綜合考慮誠(chéng)實(shí)信用原則、公平原則和判決的社會(huì)后果及影響等因素處理權(quán)利沖突糾

紛。

對(duì)本案而言，解決這個(gè)沖突正是適用的保護(hù)在先權(quán)利原則。因?yàn)?，《反不正?dāng)競(jìng)爭(zhēng)

法》第5條明確規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場(chǎng)交易，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，

其中第（二）項(xiàng)”擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝璜，造成和他人的知名商品相

混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品?！眹?guó)家工商總局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名

稱、包裝、裝璜的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》第4條也明確指出，“商品的名稱、包

裝、裝璜被他人擅自作相同或近似使用，足以造成購(gòu)買者誤認(rèn)的，該商品即可認(rèn)定為仿冒

知名商品。特有的商品名稱、包裝、裝演應(yīng)當(dāng)依照使用在先原則予以認(rèn)定?！坝纱丝梢姺?/p>

律、規(guī)定的立法精神，就是要對(duì)知名商品特有的包裝、裝璜予以保護(hù)，其他經(jīng)營(yíng)者不得將

他人的知名商品特有的包裝作相同或者近似使用，即保護(hù)知名商品包裝在先。

法院裁判仿冒類不正當(dāng)行為時(shí)也不需要先撤銷專利，或者宣告其無效。因?yàn)樽罡呷?/p>

民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第15條、16條規(guī)定，專利

權(quán)不能侵害他人的在先權(quán)利。在先權(quán)利包括包裝、裝璜的使用權(quán)。

《專利法》第23條、《實(shí)施細(xì)則》第65條第三款之規(guī)定，應(yīng)保護(hù)在先取得的權(quán)利，也

就是使用在先的應(yīng)該給予保護(hù)原則。所以，一審法院的第一項(xiàng)判決是準(zhǔn)確的，二審法院自

然也維持了這項(xiàng)判。

2.知名商品的認(rèn)定

本案爭(zhēng)議的另一個(gè)問題是，原告的產(chǎn)品是否是知名商品?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五

突出了對(duì)知名商品的保護(hù)，但該法對(duì)知名商品并沒有明確的界定。只有國(guó)家工商行政局

在1995年7月16日發(fā)布了《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)

競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》，其中第3條第1款規(guī)定：“本規(guī)定所稱知名篇品，是指在市場(chǎng)

上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉的篇品?！?/p>

對(duì)知名商品的認(rèn)定是審理仿冒類不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件的關(guān)鍵。知名商品不是經(jīng)評(píng)定程序

評(píng)定出來的榮譽(yù)稱號(hào)。知名商品的認(rèn)定是在查處反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)違法行為時(shí)進(jìn)行的一種認(rèn)

定，屬于縣級(jí)以上的工商行政管理機(jī)關(guān)和人民法院行使自由裁量權(quán)的行為，認(rèn)定的結(jié)果

不具有普遍效力，而只是在個(gè)案認(rèn)定的法律事實(shí)。

商品的知名性是指在市場(chǎng)上的一種知名度?！笆袌?chǎng)”是一個(gè)相對(duì)的范疇。外國(guó)的商

品的認(rèn)定應(yīng)該縮小到國(guó)內(nèi)市場(chǎng)，而不應(yīng)當(dāng)在國(guó)際范圍內(nèi)考慮，因?yàn)橛行┥唐芳词乖趪?guó)外

很有知名度，但在國(guó)內(nèi)不為人們所熟知，同樣構(gòu)不成知名商品。國(guó)內(nèi)商品的認(rèn)定，由于我

國(guó)地域遼闊，市場(chǎng)發(fā)育不成熟，各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，人們的消費(fèi)水平、消費(fèi)偏好等差異

較大，因此，應(yīng)當(dāng)按照地區(qū)認(rèn)定商品的知名度，如根據(jù)省、地市等市場(chǎng)范圍認(rèn)定知名商

品。

因此，可以從如下方面考慮知名商品的認(rèn)定：該商品具有優(yōu)良的品質(zhì)；廣告費(fèi)用投

入和市場(chǎng)宣傳推廣；生產(chǎn)和銷售者提供良好和完善的售后服務(wù)；占有相應(yīng)的市場(chǎng)份額，即

該商品對(duì)人的“有效范圍”和對(duì)地域的“有效范圍”。本案中，原告從1998年開始經(jīng)營(yíng)

紅燒乳鴿，多年來所生產(chǎn)的產(chǎn)品深受當(dāng)?shù)叵M(fèi)者歡迎，且曾被新河縣、邢臺(tái)市的產(chǎn)品質(zhì)量

監(jiān)督部門命名為名牌產(chǎn)品，具有知名度，所以理應(yīng)認(rèn)定為知名商品。

八、商業(yè)賄賂行為：湖南省嘉禾縣人民醫(yī)院不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案I'

【案情】

2000年9月26日，湖南省嘉禾縣人民醫(yī)院與嘉禾縣公安局交通警察大隊(duì)簽訂協(xié)議

交通警察大隊(duì)為甲方，嘉禾縣人民醫(yī)院為乙方，協(xié)議主要條款包括：

1.經(jīng)乙方院領(lǐng)導(dǎo)會(huì)議研究同意借資35萬元支持購(gòu)買“122”交通事故報(bào)警臺(tái)、車

輛及其有關(guān)配套設(shè)備(報(bào)警臺(tái)設(shè)備維修由乙方負(fù)責(zé)，車輛維修由甲方負(fù)責(zé))，該協(xié)議執(zhí)行

5年后，嘉禾縣人民醫(yī)院把嘉禾縣公安局交通警察大隊(duì)所借的35萬元全部捐給嘉禾縣公

安局交通警察大隊(duì)。2.乙方聘請(qǐng)4名臨時(shí)工至甲方一“122”交通事