論從舊兼從輕原則的適用-以晚近司法解釋為中心-1

論從舊兼從輕原則的適用以晚近司法解釋為中心

【內(nèi)容提要】1997年10月1日之后仍存在適用類(lèi)推定罪量刑的情形；從輕不是指每一具體法條的兩兩比較，而是在兩部法律之間尋找一個(gè)整體上處刑較輕的法律；適用假釋、減刑等的前提條件從舊并不符合從舊兼從輕的原則；在依審判監(jiān)督程序重新審判的案件中，應(yīng)當(dāng)考慮到從舊兼從輕原則，以決定處刑較輕或不認(rèn)為是犯罪的問(wèn)題。

【關(guān)鍵詞】從舊兼從輕原則/溯及力/整體適用原則

《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)現(xiàn)行《刑法》）第12條第1款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。”該規(guī)定即《刑法》時(shí)間效力上的從舊兼從輕原則，若干司法解釋對(duì)其進(jìn)行了詳盡的解釋。但上述簡(jiǎn)略規(guī)定仍存在一些問(wèn)題，因此有必要從理論上對(duì)其作些細(xì)致分析。

一、1997年10月1日之后是否還能適用類(lèi)推定罪

一般認(rèn)為，類(lèi)推制度與罪刑法定原則存在著直接的對(duì)立和沖突。由于現(xiàn)行《刑法》廢除了類(lèi)推制度，而在第3條規(guī)定“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”，從而導(dǎo)致在1997年10月1日即現(xiàn)行《刑法》生效以后審理此前發(fā)生的適用類(lèi)推的案件時(shí)，如何適用從舊兼從輕原則產(chǎn)生了一定困難。最大的問(wèn)題在于：現(xiàn)行《刑法》第3條的規(guī)定是否能夠在決定類(lèi)推案件時(shí)予以適用，即在1997年10月1日之后，將現(xiàn)行《刑法》第3條適用于1979年《刑法》，凡是“原刑法沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪”的行為，不能定罪處刑，因此對(duì)于按照當(dāng)時(shí)應(yīng)類(lèi)推定罪的行為，現(xiàn)行《刑法》即使規(guī)定為犯罪的，也應(yīng)當(dāng)按照從舊兼從輕原則宣布不構(gòu)成犯罪。這一問(wèn)題實(shí)際就是學(xué)者所謂的從舊兼從輕原則是否絕對(duì)的問(wèn)題。（注：參見(jiàn)陳忠林：《關(guān)于刑法時(shí)間效力的幾個(gè)問(wèn)題》，載楊敦先等主編：《新刑法施行疑難問(wèn)題研究與適用》，中國(guó)檢察出版社1999年版，第342頁(yè)。作者認(rèn)為，既不能將現(xiàn)行《刑法》第3條絕對(duì)地適用于從舊兼從輕原則，也不能把按照1979年《刑法》的規(guī)定需要類(lèi)推定罪的行為，都按照現(xiàn)行《刑法》新增的相應(yīng)條文定罪處罰。但對(duì)其法理依據(jù)未作詳細(xì)論證。）

對(duì)此，在最高人民法院制定司法解釋的過(guò)程中，曾經(jīng)有人認(rèn)為，1997年10月1日之后一律不應(yīng)適用類(lèi)推，因?yàn)榇祟?lèi)行為《刑法》原來(lái)就未規(guī)定為犯罪，現(xiàn)行《刑法》又未規(guī)定可以類(lèi)推，按照從舊兼從輕原則，不應(yīng)再適用類(lèi)推。但是1997年最高人民法院《關(guān)于依法不再核準(zhǔn)類(lèi)推案件的通知》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《通知》）第2條指出：對(duì)于按照修訂前的刑法需要類(lèi)推定罪，修訂后的刑法沒(méi)有規(guī)定為犯罪的行為，一律不得定罪判刑；對(duì)于按照修訂前的刑法需要類(lèi)推定罪的，修訂后的刑法也規(guī)定為犯罪的行為，如需追究刑事責(zé)任的，應(yīng)適用修訂后刑法第12條的規(guī)定處罰。第3條規(guī)定，1997年10月1日以后，各級(jí)人民法院審理發(fā)生在1997年9月30日以前，按照修訂前的刑法需要類(lèi)推定罪的案件，應(yīng)當(dāng)按照本通知第2條的規(guī)定辦理。這些規(guī)定實(shí)際說(shuō)明，最高人民法院認(rèn)為，對(duì)于1979年《刑法》需要類(lèi)推定罪同時(shí)現(xiàn)行《刑法》也明文規(guī)定為犯罪的行為，仍然按照從舊兼從輕原則處理，不應(yīng)將現(xiàn)行《刑法》第3條的罪刑法定原則適用于此類(lèi)情形，因而并非一律不適用類(lèi)推。

刑法的適用過(guò)程具有其整體性，即在定罪量刑過(guò)程中，在已經(jīng)決定適用哪一部刑法的前提下，應(yīng)將該已被確定適合的刑法整體地運(yùn)用于某一案件中，而不是將其中某一條文和另一刑法中某一條文相并合地適用于這一案件，即不能同時(shí)適用兩個(gè)以上不同刑法的條文。從舊兼從輕原則也只能決定究竟應(yīng)該適用哪一部刑法，諸如現(xiàn)行《刑法》第12條等類(lèi)似的條文僅僅是確定適用哪一部刑法的規(guī)范。在決定哪一部法律對(duì)于被告人最為有利時(shí)，只能要么適用新法，要么適用舊法，在這兩者之間選擇其一，而不能將新法和舊法的規(guī)定加以分解，然后將其中有利于犯罪人的因素組合拼湊為一個(gè)既不同于新法、也不同于舊法的綜合性規(guī)范，否則就成了由法官來(lái)制定適用的法律規(guī)范。（注：參見(jiàn)［意］杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，法律出版社1998年版，第37頁(yè)；陳忠林：《意大利刑法綱要》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第39頁(yè)。但是意大利刑法學(xué)家貝特洛切利對(duì)此持相反看法。）同樣，現(xiàn)行《刑法》第3條所謂的“法律”也僅指現(xiàn)行《刑法》以及其后作為該法體系之內(nèi)的規(guī)范，而并不是指現(xiàn)行《刑法》之前的規(guī)范。正是刑法適用的整體性原則決定，不能將現(xiàn)行《刑法》第3條適用于按照1979年《刑法》定罪量刑的案件中。因此，如果按照從舊兼從輕原則決定適用1979年《刑法》，而1979年《刑法》既然規(guī)定了類(lèi)推，毫無(wú)疑問(wèn)就應(yīng)當(dāng)適用類(lèi)推定罪量刑。正是在這一基礎(chǔ)之上，上述司法解釋的相應(yīng)結(jié)論是合理的。

但是問(wèn)題遠(yuǎn)非如此簡(jiǎn)單。《通知》第1條規(guī)定：1997年10月1日以后，各級(jí)人民法院一律不再適用修訂前的刑法第79條的規(guī)定向我院報(bào)送類(lèi)推案件。（注：相關(guān)司法解釋的討論案曾認(rèn)為，1997年10月1日以后一律不再適用類(lèi)推，個(gè)別案件或者不再追究刑事責(zé)任，或者直接以盜竊、詐騙犯罪從輕處罰。在此，我們并不討論在現(xiàn)行《刑法》適用前提下適用類(lèi)推的必要性，因?yàn)樗婕暗谋厝皇菢O其個(gè)別的案件，我們僅僅是在嚴(yán)格遵循《刑法》規(guī)定的前提下討論這類(lèi)案件的法理運(yùn)用。）這一規(guī)定與上述結(jié)論的矛盾之處在于，既然需要按照從舊兼從輕原則而依照1979年《刑法》類(lèi)推定罪，而按照這一規(guī)定，基層法院可以直接適用類(lèi)推程序而無(wú)須按照1979年《刑法》第79條規(guī)定必須經(jīng)過(guò)最高人民法院核準(zhǔn)，顯然又沒(méi)有整體地適用1979年《刑法》有關(guān)類(lèi)推的實(shí)體和程序的所有規(guī)定。對(duì)于類(lèi)推適用，我們一直采取了極為謹(jǐn)慎、控制的態(tài)度，而報(bào)送最高人民法院核準(zhǔn)的程序限制是最為重要的控制手段。由于我國(guó)并未建立判例制度，所謂最相類(lèi)似的條文并沒(méi)有確定性，而如果類(lèi)推罪名不準(zhǔn)確，那么和現(xiàn)行《刑法》相比其量刑何者為輕就會(huì)更加錯(cuò)誤，最終導(dǎo)致從舊兼從輕原則的適用錯(cuò)誤，侵害當(dāng)事人的利益。因此同樣基于法的整體適用原則，所有類(lèi)推案件仍應(yīng)當(dāng)按照1979年《刑法》第79條規(guī)定報(bào)送最高人民法院核準(zhǔn)，最高人民法院也完全沒(méi)有必要擔(dān)心被外界苛責(zé)在罪刑法定原則確立之后仍然核準(zhǔn)類(lèi)推，恰恰相反，在決定從舊適用的情況下，只有依法核準(zhǔn)類(lèi)推才是程序合法公正的體現(xiàn)。

應(yīng)當(dāng)注意的是，在適用類(lèi)推的情況下，雖然按照1979年《刑法》第79條的規(guī)定，被類(lèi)推的行為應(yīng)當(dāng)按照本法最相類(lèi)似的條文定罪判刑，但是從輕的比較應(yīng)當(dāng)在1979年《刑法》中被比照罪名的刑罰和被類(lèi)推的行為在現(xiàn)行《刑法》中新確定罪名的刑罰之間進(jìn)行，而不是在被比照罪名的刑罰與該罪名在現(xiàn)行《刑法》中的刑罰之間進(jìn)行。

二、從舊兼從輕原則的整體適用抑或選擇適用

與上述類(lèi)推適用的問(wèn)題直接相關(guān)的是一個(gè)更為復(fù)雜的問(wèn)題，即從舊兼從輕原則中，究竟是應(yīng)當(dāng)整體適用（即所謂的“從”）某一相對(duì)較輕的法律，還是選擇適用數(shù)法律中對(duì)于犯罪人有利的法條？

如上所述，在最高人民法院的相關(guān)司法解釋中，存在大量的選擇適用的例子。例如《關(guān)于適用刑法時(shí)間效力規(guī)定若干問(wèn)題的解釋》第2條規(guī)定：“犯罪分子1997年9月30日以前犯罪，不具有法定減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的具體情況需要在法定刑以下判處刑罰的，適用修訂前的刑法第59條第2款的規(guī)定。”而同一解釋的第5條卻又規(guī)定：“1997年9月30日以前犯罪的犯罪分子，有揭發(fā)他人犯罪行為，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，適用刑法第68條的規(guī)定。”因此，在司法實(shí)踐中，很容易出現(xiàn)在同一判決中，基本的定罪量刑適用某一刑法的分則規(guī)定，但是在某些總則性問(wèn)題上，有的卻適用另一刑法的規(guī)定，或者在這些總則性規(guī)定適用過(guò)程中，有的諸如減輕處罰的適用援引舊法的規(guī)范，而另一些諸如立功的適用援引新法的規(guī)定，導(dǎo)致適用法律混亂。

上述解釋雖然都是在遵循從輕原則下所作的選擇，但是仍應(yīng)受到質(zhì)疑。筆者認(rèn)為，所謂的從輕不應(yīng)當(dāng)是指每一具體法條的兩兩比較（從而尋找在不同性質(zhì)的規(guī)范上對(duì)于犯罪人都為有利的規(guī)定，而無(wú)視其法源的不同），而是在兩部法律之間尋找一個(gè)整體上處刑較輕的法律（在決定對(duì)某一行為適用哪一法律的基礎(chǔ)上，不允許再采用其他法律中單獨(dú)地看可能對(duì)犯罪人更為有利的法條）。顯然，必須照顧到法適用上的整體性，避免法的支離破碎，而使不同效力階段的法律（已經(jīng)廢止的和現(xiàn)行生效的法律）在同一判決中得到同樣的重視和應(yīng)用，導(dǎo)致不同效力階段的法律在同一適用階段產(chǎn)生沖突。在整個(gè)有效的法體系中，有效的法律或者應(yīng)當(dāng)被予以適用的法律（在刑法中，對(duì)于當(dāng)時(shí)發(fā)生的行為，當(dāng)時(shí)的刑法即使已經(jīng)被廢止，但在適用的意義上也可能被特殊地認(rèn)為仍然有效），是整個(gè)法律中的所有規(guī)范而非個(gè)別法規(guī)范。個(gè)別法規(guī)范不能脫離整體法律的效力而單獨(dú)存在，前者只有作為后者的一個(gè)細(xì)胞才具有適用上的法律意義。同時(shí)，法律整體具有自身獨(dú)特的內(nèi)在邏輯性，條文之間必然相互協(xié)調(diào)，某一制度的廢立也往往在整體上同另一制度的廢立相配合，同整體刑法的價(jià)值理念相符。而混合適用不同法律的法條卻反其道而行之，打亂了法律的內(nèi)在邏輯，混合了不同的價(jià)值觀?？傊诜ǖ倪m用上，不應(yīng)當(dāng)同時(shí)出現(xiàn)多個(gè)對(duì)于刑事法律關(guān)系進(jìn)行規(guī)制的有效法律。

因此，在輕法的尋找過(guò)程中，法官必須將他手頭的案件對(duì)照多個(gè)法律規(guī)定中的第一個(gè)法律來(lái)斟酌，然后再考慮第二個(gè)、第三個(gè)或其他所有法律規(guī)定來(lái)認(rèn)定犯罪人的犯罪事實(shí)，并科處刑罰，不同法律規(guī)定中的任何聯(lián)系（實(shí)際指并合適用）是絕對(duì)禁止的。（注：參見(jiàn)［德］弗蘭茨·馮·李斯特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》，法律出版社2000年版，第135頁(yè)。）也就是說(shuō)，是從一輕的法律，而不是從若干輕的法條組合。只有將各種規(guī)范適用于具體案件，并將犯罪人應(yīng)承擔(dān)的具體后果進(jìn)行綜合比較之后，才能得出相對(duì)較輕的結(jié)論。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，這一見(jiàn)解也成為實(shí)務(wù)界和理論界的通說(shuō)，該說(shuō)認(rèn)為法律之比較，應(yīng)就罪刑有關(guān)之一切情形比較其全部之結(jié)果，而為整個(gè)之適用，不能割裂而分別適用有利之條文，如舊法為有利，則全部適用舊法，如新法有利，則全部適用新法，保持法律之整個(gè)體系，不可新舊法摻雜適用，紊亂系統(tǒng)。（注：參見(jiàn)高仰止：《刑法總則之理論與實(shí)用》，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司1986年版，第85頁(yè)；刁榮華主編：《最高法院判例研究》（下冊(cè)），臺(tái)灣漢林出版社1983年版，第13頁(yè)；謝兆吉、刁榮華：《刑法學(xué)說(shuō)與案例研究》，臺(tái)灣漢林出版社1976年版，第49頁(yè)。中華民國(guó)最高法院刑事庭總會(huì)1935年7月曾決議：關(guān)于刑法第2條第1項(xiàng)但書(shū)適用之方法如下：（一）先審查應(yīng)否諭知無(wú)罪，次審查應(yīng)否諭知免訴或不受理，再次則審查有無(wú)法定必應(yīng)免刑之情形。（二）如無(wú)前開(kāi)情形，則比較新舊法之罪刑孰為最有利于被告者，其比較之標(biāo)準(zhǔn)如下：比較時(shí)應(yīng)就罪刑有關(guān)之共犯、未遂犯、連續(xù)犯、牽連犯、結(jié)合犯以及累犯加重，自首減輕，暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結(jié)果而為比較。酌量減輕則毋庸比較。參見(jiàn)高仰止：《刑法總則之理論與實(shí)用》，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司1986年版，第89～90頁(yè)。）總之，所謂新舊法律何者為輕，只有在綜合各種定罪量刑要素，對(duì)新舊法律適用于具體案件后犯罪人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的具體后果進(jìn)行綜合比較，才能得出正確結(jié)論。當(dāng)然在這一過(guò)程中，相關(guān)司法解釋的參照也是必需的。顯然，按照整體性原則，上述司法解釋均存在一定矛盾，在能夠認(rèn)定整體上屬于處刑較輕的刑法而加以適用的前提下，相應(yīng)地關(guān)于量刑過(guò)程中需要考察的諸如立功、自首等因素都應(yīng)當(dāng)并且已經(jīng)在前一階段即整體考察何一刑法為輕的過(guò)程中得到考慮，因此在有關(guān)自首、立功等具體規(guī)范之間完全沒(méi)有必要作出如何從輕的解釋。

有的學(xué)者認(rèn)為，新舊法律之間可以交替引用，比如定罪量刑時(shí)適用舊法，但是適用刑罰時(shí)依照新法，或者相反。（注：參見(jiàn)曲新久：《刑法的精神與范疇》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第397頁(yè)。）在法國(guó)，對(duì)于這一問(wèn)題一定程度上采用了與上述司法解釋相類(lèi)似的辦法。對(duì)于新法中既有比舊法更為輕的規(guī)定，也有比舊法更為重的規(guī)定，比較新法相對(duì)于舊法而言究竟是輕還是重，很難作出評(píng)判，例如1891年3月16日的被稱(chēng)為“貝讓熱法”的法律即屬于這種情形，該法在規(guī)定某些刑罰緩期執(zhí)行的同時(shí)，又創(chuàng)立了“小累犯”矯正刑（少年犯的輕罪刑罰），這是加重刑罰的一種原因。對(duì)此，該法的這兩部分規(guī)定均分別得到適用。比舊規(guī)定更為溫和的有關(guān)緩期執(zhí)行的規(guī)定適用于該法之前犯罪的初犯犯罪人，相反，對(duì)累犯加重刑罰的規(guī)定也就是更為嚴(yán)厲的規(guī)定，不適用于該法頒布之前實(shí)施的犯罪行為。1980年12月23日有關(guān)強(qiáng)奸罪及侵害他人貞操并對(duì)《刑法典》第331條及隨后條款的規(guī)定進(jìn)行修改的法律，也是這種情況。（注：參見(jiàn)［法］卡斯東·斯特法尼等：《法國(guó)刑法總論精義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第164～165頁(yè)。）也就是說(shuō)，在可以予以分割的情況下，新法中較輕的規(guī)范可以溯及適用于以前的行為，但是新法中較重的規(guī)范不能適用于以前的行為。

法國(guó)刑法的上述規(guī)定雖然并不一定針對(duì)同一當(dāng)事人，但其精神同上述司法解釋基本是一致的。關(guān)鍵在于，如此一來(lái)，刑法適用的整體性就遭到了破壞。就現(xiàn)行《刑法》第12條的字面含意而言，也只是就是否認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的角度而在“當(dāng)時(shí)的法律”和“本法”之間進(jìn)行整體比較，而不是在具體規(guī)范之間的兩兩比較，并進(jìn)而決定在個(gè)別規(guī)范之間進(jìn)行從輕選擇。而是否認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的比較，是在定罪量刑過(guò)程中必須加以解決的問(wèn)題，既然定罪量刑已經(jīng)決定適用哪一刑法，即意味著上述問(wèn)題已經(jīng)得到解決，交替引用刑法就沒(méi)有必要。如果所謂刑罰的適用是行刑過(guò)程中的規(guī)則適用，涉及的問(wèn)題就是如下所述行刑規(guī)范是否具有溯及力的問(wèn)題。

三、行刑過(guò)程中相關(guān)刑法規(guī)范的溯及力

在此主要是指假釋、減刑等規(guī)范的適用。對(duì)于這一問(wèn)題，相關(guān)司法解釋采取了相互矛盾的雙重標(biāo)準(zhǔn)。1997年最高人民法院《關(guān)于適用刑法時(shí)間效力規(guī)定若干問(wèn)題的解釋》第6條、第9條規(guī)定：1997年9月30日以前犯罪被宣告緩刑或者被假釋的犯罪分子，在1997年10月1日以后的緩刑考驗(yàn)期間或者假釋考驗(yàn)期間，又犯新罪、被發(fā)現(xiàn)漏罪或者違反法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院公安部門(mén)有關(guān)緩刑、假釋的監(jiān)督管理規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用現(xiàn)行刑法相應(yīng)條文撤銷(xiāo)緩刑或者假釋。（注：對(duì)于撤銷(xiāo)緩刑，在該司法解釋制定過(guò)程中，曾經(jīng)有人認(rèn)為根據(jù)從輕兼從舊原則，既然適用舊刑法對(duì)犯罪人有利，應(yīng)當(dāng)適用舊刑法。但是最高人民法院研究室及大多數(shù)專(zhuān)家則認(rèn)為適用新刑法撤銷(xiāo)緩刑并不違背從舊兼從輕原則，但其理由是：犯罪人在緩刑考驗(yàn)期間的違法、違規(guī)行為是發(fā)生在新法施行期間，犯罪人明知或應(yīng)知新法規(guī)定此種情況要撤銷(xiāo)緩刑，卻仍然實(shí)施了違法違規(guī)行為，這表明犯罪人的惡性較深。）同樣，其第7條規(guī)定：“1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的犯罪分子，因特殊情況，需要不受執(zhí)行刑期限制假釋的，適用刑法第81條第1款的規(guī)定，報(bào)經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)?！钡瞧涞?條規(guī)定：“1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等暴力性犯罪被判處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑的犯罪分子，適用修訂前的刑法第73條的規(guī)定，可以假釋。”（注：對(duì)此，在該司法解釋制定過(guò)程中，專(zhuān)家多數(shù)同意，可以適用舊法規(guī)定予以假釋?zhuān)碛蔀椋悍缸锸前l(fā)生在舊法施行期間，只要符合舊法規(guī)定的假釋條件，就應(yīng)當(dāng)予以假釋?zhuān)駝t不符合從舊兼從輕原則。但是最高人民法院研究室認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用新法，不得假釋?zhuān)碛蔀椋喝绻籴專(zhuān)瑒t可能新法實(shí)施幾年或者十幾年以后，還要用舊法來(lái)裁判假釋案件，并且不得假釋也并未繼絕犯罪人的自新之路，對(duì)符合條件的可以適用減刑。）

上述規(guī)范在標(biāo)準(zhǔn)上存在著雙重性。對(duì)于違反法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院公安部門(mén)有關(guān)監(jiān)督管理規(guī)定而撤銷(xiāo)緩刑或假釋采取了從新且從重的標(biāo)準(zhǔn)（1979年《刑法》并沒(méi)有在此情況下撤銷(xiāo)緩刑或者假釋的規(guī)定），對(duì)于特殊情況下的假釋的程序限制也是如此（1979年《刑法》并沒(méi)有最高人民法院核準(zhǔn)的限制）；但是對(duì)于假釋的前提條件卻采用了從舊兼從輕的原則。這一規(guī)定的弊端在于；首先，對(duì)于同一假釋犯，存在著在宣告假釋階段適用舊法，而在撤銷(xiāo)假釋階段適用新法的可能，而且舊法和新法在對(duì)犯罪人的利益保護(hù)上并不一致。其次，存在著在只要尚未經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)的追訴期間，就可能在新法實(shí)施后許多年甚至十幾年仍然在司法實(shí)踐中適用舊法宣告假釋的可能。

上述矛盾實(shí)際來(lái)源于從舊兼從輕是否適用于程序性規(guī)范這一問(wèn)題。對(duì)此，大陸法系國(guó)家一般僅僅將這一原則適用于實(shí)體法中，但不適用于程序法?！斗▏?guó)刑法典》第112～2、3、4條確立了刑事程序法律即時(shí)適用的原則，其理由是：程序性法律既不變更犯罪的特征，也不改變犯罪人的責(zé)任與刑罰的確定，僅僅與認(rèn)定犯罪及追訴犯罪、案件管轄與追訴程序、執(zhí)行刑法和執(zhí)行拘禁有關(guān)，而且被推定高于舊法并且旨在保障最佳司法的新的程序法應(yīng)當(dāng)即時(shí)適用。（注：參見(jiàn)［法］卡斯東·斯特法尼等：《法國(guó)刑法總論精義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第169頁(yè)。）在日本，也認(rèn)為刑事訴訟法是適用訴訟行為時(shí)的新法。（注：參見(jiàn)［日］田口守一：《刑事訴訟法》，法律出版社2000年版，第23頁(yè)。）但在英美法系，美國(guó)最高法院在1789年Calder訴Bull案中，將溯及既往的范圍適用于任何為了證實(shí)犯罪而改變法定的證據(jù)規(guī)則，因而允許采納比犯罪時(shí)法律所要求的不同的或較多的證據(jù)的法律。（注：參見(jiàn)儲(chǔ)槐植：《美國(guó)刑法》，北京大學(xué)出版社1996年版，第34頁(yè)。）但是并非任何程序規(guī)則都能夠溯及既往。由于證據(jù)規(guī)則的改變可能導(dǎo)致定罪量刑的完全不同，因而直接影響到行為認(rèn)定及量刑的結(jié)果，所以可以從輕溯及既往。但是有關(guān)緩刑、假釋的撤銷(xiāo)，是在犯罪人刑事責(zé)任確定之后的事情，對(duì)于其定罪量刑并沒(méi)有任何關(guān)系，根本不屬于現(xiàn)行《刑法》第12條從輕原則范圍內(nèi)的事項(xiàng)。因此，對(duì)于不影響實(shí)體責(zé)任的程序規(guī)則不存在從輕的問(wèn)題。固然，實(shí)體性規(guī)則和程序性規(guī)則或者影響實(shí)體的程序性規(guī)則的區(qū)分在一定情況下是一件十分困難的事情，但是上述司法解釋關(guān)于緩刑、假釋的撤銷(xiāo)適用新法的程序規(guī)定，雖然對(duì)于犯罪人而言似乎是從嚴(yán)處理，仍然是符合上述要求的。因?yàn)?，?yīng)當(dāng)按照新法撤銷(xiāo)緩刑或者假釋的原因，并不在于犯罪人是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道新法規(guī)定較為嚴(yán)格的考驗(yàn)條件因而具有較大惡性，而在于上述程序性規(guī)則所具有的即時(shí)適用性。

但是適用假釋的前提條件從舊卻并不符合上述邏輯。這一規(guī)定雖然是從輕因而對(duì)于犯罪人有利，但是問(wèn)題關(guān)鍵在于適用假釋時(shí)是否有必要考慮舊法或輕法？《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第10條第1款規(guī)定，規(guī)定行為構(gòu)成犯罪、加重刑罰或以其他方式惡化犯罪人狀況的刑事法律，沒(méi)有溯及既往的效力。理論上認(rèn)為對(duì)正在服刑的被判刑人進(jìn)行假釋的條件更為嚴(yán)厲的法律屬于惡化犯罪人狀況的法律，因此沒(méi)有溯及力。（注：參見(jiàn)［俄］斯庫(kù)拉托夫、列別捷夫主編：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典釋義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第12～13頁(yè)。）而在法國(guó)，新的程序性法律的即時(shí)適用受到限制，即不得侵害當(dāng)事人已經(jīng)取得的權(quán)利。（注：參見(jiàn)［法］卡斯東·斯特法尼等：《法國(guó)刑法總論精義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第171頁(yè)。）

如上所述，從舊兼從輕的適用范圍是定罪量刑的內(nèi)容。而假釋所涉及的僅僅是在定罪量刑之后，在刑罰執(zhí)行階段考察犯罪人的改造狀況而決定是否對(duì)其進(jìn)行優(yōu)遇的一種措施，同其本身的定罪量刑完全沒(méi)有關(guān)系。犯罪人在改造階段是否遵守有關(guān)規(guī)定，從而是否能夠適用假釋?zhuān)菦Q定某人的刑事責(zé)任的判決不應(yīng)予以考慮的內(nèi)容，也不屬于現(xiàn)行《刑法》第12條所謂的“不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕”的范圍。“有利于被告人”和“處刑較輕”這樣的法律措辭也具有不同的意義。因此即使假釋條件屬于決定被告人是否處于有利或不利地位的規(guī)則，但也并不屬于現(xiàn)行《刑法》規(guī)定的處刑較輕問(wèn)題。而且在舊法失效如此長(zhǎng)時(shí)間之后，仍然適用舊法宣布假釋?zhuān)羞`新法的效力原則，使新法的尊嚴(yán)受損；同時(shí)將是否適用假釋不僅取決于改造表現(xiàn)，而且取決于犯罪時(shí)間，也無(wú)法說(shuō)服具有同樣的改造表現(xiàn)但在新法生效后犯罪因而不符合假釋條件的罪犯，因而不利于起到假釋的一般預(yù)防效果。顯然，適用假釋的前提條件從舊并不符合上述從舊兼從輕原則的范圍。

四、審判監(jiān)督程序中刑法的溯及力問(wèn)題

對(duì)審判監(jiān)督程序中刑法的溯及力問(wèn)題，最高人民法院《關(guān)于適用刑法時(shí)間效力規(guī)定若干問(wèn)題的解釋》第10條規(guī)定：“按照審判監(jiān)督程序重新審理的案件，適用行為時(shí)的法律。”但在適用行為時(shí)法律的同時(shí)是否需要考慮從舊兼從輕原則？進(jìn)一步而言，這一問(wèn)題關(guān)涉到輕的法律能否溯及到已經(jīng)生效的判決。顯然，上述司法解釋并未給這一原則的運(yùn)用留有余地。

各國(guó)刑法的有關(guān)規(guī)定表明，人道原則在刑法中的進(jìn)一步滲入，使輕法能夠溯及既判案件的做法成為一種潮流。例如1966年聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第15條第1款規(guī)定，如果在犯罪之后依法規(guī)定了應(yīng)處較輕的刑罰，犯罪者應(yīng)當(dāng)減刑。這一規(guī)定的隱含內(nèi)容就是有利于被告人的事后法，不僅應(yīng)當(dāng)適用于判決尚未確定的案件，而且應(yīng)當(dāng)適用于判決已經(jīng)確定的案件。同樣，《意大利刑法》第2條第2款規(guī)定，任何人不得因行為后的法律規(guī)定不為犯罪的行為而受處罰；已被判刑的，停止執(zhí)行并消除有關(guān)后果。學(xué)者認(rèn)為，在其他人都可以不受處罰地實(shí)施某種行為時(shí)，一個(gè)人還在為該行為而受刑并承擔(dān)法律后果，顯然是不公平的?！斗▏?guó)刑法典》第112－4條第2款也有類(lèi)似規(guī)定。在俄羅斯，這一做法曾經(jīng)在理論界有爭(zhēng)議，而且在實(shí)踐中也不予適用。但是新的刑法典第10條比前述規(guī)定走得更遠(yuǎn)，前者只規(guī)定在新法除罪情況下可以溯及既判案件，而后者更擴(kuò)大至刑罰減輕情況之下的既判案件溯及。它規(guī)定，規(guī)定行為不構(gòu)成犯罪、減輕刑罰或以其他方式改善犯罪人狀況的刑事法律，有溯及既往的效力，即適用于在該法律生效之前實(shí)施犯罪的人，其中包括正在服刑的人或已經(jīng)服刑完畢但有前科的人。如果犯罪人因?yàn)榉缸镄袨檎诜?，而新的刑事法律?duì)該行為規(guī)定了較輕的刑罰，則應(yīng)在新刑事法律規(guī)定的限度內(nèi)減輕刑罰。顯然，從舊兼從輕原則在《俄羅斯刑法典》中的適用對(duì)象是新法生