《合同法》（第七版）課件全套 第1-30章　民法典體系中的合同與合同法-準合同

合同法（第七版）

李永軍著21世紀普通高等教育法學系列教材第一章民法典體系中的合同與合同法第一節(jié)我國民法典下合同法的基本構造一、我國民法典下合同法的構造（一）合同法的構造在１９９９年至２０２０年這二十幾年的時間內(nèi)，以此為基礎，學者出版了大量的著作和教材。這種局面的優(yōu)點是：對合同法的研究比較充分，使合同法的體系比較完美。缺點是：由于合同法自身體系完美，因而如何處理它與民法典的體系協(xié)調(diào)就出現(xiàn)了重大問題。如果你仔細閱讀中國的民法典就會發(fā)現(xiàn)，合同法實際上是游離于民法典之外的———如果今天使合同編從民法典中脫離出來，它仍然是完整的。從這一點就可以看出，這種局部的完整和民法典的體系完整有些不協(xié)調(diào)，需要后續(xù)改進。第一節(jié)我國民法典下合同法的基本構造一、我國民法典下合同法的構造（二）合同與法律行為的關系合同是一種重要的法律行為。而法律行為又分為單方法律行為與雙方法律行為，合同就是典型的雙方法律行為。而合同不僅僅在債法中存在，在物權法及其他特別法中也都存在。因此，從邏輯上說，合同的“通則”應該被規(guī)定在民法典的總則編。但遺憾的是，我國的民法典并沒有處理好二者之間的關系。第一節(jié)我國民法典下合同法的基本構造一、我國民法典下合同法的構造（三）合同法與債法的關系在我國民法典的體系中，從結構上說，有下列問題應當引起我們的高度注意，否則很難理解債法和合同法的關系。（１）我國的合同編并不是傳統(tǒng)民法典中的純粹的合同法律規(guī)范。（２）我國《民法典》合同編中所謂的“合同”似乎應該解釋為“債合同”，即僅僅產(chǎn)生債的合同，而且《民法典》第１１８條第２款規(guī)定：“債權是因合同、侵權行為、無因管理、不當?shù)美约胺傻钠渌?guī)定，權利人請求特定義務人為或者不為一定行為的權利。”第一節(jié)我國民法典下合同法的基本構造一、我國民法典下合同法的構造（四）合同與準合同合同是意思自治的產(chǎn)物，而準合同與意思自治毫無關系，因此，可以準確地說，準合同根本就不是合同。按照傳統(tǒng)民法的一般理解，準合同包括無因管理和不當?shù)美?。由于我國民法典體系上的結構安排，沒有辦法處理無因管理和不當?shù)美诿穹ǖ渲械奈恢茫蚨?，將其以“準合同”的概念安排進了合同編。這可以說是不倫不類———無論從體系上還是從內(nèi)容上，準合同根本與合同無任何相同的規(guī)則和制度。第一節(jié)我國民法典下合同法的基本構造二、合同法的概念我國《民法典》中關于合同法（合同法律規(guī)范）的概念應該界定為：我國合同法律規(guī)范是規(guī)定債的一般規(guī)則及調(diào)整除侵權行為之外的債的關系的法律規(guī)范。第二節(jié)合同的概念一、我國民法典上合同的概念《民法典》第４６４條第１款規(guī)定：“合同是民事主體之間設立、變更、終止民事法律關系的協(xié)議?！币罁?jù)這一規(guī)定，我們可以從以下幾個方面理解我國民法典上合同的基本內(nèi)涵。（一）合同是一種“協(xié)議”（二）合同的目的在于設立、變更、終止民事法律關系（三）合同權利要受到諸多因素制約（四）合同具有相對性第二節(jié)合同的概念二、合同與相關概念的區(qū)別（一）合同與決議的區(qū)別合同是所有當事人之間的“合意”，任何一方的意思表示必須得到尊重。合同當事人不可能被一種他沒有同意的合同義務所約束（根據(jù)法律規(guī)定的義務除外，例如，根據(jù)誠實信用原則發(fā)生的附隨義務等）。但決議就完全不同：決議一般是按照“多數(shù)決”作出的的。在決議中，決議的參與者很可能被自己不同意甚至反對的義務所約束。這是合同與決議的根本區(qū)別。第二節(jié)合同的概念二、合同與相關概念的區(qū)別（二）合同與法律行為的區(qū)別《民法典》第１３３條規(guī)定：“民事法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為?！钡冢矗叮礂l關于“合同”的定義是：“合同是民事主體之間設立、變更、終止民事法律關系的協(xié)議?！睆倪@兩條規(guī)定來看，兩者僅僅是“行為”與“協(xié)議”的區(qū)別，其他在實質(zhì)上都是一樣的。也許其差別就在這里———協(xié)議與行為的區(qū)別。第二節(jié)合同的概念二、合同與相關概念的區(qū)別（三）合同與契約的區(qū)別本書也不為區(qū)別而以同義使用，也可能交互使用，因為有時用契約可能更合習俗，如“契約自由”要比“合同自由”在語感上更順暢；有時用合同比用契約能達到更好的效果。第二節(jié)合同的概念二、合同與相關概念的區(qū)別（四）合同與準合同的區(qū)別準合同在我國民法典上，包括無因管理和不當?shù)美５诙?jié)合同的概念三、合同概念的邊緣界定主觀標準認為：區(qū)分一種行為是法律行為（合同）抑或非法律行為（非合同）應當以當事人的意思為標準。而客觀標準認為：在通常情況下，當事人一般不會對法律約束作出實際的思考，只有出現(xiàn)了麻煩，特別是一方當事人不自愿履行義務或者一方當事人受到了損害時，法律約束問題才具有重要意義。第三節(jié)比較法上的合同概念一、羅馬法上的契約概念根據(jù)羅馬法，契約是指“得到法律承認的債的協(xié)議”。第三節(jié)比較法上的合同概念二、法國法上的合同概念《法國民法典》規(guī)定的契約的定義，即從羅馬法承襲而來，依照該法典第１１０１條的規(guī)定：契約，為一人或數(shù)人對另一人或另數(shù)人承擔給付某物、作為或不作為義務的合意。第三節(jié)比較法上的合同概念三、德國法上的合同概念《德國民法典》將契約歸入法律行為的范疇之中，視為法律行為的一種。第三節(jié)比較法上的合同概念四、英美法系中關于契約的一般概念合同是兩個或兩個以上有締結合同能力的人以有效的對價自愿達成的交易或協(xié)議去執(zhí)行或者不執(zhí)行某個合法的行為。第四節(jié)合同制度在私法體系中的地位一、比較法上的合同制度的私法地位契約制度在私法體系中的地位，在大陸法系與英美法系有較大的差別。在大陸法系，因其有法典化的傳統(tǒng)，故有關調(diào)整契約關系的法律規(guī)則多規(guī)定于民法典的“債編”中，作為債發(fā)生的原因之一，學理上多稱之為“契約之債”，而沒有單獨的契約法。第四節(jié)合同制度在私法體系中的地位一、比較法上的合同制度的私法地位契約制度在私法體系中的地位，在大陸法系與英美法系有較大的差別。在大陸法系，因其有法典化的傳統(tǒng)，故有關調(diào)整契約關系的法律規(guī)則多規(guī)定于民法典的“債編”中，作為債發(fā)生的原因之一，學理上多稱之為“契約之債”，而沒有單獨的契約法。英美法系國家的合同制度與大陸法系國家的就有很大的差別：其沒有如大陸法系的法典化體系，也沒有關于“債”的一般概念和制度，因此，合同與侵權甚至可以說是兩個不同的法律部門。故其具有自己獨立的合同法就極其自然。所以，英美法系國家關于合同法的書籍處處可見。第四節(jié)合同制度在私法體系中的地位二、合同制度在我國私法體系中的地位（一）合同制度在我國民法典中的地位和作用從法律適用上來說，合同（合意）規(guī)則不僅僅是債法上才有的，而是在物權法、婚姻法、繼承法等領域都能夠適用，因此，關于“合意”的一般規(guī)則應該規(guī)定在總則編，在適用上才能符合邏輯。但我國《民法典》把這些規(guī)則規(guī)定在了合同編。這樣一來，合同編就不得不規(guī)定“其他編的適用甚至是準用”。這其實就已經(jīng)有悖民法典體系本身。第四節(jié)合同制度在私法體系中的地位二、合同制度在我國私法體系中的地位（二）合同制度在我國整個私法體系中的地位民法典中的合同制度不僅在民法典中可作為基礎規(guī)則的法源地，而且能夠為特別法上的合意甚至債提供一般規(guī)則，成為這些特別法的法源基礎。尤其是在我國民商合一的立法體例下，商法作為民法的特別法，毫無疑問適用《民法典》合同編的基礎制度。當然，商法規(guī)范本身有自己特別規(guī)定的，應優(yōu)先適用特別規(guī)定。第五節(jié)合同在人民生活和經(jīng)濟發(fā)展中的作用一、契約是產(chǎn)生私法上權利義務的最重要的依據(jù)二、保護交易進而促進實現(xiàn)私法上的目標三、最大限度地增加經(jīng)濟價值和資源的有效利用四、契約可以使私法主體依照自己的意志對私人事務作出合理的安排第六節(jié)合同的分類一、雙務合同與單務合同二、物權合同和債權合同三、諾成合同和要物合同四、有名合同與無名合同五、有償契約與無償契約六、要式契約與不要式契約七、即時清結的合同和不即時清結的合同第六節(jié)合同的分類八、民事契約、商事契約和行政契約九、本約與預約十、涉他合同與非涉他合同十一、射幸合同與實定合同十二、主合同與從合同第二章契約自由及其在現(xiàn)代合同法上的地位第一節(jié)契約自由的含義一、契約自由的一般含義（一）契約是當事人相互同意的結果１．契約以不要式為原則，而以要式為例外２．對意思表示的瑕疵給予法律救濟３．探究當事人的真實意思為契約解釋的唯一原則第一節(jié)契約自由的含義一、契約自由的一般含義（二）契約是當事人自由選擇的結果１．是否締約的自由２．與誰締結契約的自由３．決定契約內(nèi)容的自由４．當事人選擇契約形式的自由第一節(jié)契約自由的含義一、契約自由的一般含義（三）契約神圣（四）契約的相對性第一節(jié)契約自由的含義二、契約自由原則的理論依據(jù)契約自由原則的理論依據(jù)主要是個人主義哲學和經(jīng)濟自由主義。（一）個人主義哲學啟蒙時代的哲學竭力主張每一個人從根本上是自由的。合同之所以產(chǎn)生權利和義務，是因為個人的意思。（二）經(jīng)濟自由主義首先，讓個人的意志自由地發(fā)揮作用，必定會實現(xiàn)公正：每一個締結合同的當事人，都被看成是受到可靠理智的單純意志的指導，都被看成是自己利益的最佳評判人，是自己利益的最佳法官，因此，也是自己利益的最佳立法者。其次，個人意思自由發(fā)揮作用，可以確保社會經(jīng)濟平衡與總體繁榮。第一節(jié)契約自由的含義三、契約自由與契約正義契約正義是契約自由的核心，一部契約自由的發(fā)展史，就是契約正義的發(fā)展史。人們崇尚契約自由是為了契約正義，人們限制契約自由，也是為了實現(xiàn)真正的契約正義。第二節(jié)契約自由原則的衰落以及其在現(xiàn)代合同法上的地位一、契約自由原則衰落的顯著表現(xiàn)在２０世紀中期，龐德已經(jīng)斷言，盡管在５０年前，當事人的自由意志形成了他們之間的法律，但這種觀念早已在全世界消失了。梁慧星研究員將近代民法向現(xiàn)代民法轉(zhuǎn)變的理念歸結為形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)變。對實質(zhì)正義的追求，必然要求對契約自由從立法和司法上進行必要的干預，而所謂的契約自由原則的衰落，也主要體現(xiàn)在這兩個方面。（一）立法上的限制與干預１．勞動法領域勞動法領域?qū)ζ跫s自由的規(guī)制主要是在承認雇主和勞動者之間的地位差別的前提下，為保護勞動者的利益而對勞動契約的締結、條件、解除等作出的規(guī)制。第二節(jié)契約自由原則的衰落以及其在現(xiàn)代合同法上的地位一、契約自由原則衰落的顯著表現(xiàn)（一）立法上的限制與干預２．保護消費者立法（１）對消費者與經(jīng)營者締約能力的矯正。（２）對格式合同的立法干預。（３）關于強制締約義務的立法。（４）形式主義的出現(xiàn)與蔓延。（５）契約義務的擴張。第二節(jié)契約自由原則的衰落以及其在現(xiàn)代合同法上的地位一、契約自由原則衰落的顯著表現(xiàn)（二）司法上的限制與干預１．誠實信用原則２．情事變更原則３．對契約內(nèi)容進行客觀解釋的原則第二節(jié)契約自由原則的衰落以及其在現(xiàn)代合同法上的地位二、契約自由原則衰落的根本原因（一）主體抽象平等的非現(xiàn)實性（二）契約自由理論所假定的契約自由原則賴以生存的客觀條件的喪失（三）政治價值觀念的變化（四）法律對交易結果的積極干預第二節(jié)契約自由原則的衰落以及其在現(xiàn)代合同法上的地位三、對契約自由進行限制的問題與思考在現(xiàn)代社會中，對契約自由的絕對放任，就會使契約自由背離其內(nèi)核———契約正義，甚至對契約正義造成侵害；而對契約自由的過分干預，就有可能縮小私法自治的空間，侵害私人權利，私法公正就會被另一種意義上的公正所替代。如何解決契約自由和契約正義之間的關系問題，是各國目前所面臨的共同課題。第二節(jié)契約自由原則的衰落以及其在現(xiàn)代合同法上的地位四、契約自由原則在現(xiàn)代契約法上的地位在社會經(jīng)濟急劇變化的今天，契約自由已受到了極大的限制，其在失去了對當事人的權利義務的絕對性的支配后，在現(xiàn)代契約法上的地位如何？我們必須承認，在這個時代，與英國歷史法學家梅因得出“從身份到契約”的結論的時代已迥然有別。人們對契約自由原則在現(xiàn)代合同法上的地位的懷疑，主要是因為各種立法與司法對契約自由的日益增多的限制，但是，對契約自由的合理限制并不是契約自由原則的衰落，而是對契約自由原則真實意義的恢復和匡正。第三章合同的成立及其程式第一節(jié)合同的成立及其程式概述我國《民法典》第４７１條規(guī)定，當事人訂立合同，可以采取要約、承諾方式或者其他方式。這也說明，在我國訂立合同的一般程式就是要約—承諾的方式，還有其他特別的方式，如招標投標、拍賣等。第二節(jié)合同成立的第一步———要約一、要約的一般含義首先，要約是一種進行交易的動議或稱建議，是契約訂立的起點。其次，僅僅是動議或者建議不能構成要約，要約還必須含有合同成立所需要的必要條款且要約人表示接受自己要約的約束，即只要受要約人同意要約條款，契約即告成立。這才是要約的本質(zhì)特點。第二節(jié)合同成立的第一步———要約二、有效要約的法律構成（一）要約必須具有訂立契約的意圖（二）要約中含有契約成立的基本要素———要約內(nèi)容具體確定（三）要約中必須表明要約人放棄最后決定權的旨意———要約必須表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束（四）要約必須由要約人向其希望與之訂立契約的人發(fā)出第二節(jié)合同成立的第一步———要約三、要約與要約邀請要約顯然是訂立契約的第一步，其賦予相對人以承諾的權利，即對方一旦完全接受要約，契約即告成立。按照我國《民法典》第４７３條的規(guī)定，我國法上的要約邀請是指希望他人向自己發(fā)出要約的表示。例如，拍賣公告、招標公告、招股說明書、債券募集辦法、基金招募說明書、商業(yè)廣告和宣傳、寄送的價目表等都是要約邀請。（一）廣告廣告是指商品經(jīng)營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業(yè)廣告活動。大陸法系與英美法系的態(tài)度是十分相似的：原則上將廣告視為要約邀請。第二節(jié)合同成立的第一步———要約三、要約與要約邀請（二）懸賞廣告懸賞廣告是指以廣告的形式聲明對完成一定行為的人給予廣告中所聲明的報酬的意思表示?！睹穹ǖ洹返冢矗梗箺l規(guī)定了懸賞廣告：“懸賞人以公開方式聲明對完成特定行為的人支付報酬的，完成該行為的人可以請求其支付。第二節(jié)合同成立的第一步———要約三、要約與要約邀請（三）拍賣公告拍賣是指以公開競價的形式，將特定物品或者財產(chǎn)權利轉(zhuǎn)讓給最高應價者的買賣方式。第二節(jié)合同成立的第一步———要約三、要約與要約邀請（三）拍賣公告拍賣是指以公開競價的形式，將特定物品或者財產(chǎn)權利轉(zhuǎn)讓給最高應價者的買賣方式。將契約成立的最后決定權保留于拍賣人，或者說是將競買人的出價視為要約，是有充分理由的，因為，如果將競買人的首次出價就看成承諾，就與拍賣的競爭性不合，拍賣程序也就無法繼續(xù)進行，故只能將出價視為要約。第二節(jié)合同成立的第一步———要約三、要約與要約邀請（四）公司出售股票的招股書、債券募集辦法、基金招募說明書股票發(fā)行的招股書、債券募集辦法、基金招募說明書應視為要約邀請，因為如果將其視為要約，則每個響應者的購買要求均為承諾，也即每個欲購者均得購到股票、債券或者基金，否則，出售人即為違約。然而，股票、債券、基金的發(fā)行總是有限的，故應為要約邀請。第二節(jié)合同成立的第一步———要約三、要約與要約邀請（五）超級市場貨架上的商品在英美法系國家，超級市場貨架上的商品一般被視為要約邀請。大陸法系國家一般將超級市場貨架上的商品視為要約，顧客的購買行為視為承諾。筆者也認為，應將超級市場貨架上的商品視為要約。第二節(jié)合同成立的第一步———要約三、要約與要約邀請（六）帶有標價的商品陳列從保護消費者利益出發(fā)，避免商品生產(chǎn)者或者經(jīng)營者選擇消費者的情形，帶有標價的商品陳列應視為要約，但商品售空為免除違約責任的事由。第二節(jié)合同成立的第一步———要約三、要約與要約邀請（七）自動售貨機的設置自動售貨機的設置已越來越普遍，無論是英美法系國家還是大陸法系國家均認為其為要約。第二節(jié)合同成立的第一步———要約三、要約與要約邀請（八）招標、投標行為以招標的方式訂立合同一般有三個主要階段：招標、投標和定標。１．招標所謂招標，是指某人為訂立讓他人為自己履行特定義務的合同而將訂立該合同的期望及基本要求公之于眾或者通知有能力履行該義務的數(shù)個當事人，以便使他們向自己提出訂立合同的愿望、履行該合同的方案及可接受的合同條件。對于招標的法律性質(zhì)，各國合同法均認為其為要約邀請而非要約，因其目的在于誘使更多的人提出要約，以便在其中選擇最佳的締約當事人。第二節(jié)合同成立的第一步———要約三、要約與要約邀請（八）招標、投標行為２．投標投標是指按照招標人提出的要求，在規(guī)定期間內(nèi)向招標人發(fā)出的以訂立合同為目的的包括合同成立所需要的全部條款的意思表示。關于投標的性質(zhì)，各國一般將其視為要約，因其直接向招標人發(fā)出、以訂立合同為目的，并且含有合同成立所要求的內(nèi)容特征。第二節(jié)合同成立的第一步———要約三、要約與要約邀請（八）招標、投標行為３．定標定標亦稱決標，是指招標人對所有投標者進行公開評定，對于被評為最優(yōu)的投標人與之訂立合同的意思表示。關于定標的性質(zhì)，各國一般將其視為承諾，即與被評定為最優(yōu)的投標者訂立合同的行為。第二節(jié)合同成立的第一步———要約三、要約與要約邀請（九）商品價目表的寄送商品價目表一般是商品的生產(chǎn)者或經(jīng)營者為推銷其商品而向公眾發(fā)出的欲交易的信息。這種發(fā)放商品價目表的行為雖然含有與之訂立契約的意思，但并不含有行為人表明一經(jīng)承諾即受約束的意旨，而是希望對方提出要約經(jīng)自己承諾后才成立合同。對于這種商品價目表的性質(zhì)，大陸法系和英美法系理論幾乎是一致的，即將其作為廣告對待，一般為要約邀請。第二節(jié)合同成立的第一步———要約三、要約與要約邀請（十）現(xiàn)物要約現(xiàn)物要約，又稱為“無要約寄送”，是指向未訂購商品的人直接寄送商品的行為。這種行為視為要約無疑，即只要受寄送者同意，合同即告成立。第二節(jié)合同成立的第一步———要約三、要約與要約邀請（十一）公共服務行業(yè)公共服務行業(yè)是指那些與公眾生活息息相關的部門或行業(yè)，如郵電、煤氣、電力、供水、公共交通、醫(yī)療單位、公共飲食、公共娛樂場所等。凡是使用格式合同的公共事業(yè)部門均有強制締約的義務，其本身應視為要約，顧客的服務要求即應視為承諾。也就是說，顧客一經(jīng)要求服務或購買，合同即告成立。但是，應將公共事業(yè)一方無實際履行能力的情況作為免除違約責任的事由。第二節(jié)合同成立的第一步———要約四、要約的形式根據(jù)我國《民法典》第４６９條的規(guī)定，書面形式是合同書、信件、電報、電傳、傳真等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等方式能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為書面形式。第二節(jié)合同成立的第一步———要約五、要約的生效及效力（一）要約的生效時間（１）表達說。根據(jù)此說，表意人的意思決定一旦具備外在形態(tài)（如信件已經(jīng)寫完），要約（意思表示）就應當生效。（２）發(fā)出說。根據(jù)此說，意思表示不僅已經(jīng)作成，而且必須發(fā)出（例如將信件寄出）。（３）到達說（受領說）。此說以要約到達相對人為意思表示生效的時間。（４）了解說。根據(jù)此說，相對人必須通過感官交接意思表示，意思表示才能生效。第二節(jié)合同成立的第一步———要約五、要約的生效及效力（二）要約的效力要約的效力即對當事人的約束力，它主要表現(xiàn)在兩個方面：一是對要約人的約束力，二是對受要約人的約束力。所謂對要約人的約束力，是指要約人在發(fā)出要約之后而在對方承諾之前能否反悔，能否對要約的內(nèi)容予以變更、撤銷的問題。要約對于受要約人原則上說無任何拘束力，因為拘束力僅是指義務而言，而對權利不能稱為拘束力。第二節(jié)合同成立的第一步———要約五、要約的生效及效力（三）要約效力的存續(xù)期間要約效力的存續(xù)期間即是要約人受要約拘束的期間，或稱受要約人承諾的期間。關于要約效力的存續(xù)期間的計算方式，我國《民法典》第４８２條作了明確的規(guī)定：要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真、電子郵件等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。第二節(jié)合同成立的第一步———要約六、要約的撤回我國《民法典》第４７５條及第１４１條規(guī)定：要約可以被撤回，但撤回的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。第二節(jié)合同成立的第一步———要約七、要約的撤銷所謂要約的撤銷，是指在要約發(fā)生效力后而受要約人作出承諾之前，要約人取消要約的行為。我國《民法典》于第４７６條、第４７７條規(guī)定：要約可以撤銷，但是有下列情形之一的除外：（１）要約人以確定承諾期限或者其他形式明示要約不可撤銷；（２）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了合理準備工作。撤銷要約的意思表示以對話方式作出的，該意思表示的內(nèi)容應當在受要約人作出承諾之前為受要約人所知道；撤銷要約的意思表示以非對話方式作出的，應當在受要約人作出承諾之前到達受要約人。第二節(jié)合同成立的第一步———要約八、要約人死亡或者喪失行為能力對要約效力的影響我國《民法典》對此無明確的規(guī)定，但可以作出與德國學理相同的解釋。對于法人來說，如果在發(fā)出要約之后因法律規(guī)定的合法原因而解散，自然不能再對其承諾，但尚未清算或者未清算完畢的，相對人因此而受到的損失，可以要求作為債權參加清算。在法人發(fā)出要約后被宣告破產(chǎn)的，相對人仍然可以向清算人（破產(chǎn)管理人）承諾，但是，即使合同成立，按照破產(chǎn)法的一般規(guī)定，清算人（破產(chǎn)管理人）仍然可以單方?jīng)Q定解除或者繼續(xù)履行合同。第二節(jié)合同成立的第一步———要約九、向不具有完全行為能力的人發(fā)出的要約之效力對于向不具有完全行為能力的人發(fā)出的要約之效力，《德國民法典》第１３１條規(guī)定：向無行為能力人作出意思表示時，在通知到達其法定代理人之前，不發(fā)生效力。向限制行為能力人發(fā)出意思表示的，亦同。但是，如果意思表示使限制行為能力人純獲法律上的利益或者其法定代理人已經(jīng)表示同意，意思表示在到達限制行為能力人時生效。第二節(jié)合同成立的第一步———要約十、要約效力的終止我國《民法典》第４７８條對要約的失效作了明確的規(guī)定，有下列情形之一的，要約失效：（１）要約被拒絕；（２）要約被依法撤銷；（３）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；（４）受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。第三節(jié)契約成立的決定性階段———承諾十、要約效力的終止我國《民法典》第４７８條對要約的失效作了明確的規(guī)定，有下列情形之一的，要約失效：（１）要約被拒絕；（２）要約被依法撤銷；（３）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；（４）受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。第三節(jié)契約成立的決定性階段———承諾一、承諾的概念承諾是對要約的完全接受，是指受要約人向要約人發(fā)出的無條件同意要約的內(nèi)容，并決定以要約的內(nèi)容與要約人訂立契約的意思表示。依據(jù)我國《民法典》第４７９條的規(guī)定，承諾是受要約人同意要約的意思表示。第三節(jié)契約成立的決定性階段———承諾二、一個具有法律效力的承諾應具備的條件（一）作出承諾的人必須是受要約人（二）承諾應當在要約規(guī)定的期限內(nèi)作出（三）承諾的內(nèi)容應與要約的內(nèi)容相吻合（四）承諾應向要約人作出第三節(jié)契約成立的決定性階段———承諾三、逾期承諾與遲到承諾的法律效力對于未在要約規(guī)定的期限內(nèi)作出的承諾，即逾期承諾，各國法均視為新的要約，即視為受要約人向原要約人發(fā)出的新的要約。我國《民法典》第４８６條規(guī)定：“受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾，或者在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形不能及時到達要約人的，為新要約；但是，要約人及時通知受要約人該承諾有效的除外?！敝劣谶t到的承諾，我國《民法典》第４８７條規(guī)定：受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但是因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾外，該承諾有效。第三節(jié)契約成立的決定性階段———承諾四、沉默在何種情況下構成承諾從學理上說，在下列情況下，沉默也構成承諾：（１）受要約人事先聲明沉默構成承諾的。（２）根據(jù)交易慣例或當事人一貫的交易習慣，承諾不需要通知時，沉默構成承諾。（３）適用格式合同的當事人沒有拒絕要約的，視為承諾。第三節(jié)契約成立的決定性階段———承諾五、受要約人死亡的，其繼承人能否有效承諾前面已經(jīng)論及，要約人在發(fā)出要約后死亡的，不影響合同的成立，即受要約人可以向其繼承人承諾，合同仍然可以有效成立。但是，反之，是否亦然？即受要約人死亡的，其繼承人是否可以對要約進行有效承諾？在我國應當認為，受要約人死亡或者喪失行為能力后，要約失效。第三節(jié)契約成立的決定性階段———承諾六、承諾生效的時間在承諾的生效時間問題上，我國《民法典》第４８４條采用與《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》一致的原則———受信主義原則，即承諾于承諾通知到達要約人時起生效。但這一原則的例外是，當承諾非以通知為必要時，行為發(fā)生之時即承諾生效的時間。第三節(jié)契約成立的決定性階段———承諾七、合同成立的時間與地點（一）合同成立的時間在合同的成立之時間問題上，我國采用與其他國家一致的原則，即合同自承諾生效時起成立（《民法典》第４８３條）。但有四種例外：（１）當事人另有約定或者法律規(guī)定其他成立條件的，在該條件具備時成立。（２）當事人采用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受時，該合同成立。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定合同應當采用書面形式訂立，當事人未采用書面形式但是一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受時，該合同成立（第４９０條）。（３）當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同要求簽訂確認書的，簽訂確認書時合同成立（第４９１條第１款）。第三節(jié)契約成立的決定性階段———承諾七、合同成立的時間與地點（一）合同成立的時間（４）當事人一方通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡發(fā)布的商品或者服務信息符合要約條件的，對方選擇該商品或者服務并提交訂單成功時合同成立，但是當事人另有約定的除外（第４９１條第２款）。第三節(jié)契約成立的決定性階段———承諾七、合同成立的時間與地點（二）合同成立的地點一般來說，承諾生效的地點就是合同成立的地點。采取發(fā)信主義原則時，承諾的發(fā)出地即是合同的成立地；在采取受信主義原則時，承諾的收到地即是合同的成立地。我國《民法典》規(guī)定得比較詳細（第４９２條、第４９３條）：（１）承諾生效的地點為合同成立的地點。（２）采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其住所地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。（３）當事人采用合同書形式訂立合同的，最后簽名、蓋章或者按指印的地點為合同成立的地點，但是當事人另有約定的除外。第三節(jié)契約成立的決定性階段———承諾八、合同訂立中第三人的責任合同訂立過程中，雙方當事人之間因為合同不成立、無效或者被撤銷可能要承擔締約過失責任。但是，第三人在合同訂立中如果存在欺詐、脅迫等行為，應該承擔什么責任？對此，《民法典》第１４９條與第１５０條雖然規(guī)定了第三人的欺詐和脅迫，但卻沒有規(guī)定其責任。我國《民法典》應該在第１５７條中專門規(guī)定一條不同于侵權法的賠償請求權基礎———進行欺詐或者脅迫的第三人與相對人對于表意人的損失承擔連帶責任。對此，也可以通過最高人民法院的司法解釋予以補充，但我國的司法解釋對于這一問題沒有予以特別的重視。在目前的《民法典》及司法解釋的框架下，筆者認為，應該是第一種責任———締約過失責任。第三節(jié)契約成立的決定性階段———承諾九、承諾的撤回承諾的撤回是承諾人阻止承諾發(fā)生效力的意思表示。根據(jù)承諾效力的一般理論，承諾必須在其生效前撤回，因為，承諾一旦生效，契約即告成立，承諾自無撤回的余地。承諾可以撤回，但是撤回的通知應于承諾生效前或與承諾同時到達要約人（《民法典》第４８５條）。第三節(jié)契約成立的決定性階段———承諾十、合同確認書及其法律效力（一）合同確認書的概念與功能合同確認書是指對合同內(nèi)容或者合同是否成立進行明確的書面文件。長久以來，在商人之間就流行一種習慣，即由一方當事人以書面形式，簡短地向?qū)Ψ疆斒氯俗C實合同的訂立以及合同內(nèi)容。這樣做旨在避免將來出現(xiàn)的糾紛。第三節(jié)契約成立的決定性階段———承諾十、合同確認書及其法律效力（二）合同確認書的適用范圍１．主體范圍從理論上說，由于我國《民法典》合同編不一般地區(qū)分商人與非商人，所以，合同確認書不應當只適用于商人。另外，從民法典規(guī)范看，我國《民法典》第４９１條也沒有強調(diào)合同確認書只適用于商人。２．作用范圍我國《民法典》第４９１條第１款規(guī)定：“當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同要求簽訂確認書的，簽訂確認書時合同成立?！钡谒墓?jié)契約成立的性質(zhì)和要件一、契約成立的性質(zhì)從契約訂立的目的和過程看，契約是當事人為滿足私人的目標而欲達到一定的法律效果的合意。契約的成立完全是個人之間的事情，是每個締結契約的當事人對自己利益和義務的衡量和肯定。第四節(jié)契約成立的性質(zhì)和要件二、契約成立的要件契約的成立既然是當事人之間的事情，就應當堅決地貫徹契約自由原則，允許當事人對契約生效的要件進行約定。但唯一的成立條件應當是當事人的意思表示一致時，契約即應成立。從最高人民法院司法解釋的上述內(nèi)容看，它與民法典、之前的司法解釋及學理大致一致，即確定：（１）合同具備了三個條款且當事人就此達成一致的，合同成立；（２）不能達成一致的，依據(jù)《民法典》第５１０條及第５１１條補充確定。第五節(jié)締約過失責任一、締約過失責任的概念締約過失責任是指在締結契約過程中（在契約締結或者磋商之際），一方當事人過失地違反因誠實信用原則而生的相互保護、通知、協(xié)力等義務，致使他方當事人遭受損害時，過失者應負的賠償責任。第五節(jié)締約過失責任二、締約過失責任的制度基礎與理論基礎（一）締約過失責任正當基礎的說明理論１．侵權行為理論締約上的過失致他人損害既然不屬于當事人合同上的約定，那么就應當認為是一種侵權行為，并按照侵權行為的歸責要件來追究侵權行為人的責任。２．法律行為理論這種理論認為，締約過失責任源于當事人的約定。第五節(jié)締約過失責任二、締約過失責任的制度基礎與理論基礎（一）締約過失責任正當基礎的說明理論３．法律規(guī)定理論因締約上的過失致他人損害者，應負賠償責任。而這項原則在其他法律沒有規(guī)定時，也可適用。４．誠實信用理論這一理論認為，締約過失責任的基礎在于民法典規(guī)定的誠實信用原則。根據(jù)這一原則，從事締約磋商之人，應善盡交易上必要的注意，維護相對人的利益。違反此義務者，應就所生的損害負賠償責任。此種理論為大陸法系國家判例與學理目前之通說。第五節(jié)締約過失責任二、締約過失責任的制度基礎與理論基礎（二）締約過失責任與合同責任、侵權責任的區(qū)別１．締約過失責任與合同責任的區(qū)別（１）責任性質(zhì)不同。（２）責任方式不同。（３）責任基礎不同。２．締約過失責任與侵權責任的區(qū)別（１）關系人不同。（２）責任基礎不同。（３）構成要件不盡相同。第五節(jié)締約過失責任二、締約過失責任的制度基礎與理論基礎（三）對締約過失理論的評價傳統(tǒng)的民法理論，試圖通過規(guī)定人之權利義務來規(guī)范人們之間的關系。按照這一傳統(tǒng)，人們之間的權利義務要么是根據(jù)約定———合意產(chǎn)生的，要么是根據(jù)法律規(guī)定而產(chǎn)生的。前者以契約為基礎，而后者以侵權為基礎。締約過失責任制度是學理與司法實踐為使法律同現(xiàn)實社會生活相適應所作的一種努力與創(chuàng)造，是對民法漏洞的補充與填補，是對法律理論的重大貢獻。第五節(jié)締約過失責任三、締約過失責任制度的核心問題（一）締約過失的衡量標準１．締約之際未盡保護義務而致他人身體健康遭受損害２．因契約無效或被撤銷而致對方遭受損害３．契約不成立而使對方遭受損失４．無權代理而致對方遭受損害５．未盡說明義務而致對方遭受損害６．以意向書的方式使對方產(chǎn)生合理信賴而導致?lián)p害第五節(jié)締約過失責任三、締約過失責任制度的核心問題（二）締約過失責任的賠償范圍學說與判例均認同的關于締約過失責任的賠償范圍的觀點是：以信賴利益為限度，也就是說，使對方當事人的利益恢復到?jīng)]有締約前的狀態(tài)。第五節(jié)締約過失責任四、我國民法典上的締約過失責任（一）締約過失責任的法律根據(jù)既然締約過失責任是責任人對依據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的先契約義務的違反，首先就要確認先契約義務的法律根據(jù)。我國《民法典》第７條規(guī)定了誠實信用原則作為當事人從事民事活動的基本原則，可以看作締約過失責任的基礎性依據(jù)。另外，第１５７條、第１７１條、第５００條、第５０１條、第５５８條等，都可以看成是締約過失責任的規(guī)范依據(jù)第五節(jié)締約過失責任四、我國民法典上的締約過失責任（二）締約過失責任在我國《民法典》上的具體類型１．惡意磋商而致對方損害２．未盡說明義務而致對方發(fā)生損害３．泄露或者不正當使用商業(yè)秘密而致對方發(fā)生損害４．無權代理而致相對人發(fā)生損害５．因合同無效或者被撤銷而致對方發(fā)生損害６．因其他違背誠實信用原則的行為而致對方發(fā)生損害第四章第四章契約的生效第一節(jié)契約生效概述一、合同生效的時間———成立與生效之關聯(lián)合同的成立與生效當然是有區(qū)別的：一般情況下來說，合同成立僅僅是當事人之間的意思表示一致就可以成立，而合同生效是法律對成立的合同按照特定的標準（例如，標的合法、符合公序良俗等）進行評價后所作的肯定。因此，合同生效與合同成立當然不同。但是，從時間點上來看，一般來說，成立后的合同即刻生效，除非法律規(guī)定或者當事人有約定了特別生效條件。第一節(jié)契約生效概述一、合同生效的時間———成立與生效之關聯(lián)需要說明的是：（１）“法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外”是指，有些合同依據(jù)法律規(guī)定還需要特定條件，例如：需要審批的，審批后才能生效；有些合同當事人對于合同生效約定了專門的生效條件，只有當這些條件發(fā)生的時候合同才能生效，例如，附條件的合同或者附期限的合同。（２）即使是依據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準等手續(xù)才能生效的合同，未辦理批準手續(xù)之前，當事人關于履行審批手續(xù)的義務條款也已經(jīng)生效。當事人違反此義務的，也要承擔責任。第一節(jié)契約生效概述二、契約生效的本質(zhì)契約的生效，從本質(zhì)上說，是對私人行為的法律評價。任何國家的法律都不可能規(guī)定，只要雙方當事人愿意（意思表示一致）就可以毫無限制地發(fā)生其預設的效果。第一節(jié)契約生效概述三、意思表示真實對合同生效的影響之特別說明（一）意思表示真實要件在契約法上的地位和價值意思表示真實是契約自由和契約正義在契約法上的貫徹。（二）意思表示真實對合同效力的影響必須特別指出，在大陸法系的許多國家，將意思表示不真實作為合同可撤銷的要件而非無效要件。第二節(jié)當事人的締約能力一、締約能力在契約法中的價值我國《民法典》第１４３條也要求當事人訂立合同，應當具備相應的行為能力。在解決當事人締結契約能力的問題上，法律所追求的價值是在兩種基本的利益之間尋求平衡：一方面對缺乏締約能力的當事人應給予特殊的保護，另一方面對他方當事人的期待利益、信賴利益和恢復原狀的權益也給予適當?shù)谋Ｗo。因此，不能將所有缺乏行為能力人訂立的合同都規(guī)定為無效。第二節(jié)當事人的締約能力二、對行為能力的補充性說明（一）社會典型交易中行為能力是否適用技術的發(fā)展，使傳統(tǒng)的交易方式發(fā)生了較大的變化，自動售貨機、公共電話、公共汽車等類似交易行為中，是否也適用行為能力的規(guī)定？隨著格式交易的不斷發(fā)展，民法關于行為能力的規(guī)定將會失去意義。所以，德國學者的意見值得注意。第二節(jié)當事人的締約能力二、對行為能力的補充性說明（二）法人成立基礎的瑕疵與締約的效力如果一個公司的成立基礎存在問題，即公司雖然已經(jīng)進行了經(jīng)營活動，簽訂了許多合同，但后來發(fā)現(xiàn)公司是一個應當被撤銷或者無效的公司，那么，這種撤銷或者無效是否具有溯及力？如果一個公司的成立基礎存在瑕疵，被確認撤銷或者無效，并非因其在存在過程中始終沒有締約能力而導致締結的合同無效。如果公司不再存在，應當認為是合同不能履行而解除。而對于已經(jīng)履行完畢的合同，不能再主張無效。第三節(jié)合同形式應符合法律的規(guī)定或當事人的約定一、合同形式與契約自由原則的對立和統(tǒng)一從表面上看，對契約形式的要求的確與契約自由存在矛盾的一面，但是也有誠如羅馬法學家所說的“形式是自由的天堂”的一面，那就是可以使表意人再次考慮自己的意思以免輕率。如果僅僅從理論上說，非要式主義（同意主義）無疑是最符合邏輯的。但在實際上，交易安全始終是契約雙方的共同追求，在這一方面同意主義顯然不如形式主義有力。當絕對的不要任何形式的契約自由使彼此同意一致的內(nèi)容無法證明或被歪曲時，這種自由就會變得徒具其表。故即使是采取非要式主義的國家，也越來越需要憑借書面或其他的方式作為證明權利義務存在的輔助手段第三節(jié)合同形式應符合法律的規(guī)定或當事人的約定二、形式的意義與分類（一）形式的意義１．形式有利于維護合同當事人的利益，避免因操之過急而遭受損害２．形式有利于維護第三人利益３．一旦發(fā)生糾紛，便于當事人舉證第三節(jié)合同形式應符合法律的規(guī)定或當事人的約定二、形式的意義與分類（二）形式的分類１．以形式產(chǎn)生的根據(jù)為標準，可以將形式分為法定形式與約定形式２．以形式的外部表現(xiàn)為標準，可以將形式分為書面形式、認證形式、公證形式與其他形式第三節(jié)合同形式應符合法律的規(guī)定或當事人的約定三、關于契約形式問題的學理和立法英美法的這一將書面形式作為證據(jù)的做法與大陸法系的《法國民法典》的規(guī)定幾乎一致。但在英美法，合同不采取書面形式并不影響合同的效力，只是不能被強制執(zhí)行。在我國，由于過去實行計劃經(jīng)濟，合同僅僅是執(zhí)行計劃的工具，故必須采取書面形式。在我國民法典的規(guī)定中，合同的形式一般由當事人自由選擇，可以是書面形式，可以是口頭形式，也可以是其他形式，僅僅是在特殊的情況下才要求特定形式，例如，不動產(chǎn)交易合同必須采用書面形式。第三節(jié)合同形式應符合法律的規(guī)定或當事人的約定四、違反法定形式的后果既然法律規(guī)定了某些合同必須遵守特定形式，如果當事人沒有遵守這種形式，將導致無效的法律后果。我國《民法典》采取了“一般原則＋靈活”的立法政策。按照第１５３條的規(guī)定，如果合同的形式指向效力性強制性規(guī)定，則違反合同形式將導致無效。另外，按照第４９０條的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受時，該合同成立，顯然也是采取了同樣的原則。但是，如果合同形式的立法目的在于維護社會公共利益或者第三人利益，那么，違反合同形式就不能因為履行了合同義務而成為有效，例如，不動產(chǎn)的物權性合同，因涉及第三人安全利益，若不遵守法定形式，即使購買人交付了房款而對方接受，也將會導致合同無效。第三節(jié)合同形式應符合法律的規(guī)定或當事人的約定五、違反約定形式的后果根據(jù)契約自由原則，即使合同法對合同的形式?jīng)]有特別規(guī)定，當事人也可以進行約定。如果當事人違反約定形式，合同效力如何呢？我國《民法典》第４９０條規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受時，該合同成立。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定合同應當采用書面形式訂立，當事人未采用書面形式但是一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受時，該合同成立?！钡谒墓?jié)合同不違反公序良俗且標的合法一、合同不違反公序良俗合同違反公序良俗與違法一樣，都會導致合同不能生效或者無效（我國《民法典》在違反公序良俗的合同究竟是無效還是不能生效的問題上，采取了矛盾的規(guī)定：第１４３條規(guī)定違反公序良俗的合同不能生效，第１５３條又規(guī)定違反公序良俗的合同無效。如果不能生效，何來無效問題？）。第四節(jié)合同不違反公序良俗且標的合法二、合同之標的的概念按照大陸法系關于債的一般概念，標的確定、可能并合法是債之生效的重要因素。因合同為債法的主要內(nèi)容之一，故這一規(guī)則當然也適用于合同的生效。但關于何謂標的，學理上有較大的分歧。法國學者認為，合同本身并不存在所謂標的，這里的標的僅僅是指合同債權的標的。第四節(jié)合同不違反公序良俗且標的合法三、標的對合同生效的影響合同的標的的合法，應當是合同生效的要件之一。因為標的或者形式合法恰恰是法律為合同劃定的界限。因此，幾乎所有國家的法律都將標的合法作為合同生效的要件之一。第四節(jié)合同不違反公序良俗且標的合法四、標的合法所謂標的合法，是指標的不違反法律的強制性規(guī)定。各國民法典均規(guī)定不得將法律禁止流通的物作為合同的標的物，這就是學理上所謂的“法律不能”的問題。標的違法主要有以下幾種情形：（１）標的違背宗教信仰的基本要求或違背了社會的基本道德要求；（２）標的違背法律的非任意性規(guī)定，如以毒品或法律保護的動物等作為合同標的；（３）標的違反了國家主權或其他公共權利。第五節(jié)影響合同效力的其他因素一、經(jīng)批準才能生效的合同之報批義務（１）報批義務的效力獨立于合同效力，即使合同是在批準后生效，但關于報批義務的約定在批準之前就已經(jīng)生效并對雙方具有約束力。報批義務人不履行報批義務的，對方當事人可以單獨訴請其履行義務。（２）已經(jīng)成立但沒有經(jīng)過批準尚未生效的合同是可以解除的，解除后還可以請求賠償。（３）如果報批義務人履行了報批義務但批準機關沒有批準，報批義務人不承擔責任。但是，如果沒有批準可歸責于報批義務人，其應當按照《民法典》第１５７條承擔締約過失責任。第五節(jié)影響合同效力的其他因素二、越權訂立的合同之效力《民法典》第５０４條規(guī)定：法人的法定代表人或者非法人組織的負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限外，該代表行為有效，訂立的合同對法人或者非法人組織發(fā)生效力?！逗贤幫▌t部分司法解釋》第２０條及第２１條區(qū)分兩種越權行為分別確定其效力：１．職務行為超越權限２．越權代表的合同效力第五節(jié)影響合同效力的其他因素三、商事主體超越經(jīng)營范圍訂立的合同的效力《民法典》第５０５條規(guī)定：“當事人超越經(jīng)營范圍訂立的合同的效力，應當依照本法第一編第六章第三節(jié)和本編的有關規(guī)定確定，不得僅以超越經(jīng)營范圍確認合同無效?！碑斎?，因為經(jīng)營范圍本身屬于行政管理規(guī)范，所以，僅僅超越經(jīng)營范圍并不一般地導致合同無效。但是，如果是法律規(guī)定的強制許可進入的行業(yè)可能會導致合同無效，例如，金融行業(yè)是強制許可進入的行業(yè)，如果未經(jīng)批準從事這種業(yè)務，訂立的合同恐怕就是無效的了。因此，這應該說是第５０５條的例外。第五節(jié)影響合同效力的其他因素四、無權處分人訂立合同的效力（１）以轉(zhuǎn)讓或者設定財產(chǎn)權利為目的訂立的合同，當事人或者真正權利人僅以讓與人在訂立合同時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持；因未取得真正權利人事后同意或者讓與人事后未取得處分權導致合同不能履行，受讓人主張解除合同并請求讓與人承擔違反合同的賠償責任的，人民法院依法予以支持。（２）前述規(guī)定的合同被認定有效，且讓與人已經(jīng)將財產(chǎn)交付或者移轉(zhuǎn)登記至受讓人，真正權利人請求認定財產(chǎn)權利未發(fā)生變動或者請求返還財產(chǎn)的，人民法院應予支持。但是，受讓人依據(jù)《民法典》第３１１條等規(guī)定善意取得財產(chǎn)權利的除外。第五章第五章合同的無效與可撤銷及效力待定第一節(jié)民法典中關于合同效力瑕疵的救濟制度構造一、制度構造在我國民法典制度之下，由于體系的需要，合同編不再規(guī)定合同的無效、可撤銷和效力待定的規(guī)范，而是統(tǒng)一適用《民法典》總則編中關于“民事法律行為”的規(guī)則。因此，總則編中除了單方法律行為的效力規(guī)則不適用于合同的效力瑕疵，其他規(guī)則都適用于合同。第一節(jié)民法典中關于合同效力瑕疵的救濟制度構造二、合同效力瑕疵的類型及各自的原因（一）合同無效的原因關于合同無效的原因有：（１）無行為能力人訂立的合同；（２）以虛假意思表示訂立的合同；（３）違反效力性強制性規(guī)定訂立的合同；（４）違背公序良俗訂立的合同；（５）惡意串通損害第三人的合同。（二）合同可撤銷的原因關于合同可撤銷的原因有：（１）基于重大誤解訂立的合同；（２）因合同當事人一方或者第三人欺詐而訂立的合同；（３）因合同當事人一方或者第三人脅迫而訂立的合同；（４）顯失公平的合同。第一節(jié)民法典中關于合同效力瑕疵的救濟制度構造二、合同效力瑕疵的類型及各自的原因（三）合同效力待定的原因關于合同效力待定的原因有：（１）無效代理人以他人名義訂立的合同；（２）限制行為能力人依法不能行為的、非純獲利益的合同；（３）附停止條件的合同等。第二節(jié)無效與可撤銷的基本概述一、無效與可撤銷的概念合同的無效與可撤銷，也被稱為絕對無效與相對無效。前者是指因合同嚴重違反法律規(guī)定的生效條件，合同當事人預定的法律效果不僅在當事人之間不發(fā)生，而且在其與第三人之間不發(fā)生，即體現(xiàn)了法律對這種合同的堅決否定的態(tài)度。而可撤銷的合同多是因為合同當事人的意思表示存在瑕疵，雖然法律不對其作否定性評價而允許其生效，但法律同時賦予受不利影響的人在一定期間內(nèi)根據(jù)自己的利益衡量對合同作出有效或者無效的自由決定的權利，即決定是否撤銷的權利。第二節(jié)無效與可撤銷的基本概述二、無效制度與可撤銷制度的基本區(qū)別（一）合同無效與可撤銷的制度價值不同（二）引起的原因不同（三）法律適用上有所不同（四）法律效果并不完全相同第三節(jié)可撤銷合同的原因分析一、重大誤解（一）重大誤解與錯誤的概念辨析從我國１９８６年《民法通則》開始，我國立法及學理均采用誤解這一概念，我國《民法典》沒有改變而沿用之。若僅僅從字面上理解，顯然應作如《法國民法典》的規(guī)定同樣的解釋。但我國學理一致認為，我國法上的誤解，同德國法及日本法上的錯誤是在同一意義上適用的。如梁慧星研究員認為：“所謂誤解，應解釋為不僅包括表意人無過失的意思與表示不符，也包括相對人對意思表示內(nèi)容了解上的錯誤?！雹芏采壬鷦t認為：“有重大誤解的行為在傳統(tǒng)民法中被稱為‘無意識非真意表示’的一種，它又稱為錯誤、法律行為錯誤等。”⑤故對我國法上規(guī)定的“誤解”應作如同《德國民法典》規(guī)定的“錯誤”同樣的解釋。第三節(jié)可撤銷合同的原因分析一、重大誤解（二）為什么因錯誤而訂立的合同是可以請求撤銷的（１）私法自治的目的在于使每一個人都能夠按照其意志構建法律上的權利義務關系，如果這種自治建立在意思瑕疵的基礎之上，那么這種自治的意義也就大打折扣。所以，從私法的基本價值出發(fā)，對于因錯誤而訂立的合同進行法律救濟就有充分的理由。（２）從個人責任的角度看，私法之所以能夠?qū)嵭幸馑甲灾危蚓驮谟谶@種自治的后果由自治人承擔而不是由他人來承擔。（３）另外，從相對人的信賴利益來看，如果相對人沒有任何過錯而允許合同一方當事人因為錯誤而撤銷合同，將對交易安全構成極大威脅。第三節(jié)可撤銷合同的原因分析一、重大誤解（三）什么樣的錯誤是可以撤銷的（１）首先是重大誤解才能構成合同可撤銷的理由。（２）關于我國法上的錯誤，在《民法典》之前的司法實踐中，法院要求不僅僅意思上有瑕疵，同時要求“造成重大損失”。（３）賠償以過錯為前提。第三節(jié)可撤銷合同的原因分析一、重大誤解（四）錯誤發(fā)生的階段１．意思形成階段２．決定使用何種符號表示意思的階段３．表達階段４．意思的運送階段５．意思的理解階段第三節(jié)可撤銷合同的原因分析一、重大誤解（五）錯誤的類型及法律救濟１．動機錯誤２．內(nèi)容錯誤３．表示錯誤４．傳達錯誤５．受領錯誤第三節(jié)可撤銷合同的原因分析一、重大誤解（六）我國法上的錯誤依我國學者的解釋，意思表示的錯誤分為：（１）關于當事人本身的錯誤。這種錯誤僅于贈與、雇傭、委任等注重當事人其人的法律關系時，才構成意思表示內(nèi)容的錯誤。（２）關于標的物本身的錯誤。（３）關于當事人資格的錯誤。（４）關于標的物性質(zhì)的錯誤，但對這種錯誤的判斷僅以標的物的性質(zhì)在交易上是否重要為尺度。（５）關于法律行為性質(zhì)的錯誤。（６）關于價格、數(shù)量、履行地、履行期的錯誤。（７）關于動機上的錯誤，僅當該動機表示于外而構成意思表示的一部分時，才構成意思表示內(nèi)容上的錯誤。第三節(jié)可撤銷合同的原因分析一、重大誤解（七）對與錯誤有關的幾個問題的思考１．對法律的誤解能否影響合同效力“任何人不得以不知法律為由而進行抗辯”，是大陸法系和英美法系普遍承認的規(guī)則，所以，兩大法系在關于對法律的誤解與合同效力的關系問題上采用的傳統(tǒng)原則是：對法律的誤解不影響合同效力。但是，現(xiàn)在這一原則在兩大法系的判例及學理上有所變化。２．當事人的重大過失是否影響因錯誤而發(fā)生的撤銷從我國《民法典》第１５７條的規(guī)定看，即使發(fā)生錯誤的人具有過錯，也不影響其撤銷合同的權利，只不過要負擔賠償責任，其解釋應同于《瑞士民法典》。第三節(jié)可撤銷合同的原因分析一、重大誤解（七）對與錯誤有關的幾個問題的思考３．瑕疵擔保責任與錯誤我國無此明文的法律規(guī)定或固定的裁判規(guī)則，筆者認為，應采用法國法及瑞士法的判例規(guī)則，即允許當事人選擇一種有利于自己的救濟方法。４．風險與錯誤在錯誤屬于行為人所承擔的風險范圍時，可排除因錯誤而撤銷。這一點法律雖然沒有明確規(guī)定，但已為人們所承認。第三節(jié)可撤銷合同的原因分析一、重大誤解（七）對與錯誤有關的幾個問題的思考５．格式合同條款能否適用因錯誤而撤銷之規(guī)則內(nèi)容控制與因錯誤而撤銷的結果并不相同，如果被使用格式合同的一方當事人想徹底擺脫格式合同的約束，只有撤銷才可以達到目的。因此，如果格式合同的使用者沒有以合理的方式提請對方注意重要條款，并按照對方的要求予以合理解釋，對方既可以請求確認該條款無效，也可以請求撤銷合同。第三節(jié)可撤銷合同的原因分析一、重大誤解（七）對與錯誤有關的幾個問題的思考６．計算錯誤（１）決定合同是否訂立的計算錯誤。（２）數(shù)字錯誤。（３）計算中的共同錯誤。第三節(jié)可撤銷合同的原因分析一、重大誤解（七）對與錯誤有關的幾個問題的思考７．同一性錯誤同一性錯誤，是指意思表示所涉及的客體或者指向的人，不同于想涉及的客體或者指向的人。同一性錯誤一般歸入內(nèi)容錯誤而允許撤銷。第三節(jié)可撤銷合同的原因分析二、脅迫（一）脅迫的概念在大陸法系國家，脅迫一般是指行為人對表意人施加精神上的壓力而使之產(chǎn)生恐懼，從而產(chǎn)生意思扭曲的情形。英美法中脅迫的概念與大陸法系各國中脅迫的概念略有差異，其脅迫是指一方當事人為了把某種合同條件強加給另一方而對其實施的人身強制或不適當?shù)耐{。第三節(jié)可撤銷合同的原因分析二、脅迫（二）為什么因脅迫而訂立的合同是可以撤銷的法律對于因脅迫而訂立的合同進行救濟的法理基礎是在意思自治（契約自由）與自己責任之間尋求平衡。因為無論是大陸法系國家的學理與立法，還是英美國家的判例與學理，在關于脅迫問題上最關注的問題恰恰就是脅迫的“非法性”與程度問題，并將之作為能否引起法律救濟的條件。第三節(jié)可撤銷合同的原因分析二、脅迫（三）脅迫的法律構成１．應當有脅迫的事實２．脅迫具有非法性３．脅迫與合同訂立之間有因果關系４．脅迫必須達到足以影響當事人意思自由的程度第三節(jié)可撤銷合同的原因分析二、脅迫（四）經(jīng)濟脅迫（ｅｃｏｎｏｍｉｃｄｕｒｅｓｓ）問題經(jīng)濟脅迫，是指當事人一方濫用其優(yōu)勢地位以及相對方的需要，以暴力強迫以外的方式迫使相對方接受合同條件的情形。經(jīng)濟脅迫問題實際上是不是一個獨立的原因，是存在疑問的。從法律救濟上來看，如果放在“脅迫”的概念下理解，容易造成混亂，應該放在我國《民法典》第１５１條中———顯失公平下解決比較合適。第三節(jié)可撤銷合同的原因分析三、欺詐（一）欺詐的概念欺詐是指故意向?qū)Ψ教峁┨摷偾闆r或者在有說明義務時，故意隱瞞事實而違反說明義務的行為。第三節(jié)可撤銷合同的原因分析三、欺詐（二）欺詐的類型１．積極欺詐積極欺詐是指以積極的言辭，提供虛假情況，例如，夸大商品的性能等，使對方在意思的形成過程中，受到自身以外的因素的影響，導致意思表示的錯誤。２．消極欺詐消極欺詐是指行為人根據(jù)法律或者根據(jù)誠實信用原則，具有對事實說明的義務，但是，行為人違反這種義務，故意不作說明，致使對方認為自己的行為建立在真實的基礎上，由此作出判斷，并為意思表示。第三節(jié)可撤銷合同的原因分析三、欺詐（三）欺詐與其他類似概念１．欺詐與錯誤欺詐與錯誤的聯(lián)系主要表現(xiàn)為：（１）均為可撤銷的法律行為的基礎原因；（２）都是意思表示方面的缺陷，最終都是錯誤。欺詐與錯誤的區(qū)別主要表現(xiàn)為：（１）錯誤是當事人自發(fā)產(chǎn)生的，即其產(chǎn)生并不是因為對方或第三人的引誘所導致的。而欺詐是一方當事人或者第三人為引誘他方陷入錯誤而故意對事實作虛假陳述。欺詐的結果也是使對方陷入錯誤，但這種錯誤不是自發(fā)產(chǎn)生的。因此，德國學者主張把欺詐稱為“引起的錯誤”。第三節(jié)可撤銷合同的原因分析三、欺詐（三）欺詐與其他類似概念（２）欺詐的行為人在行為被撤銷后，沒有對相對人的因締約過失的請求權。而在錯誤的情況下，被撤銷人有這種權利。因為，在欺詐的情況下，欺詐人的合理信賴不值得保護。相反，受欺詐人在撤銷合同后，對欺詐人具有根據(jù)締約過失而生的賠償請求權。（３）在欺詐的情況下，發(fā)生在動機方面的錯誤，也可以撤銷。但在錯誤的情況下，動機錯誤一般是不能撤銷的。第三節(jié)可撤銷合同的原因分析三、欺詐（三）欺詐與其他類似概念２．欺詐與脅迫兩者的區(qū)別主要是：（１）從手段上看，脅迫是以直接的、明顯的方式使對方當事人的意思發(fā)生扭曲，而欺詐是用狡猾的手段隱蔽地、間接地使當事人的意思產(chǎn)生扭曲。如果說脅迫是“砒霜”的話，那么欺詐是“鴉片”。（２）從與第三人的關系上看，法律對脅迫的干預要大于對欺詐的干預。第三節(jié)可撤銷合同的原因分析三、欺詐（三）欺詐與其他類似概念３．欺詐與侵權行為在大陸法系，欺詐與侵權行為具有不同的理論基礎。欺詐的法律構成要件要比侵權行為的法律構成要件寬松得多。另外，欺詐與侵權行為制度的著眼點也不同：欺詐制度是針對意思表示不真實而設；而侵權行為制度是針對損失的補償而設（雖然補償并不是侵權行為制度的唯一制度價值）。當然，如果欺詐引起對方當事人實際的財產(chǎn)損失，也可以請求侵權行為救濟，那就不是本書所討論的范圍了。第三節(jié)可撤銷合同的原因分析三、欺詐（四）欺詐的法律構成１．必須有欺詐的事實２．欺詐的手段超出法律、道德或交易習慣所能允許的限度３．欺詐必須成立于訂約前４．欺詐必須使對方當事人產(chǎn)生合理的信賴５．主觀過錯第三節(jié)可撤銷合同的原因分析四、顯失公平（一）顯失公平的概念《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（已失效）對如何認定“乘人之?！焙汀帮@失公平”作出了規(guī)定。該意見第７０條規(guī)定：“一方當事人乘對方處于危難之機，為牟取不正當利益，迫使對方作出不真實的意思表示，嚴重損害對方利益的，可以認定為乘人之危?！钡冢罚矖l規(guī)定：“一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權利義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平。”第三節(jié)可撤銷合同的原因分析四、顯失公平（二）為什么顯失公平合同是可以撤銷的試想：如果雙方當事人都愿意，即使是結果不公平，法律為什么要干預這種結果呢？因此，法律之所以救濟顯失公平，當然是因為有某種“原因”引起了這種結果的顯失公平———我國《民法典》就規(guī)定了“一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平”。第三節(jié)可撤銷合同的原因分析四、顯失公平（三）各主要國家立法、判例與學理對顯失公平之法律救濟的態(tài)度在德國，學理認為：在以合同、創(chuàng)業(yè)和競爭自由為基礎的追逐金錢的市民社會中，信念之一就是人們都非常實際地照顧自己，任何允許法官基于實質(zhì)不平等而宣布合同無效的規(guī)則都是家長式的做法，并有損于法律的確定性。在英美法系，顯失公平制度是衡平法的產(chǎn)物。公平是衡平法的精神，當合同違反這一精神時，應得到特別救濟。第三節(jié)可撤銷合同的原因分析四、顯失公平（四）顯失公平的法律構成（１）雙方權利義務顯著失衡。（２）導致顯失公平的原因必須是受害人締約時處于顯著不利的地位。第四節(jié)無效合同的原因分析一、合同因違反善良風俗與公共秩序而無效（一）善良風俗的概念與制度價值善良風俗包括兩方面含義：一是包含了現(xiàn)今社會“占統(tǒng)治地位的道德”性行為標準，二是包含了法制本身內(nèi)在的倫理性道德價值和原則。我們不應當將我國《民法典》上的善良風俗這一行為規(guī)范同社會道德規(guī)范等同，所以，應當特別強調(diào)善良風俗的制度價值。第四節(jié)無效合同的原因分析一、合同因違反善良風俗與公共秩序而無效（二）違反善良風俗的類型化考察１．法國民法上的類型化考察（１）違反性道德的合同。（２）賭博合同。（３）限制人身自由的合同。（５）為獲得其他不道德利益的合同。（６）違反人類一般道德的合同。第四節(jié)無效合同的原因分析一、合同因違反善良風俗與公共秩序而無效（二）違反善良風俗的類型化考察２．德國民法上的類型化考察（１）束縛性合同。（２）違反職業(yè)道德的合同。（３）違反性道德的合同。（４）誘使他人違反合同的行為。（５）暴利行為。（６）對違反道德目的之行為的無償資助合同。第四節(jié)無效合同的原因分析一、合同因違反善良風俗與公共秩序而無效（三）是否違反善良風俗的判斷規(guī)則１．判斷的對象善良風俗要評判的是當事人的法律行為，而不是他所從事的行為。２．判斷的時間一般來說，判斷的時間應當以法律行為當時的標準而非現(xiàn)在的標準來判斷。但有的學者也指出，如果一項法律行為在行為當時是違反善良風俗的，而按現(xiàn)在的標準是不違反善良風俗者，應當維持其有效性。第四節(jié)無效合同的原因分析一、合同因違反善良風俗與公共秩序而無效（三）是否違反善良風俗的判斷規(guī)則３．主觀要件的討論在判斷一個人的合同是否構成違反善良風俗時，是否以他“知道或者應當知道”為條件？通說認為，不需要。第四節(jié)無效合同的原因分析一、合同因違反善良風俗與公共秩序而無效（四）善良風俗的類型化及判斷標準對我國司法實踐的啟示雖然我國《民法典》適用了善良風俗這一概念，但是，對判斷規(guī)則以及違反善良風俗類型化的研究十分薄弱。例如，在我國，由于以各種形式賭博的現(xiàn)象可謂普遍，人人熟視無睹，并時常發(fā)生因賭債不能償還而家破人亡、妻離子散的悲劇，所以，在我國，法律也確認這類合同無效?；趯θ藱嗟淖鹬?，那些限制當事人一方人身自由的合同應當引起我們的足夠重視。第四節(jié)無效合同的原因分析一、合同因違反善良風俗與公共秩序而無效（五）公共秩序及其適用１．公共秩序的概念所謂公共秩序，是指一種強制性規(guī)范，是當事人意志自由的對立物，其本質(zhì)在于反映和維護國家的根本利益。我國不應該采取德國式的民法體例，而應當規(guī)定公共秩序的概念。因為，私法的自治應當在憲法、刑法、行政法等允許的框架內(nèi)發(fā)揮作用，這些法律雖然不直接調(diào)整合同關系，但是，作為消極的限制仍然起作用。因此，公共秩序作為限制私法自治的手段是必要的。第四節(jié)無效合同的原因分析一、合同因違反善良風俗與公共秩序而無效（五）公共秩序及其適用２．違反公共秩序的類型（１）違反國家公序行為。（２）限制經(jīng)濟自由行為。（３）違反公正競爭行為。（４）違反消費者保護行為。（５）違反勞動者保護行為。第四節(jié)無效合同的原因分析一、合同因違反善良風俗與公共秩序而無效（五）公共秩序及其適用３．法律適用違反公共秩序的法律適用的后果，與違反善良風俗的法律適用的后果是一樣的，即會導致合同無效的結果。第四節(jié)無效合同的原因分析一、合同因違反善良風俗與公共秩序而無效（六）我國司法實踐中違反善良風俗與公共秩序的合同的類型與判斷標準（１）必須對“影響社會穩(wěn)定”這一因素嚴格限制，不能隨意將其作為一個“大筐”，動輒以合同可能影響社會穩(wěn)定為由否定合同效力。這種情況在我國的司法審判實踐中已經(jīng)出現(xiàn)。（２）該解釋中的社會公共利益是否與《民法典》第２４３條規(guī)定的“公共利益”相一致？最高人民法院該條司法解釋必須與第１６條結合適用，否則，將使公序良俗的概念極不穩(wěn)定———可以任意找出一個理由裁定合同無效。原因就是：什么會影響政治安全、經(jīng)濟安全、軍事安全等國家安全，影響社會穩(wěn)定，實在是太不確定了。第四節(jié)無效合同的原因分析二、合同因違反法律和行政性法規(guī)的強制性規(guī)定而無效１．“強行性規(guī)范”的概念及問題淵源眾所周知，“強行性規(guī)范”是與“任意性規(guī)范”相對應的概念，是指當事人不能依意思自治排除其適用的法律規(guī)定。但是，強行性規(guī)范僅僅是必須適用而不能被排除的法律規(guī)范，但并不都是旨在否定行為在民法上的效力。因此，并非違反任何強行性規(guī)范都將導致法律行為效力的病態(tài)。而這恰恰就是問題和爭議的淵源所在。因此，在判斷違反強行性法律規(guī)范對合同效力的影響時，一定要結合規(guī)范的目的和合同法的體系來綜合判斷。第四節(jié)無效合同的原因分析二、合同因違反法律和行政性法規(guī)的強制性規(guī)定而無效２．判斷“效力性強制性規(guī)定”的標準（１）判斷何謂“效力性強制性規(guī)定”的核心問題是規(guī)范的目的。（２）合同涉及的利益主體。（３）注意區(qū)分“物權行為”效力與“債權行為”效力。（４）結合其他因素的綜合判斷。第四節(jié)無效合同的原因分析三、因虛假意思表示訂立的合同無效（一）概念所謂虛假法律行為，是指在意思表示需要受領的法律行為中，意思表示的表意人與意思表示的受領人一致同意（同謀）而作出的旨在掩蓋另外一項法律行為的外在的法律行為。第四節(jié)無效合同的原因分析三、因虛假意思表示訂立的合同無效（二）構成要件１．意思表示的雙方具有“通謀性”２．表意人所作出的意思表示必須是需要受領的意思表示３．不存在效果意思４．虛假法律行為常常是為了掩蓋另一個當事人真正希望發(fā)生法律效果的法律行為第四節(jié)無效合同的原因分析三、因虛假意思表示訂立的合同無效（三）虛假法律行為與其他意思表示具有瑕疵的法律行為的區(qū)別１．與真意保留的區(qū)別真意保留與虛假法律行為的主要區(qū)別是：（１）真意保留不具有雙方的“通謀性”，另一方事前并不知道表意人的“虛假意思”。（２）法律效果不同。真意保留原則上具有效力，只有對方知道該保留的，才例外地無效。而虛假法律行為原則上就無效。第四節(jié)無效合同的原因分析三、因虛假意思表示訂立的合同無效（三）虛假法律行為與其他意思表示具有瑕疵的法律行為的區(qū)別２．與游戲表示的區(qū)別游戲表示，又稱為“戲謔性表示”，是指吹噓、開玩笑或者出于禮貌上的考慮所作的不嚴肅的表示，學理上往往用游戲表示統(tǒng)稱這類表示。虛假法律行為與游戲表示的區(qū)別在于：（１）游戲表示沒有雙方的“通謀性”。（２）盡管游戲表示與虛假法律行為的結果都是無效，但在游戲表示中，表意人存在過錯，應賠償對方的信賴利益；在虛假法律行為無效后，因雙方具有通謀性，故不存在賠償問題。第四節(jié)無效合同的原因分析三、因虛假意思表示訂立的合同無效（三）虛假法律行為與其他意思表示具有瑕疵的法律行為的區(qū)別３．與重大誤解（錯誤）的區(qū)別重大誤解主要是表意人對于與法律行為有關的重大事項發(fā)生錯誤認識，從而作出意思表示的行為。其與虛假法律行為的主要區(qū)別是：雙方不是故意通謀“發(fā)生錯誤”，有時，即便是雙方都發(fā)生了錯誤的認識，這種錯誤認識也沒有通謀性。例如，雙方簽訂了名為“動產(chǎn)抵押”的合同，但合同內(nèi)容中約定了轉(zhuǎn)移動產(chǎn)的占有給權利人，盡管雙方都認為是“抵押合同”，實際上因內(nèi)容的原因?qū)儆凇百|(zhì)權合同”。在這種情況下，不屬于虛假法律行為。第四節(jié)無效合同的原因分析三、因虛假意思表示訂立的合同無效（三）