論抵押合同的性質(zhì)

論抵押合同的性質(zhì)

【摘要】

本文介紹了抵押合同性質(zhì)問題上的三種不同學說，并對抵押合同性質(zhì)的理論基礎——物權行為進行了辨析，指出我國民法中客觀上存在物權行為。抵押合同性質(zhì)的界定脫離不開具體的法律制度，并取決于一國法律的具體規(guī)定。因此，按照我國《擔保法》第41條及第43條的規(guī)定，抵押合同應屬物權合同。但由于《物權法》在抵押合同效力問題上作出了不同規(guī)定，對于需經(jīng)登記才能設立的不動產(chǎn)抵押權，其抵押合同的性質(zhì)應為債權行為，但對于不需登記的動產(chǎn)抵押來說，其抵押合同則兼具債權性和物權性雙重屬性。

【關鍵詞】抵押合同；物權法；物權行為；債權行為實踐中抵押權通常因抵押合同而創(chuàng)設。抵押合同是抵押人和抵押權人以意思表示設定抵押權以擔保債權受償?shù)碾p方法律行為。[1]抵押合同的性質(zhì)如何？其究為債權行為、物權行為，抑或二者兼而有之，不僅在理論上極為重要，而且對于司法實務也有重大影響。因此有必要對其進行探討，以便正確認識抵押合同的性質(zhì)，準確適用法律解決抵押合同糾紛。一、抵押合同性質(zhì)的學說在抵押合同性質(zhì)問題上，學者間歷來存在爭議，形成了三種不同的學說，即物權行為說、債權行為說與折衷說。其中物權行為說與債權行為說為兩種極端對立的學說。（一）物權行為說該學說認為，抵押合同旨在抵押人的財產(chǎn)之上創(chuàng)設抵押權，而抵押權在性質(zhì)上屬于物權，因此，抵押合同是以抵押權的取得為直接內(nèi)容的行為，本質(zhì)上屬于物權行為。程嘯博士認為，《擔保法》中所謂的“抵押合同”只能理解為“抵押權的設定行為”，即物權行為中的雙方物權行為——物權合同，而不能再分解出作為債權行為的抵押合同與作為物權行為的抵押權設定行為。[2]在此之前，張谷博士在一篇論文中也明確提出了這一觀點，他指出：“我國擔保法所規(guī)定的抵押合同、質(zhì)押合同，亦為物權合同，而設定不動產(chǎn)或動產(chǎn)抵押權之約定，系債權合同，不以書面為必要，其以買賣、贈與之方法而設定，皆無不可。”[3]（二）債權行為說該學說認為，抵押合同本質(zhì)上仍屬于一種債權合同，具有債權行為的性質(zhì)。鄒海林博士認為，我國民法不承認物權行為。當事人之間設定抵押權的合同，其本身為債權行為，在抵押合同之外并不存在所謂的設定抵押權的“物權契約”或“物權合同”。抵押人和抵押權人登記抵押物而公示抵押權設定的行為，當屬抵押合同內(nèi)容的履行；抵押權的設定為抵押合同履行的結果……所以，在我國民法上，設定抵押權的合同，為債權行為。[4]許明月教授也指出：“單純的抵押合同僅具有債權行為的性質(zhì)，登記行為才是物權行為。因為物權行為可以直接產(chǎn)生物權變動的結果，而就抵押合同來說，當事人之間存在有效的抵押合同，僅能產(chǎn)生債權人對抵押人的請求權，即登記請求權等權利，不能直接產(chǎn)生抵押權。將抵押合同視為物權合同，在理論上是不能成立的?！薄翱傊?，在任何情況下，抵押合同都僅具有債權行為的性質(zhì)，而不是物權行為?！盵5]（三）折衷說該學說認為，抵押合同具有雙重性，兼具物權行為與債權行為的性質(zhì)。徐潔博士認為：“設定抵押權的債權契約也應當采用書面形式。抵押合同正以書面形式容納了兩種性質(zhì)的契約，即抵押合同既是約束當事人的債權契約，也是以創(chuàng)設抵押權為目的的物權契約，不過兩者生效時間不同，作為債權契約（債權行為）時，意思合致作成書面即可生效，作為物權契約（物權行為）時，與登記結合發(fā)生創(chuàng)設抵押權的法律效果。”[6]彭誠信教授也指出：“不動產(chǎn)抵押權的形成來源于不動產(chǎn)抵押登記，而不是抵押合同自身。但這并不是說不動產(chǎn)抵押合同與抵押權互不相干。抵押合同既具有物權性，特定情形下又具債權性，其物權性是登記行為的意思淵源?！盵7]以上關于抵押合同性質(zhì)的爭議，源于物權行為（物權合同）與債權行為（債權合同）的界分。物權行為否定論者否認抵押合同物權性的基本論據(jù)之一是我國民法上不存在所謂的物權行為，正因為如此，抵押合同性質(zhì)上不可能是物權行為。因此，要正確界定抵押合同的性質(zhì)，首先必須對“物權行為”這一概念及其相關理論有一個清晰的認識，并回答我國民法中是否存在物權行為這一基礎問題。只有這樣，才能在合乎邏輯與法理的基礎上對抵押合同的性質(zhì)有個正確的認識。二、物權行為：抵押合同性質(zhì)的理論基礎物權行為是指發(fā)生物權法上之物權設定、移轉(zhuǎn)、變更、消滅效果的法律行為。物權行為是法律行為的一種，具備法律行為的一般構成要件，與法律行為密切相聯(lián)。物權行為理論是在19世紀德國普通法學的基礎上發(fā)展起來的，是將法律行為概念和理論予以精細化的產(chǎn)物。物權行為理論一般由三個部分構成，即分離原則、抽象原則和形式主義原則。按照分離原則，以發(fā)生物權變動為目的的債權行為與完成物權變動的物權行為，不是一個法律行為，前者為原因行為，后者為結果行為。作為原因的債權行為具備生效要件，就依法成立并生效，當事人應當受合同約束。但債權行為不能直接發(fā)生物權效力，物權并不因債權契約的存在而變動，尚須有作為處分行為的履行行為，始能發(fā)生物權變動的效果。物權行為有其獨立的意思表示和成立方式，因此，物權行為是與債權行為相互分離并獨立存在的法律行為；根據(jù)抽象原則，作為處分行為的物權行為，其效力和結果并不依賴原因行為而獨立存在。原因行為的無效或被撤銷不能導致物的履行行為的當然無效和撤銷，物權仍因交付或登記而發(fā)生變動，已為物的交付的當事人僅得依不當?shù)美埱髾?，請求取得人返還不當?shù)美?；根?jù)形式主義原則，物權合意必須以一個具有公示性的行為來表達或記載這一物的合意；該公示不僅具有物權一般的對抗第三人的效力，更應該具有表示該物的合意成立的效力，沒有該公示行為，物的合意不能成立，物權的設立、移轉(zhuǎn)、變更和廢止即為無效。為貫徹形式主義原則，《德國民法典》為動產(chǎn)物權的變動選擇了交付，為不動產(chǎn)物權變動選擇了登記，規(guī)定依法律行為的物權變動，非經(jīng)登記或交付，不生效力。即公示對物權變動起決定作用。物權行為理論提出后，在德國法學界引起很大爭議，也受到來自各方面的批判。但這些批判不論多么猛烈和尖銳，都沒有貶低物權行為理論的真正價值?！俺橄笤瓌t的產(chǎn)生并被立法所采納，根本上并不是純粹的想象和典型的法學思維的結果，這一點表現(xiàn)為不論該原則所提出的一般要求還是根據(jù)該原則建立的無可指摘的法律技術上，也表現(xiàn)在它深刻的法律智慧上。尤其重要的是，根據(jù)抽象原則建立的法律制度產(chǎn)生后的歷史表明，它一直能夠順利地實現(xiàn)法律的功能目的。根據(jù)抽象原則建立的債權行為與物權行為相分離的法律結構從來沒有給法律的交易制造困難。當然，人們在學習法律時對該原則的掌握毫無疑義地有些困難，但是這不能成為改變該原則的理由，因為這不是實踐提出的要求?！盵8]我國物權法應否采納物權行為理論，法學界基本形成了否定說、肯定說與折衷說三種不同見解。[9]但不論采取何種見解，學者們都已深刻地認識到是否采納物權行為理論是制定我國物權法不能回避的問題。[10]我們認為，物權行為并非學者的主觀臆斷與擬制，而是來源于豐富多彩的生活實踐?，F(xiàn)實生活中的確存在以物權變動為內(nèi)容的物權行為。在單方法律行為如動產(chǎn)物權的拋棄中，僅須當事人單獨的拋棄意思表示加拋棄行為，即可發(fā)生物權法上的法律效果。在此拋棄的意思表示起非常關鍵的作用，如果僅有拋棄的行為，并不能發(fā)生物權變動，遺失物盡管脫離了所有人的占有，但由于其欠缺消滅所有權的意思表示，因此不能發(fā)生所有權消滅的后果?？梢?，當事人的意思是物權變動不可缺少的構成要件。[11]在雙方法律行為中，物權行為同樣存在。以動產(chǎn)買賣為例，在買賣法律關系中，首先存在當事人移轉(zhuǎn)標的物所有權和價金的債權合同。根據(jù)該合同，出賣人負有交付標的物并移轉(zhuǎn)其所有權于買受人的義務，買受人則負有支付價金的義務。但是，僅僅具備該債權合同，標的物的所有權并不能發(fā)生變動，隨后還要進行物的交付，才能發(fā)生物權變動的效果。標的物交付之際客觀上存在一個不同于債權合意的物權合意，不過我們沒有覺察到其存在而已，特別是在即時交易中，該物權合意更容易被人們所忽視。如果我們把交付的時間推遲，該物權合意就會顯現(xiàn)出來。例如，甲與乙訂立電腦買賣協(xié)議，約定三個月內(nèi)交付于乙，而后甲乙又約定電腦租賃協(xié)議，甲隨即將電腦的占有轉(zhuǎn)移給乙。于是租賃合同得以履行。這時電腦所有權并不因電腦的交付而發(fā)生轉(zhuǎn)移，而僅使乙享有占有使用電腦的權利，電腦的所有權仍然掌握在甲的手中。[12]在本例中，甲與乙之間在交付電腦時，由于并不存在移轉(zhuǎn)電腦所有權的合意，因此乙盡管在協(xié)議簽訂后即取得了對電腦的占有，但其占有并非基于買賣協(xié)議，而是基于其與甲另行簽訂的租賃協(xié)議，該交付由于欠缺物權變動的合意而不能發(fā)生物權變動的法律效果，乙不能因此而取得電腦的所有權。因此，單純的交付這一外在的行為，并不能產(chǎn)生物權的效力，必須在交付時賦予交付以物權變動的意思即物權合意，才能產(chǎn)生物權變動的效果。同樣，在不動產(chǎn)物權變動時，登記僅是其外在表征，登記的內(nèi)容才是其物權合意的構成。因此，物權行為是客觀存在的，不管人們承認不承認，喜歡不喜歡，它都將存在于我們的日常生活中并按其自身規(guī)則發(fā)生作用。我國民法應當承認物權行為，但這并不意味著我們必須同時承認物權行為的無因性。因為立法是否承認物權行為的無因性是個價值判斷問題，是否采信，應視一國經(jīng)濟政策、法制背景及民眾接受程度而定。轉(zhuǎn)貼于

三、抵押合同的性質(zhì)我國民法中既然存在物權行為，那么抵押合同究竟是物權行為還是債權行為？要回答這個問題，必須具體分析抵押合同的構成及其效力。

我們認為，抵押合同性質(zhì)的界定脫離不開具體的法律制度，并取決于一國法律的具體規(guī)定。我國《擔保法》第41條規(guī)定：“當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！钡?3條規(guī)定：“當事人以其它財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人?！睆奈覈稉７ā返纳鲜鲆?guī)定來看，我國是將抵押物分為“不動產(chǎn)及特殊動產(chǎn)”和“一般動產(chǎn)”兩類，分別加以規(guī)定的，前者以登記為抵押合同的生效要件，后者則以登記作為抵押權對抗第三人的要件。根據(jù)上述規(guī)定，以“不動產(chǎn)及特殊動產(chǎn)”抵押的，其抵押合同并不是在成立時起生效，而是必須與登記結合起來才能發(fā)生效力，并直接產(chǎn)生抵押權這一物權。如果不登記，抵押合同就不能生效，對于抵押權人和抵押人就沒有法律約束力。可見，按照我國《擔保法》第41條的規(guī)定，在抵押權產(chǎn)生的過程中始終沒有債的關系存在，抵押合同也存在要么生效并直接產(chǎn)生抵押權和要么不生效兩種情形。在這一法律關系當中，抵押合同是以發(fā)生抵押權這一擔保物權為內(nèi)容的合同，本質(zhì)上應屬物權行為?！皣栏竦匕凑掌洚a(chǎn)生的法律效果看，將其解釋為物權行為是很恰當?shù)牧?，它正好符合物權行為的最?jīng)典的描述，由物權的意思表示，與登記或交付相結合而成立之要式行為”。[13]對于不需要登記即能生效的一般動產(chǎn)抵押合同來說，由于其自簽訂之日起生效，并且產(chǎn)生抵押權這一物權，顯然該抵押合同仍然屬于物權合同。有學者認為：“在這種情況下，并不能認為抵押合同可以直接產(chǎn)生抵押權而具有物權行為的性質(zhì)。因為，在這種情況下，雖然抵押合同可以發(fā)生效力，但不能認為合同的生效已經(jīng)導致抵押權的產(chǎn)生，至少可以說，在此時，作為物權的抵押權并不存在，因為，作為物權的抵押權具有對世的效力，而在此時，債權人的權利并不具有對世的效力，抵押合同僅能在當事人之間產(chǎn)生效力，債權人的‘抵押權’不能對抗第三人，實際上，這種抵押合同本質(zhì)上只是當事人之間就特定財產(chǎn)履行債務所作的預先安排……作為物權意義上的抵押權始終沒有產(chǎn)生，因此，也不能據(jù)此而認為這種抵押合同具有物權行為的性質(zhì)?！盵14]的確，對于一般動產(chǎn)上成立的抵押權，在理論上確實是一重大棘手問題，但如果我們因此斷定此種抵押權不具有物權性質(zhì)，又如何解釋抵押權是一種不移轉(zhuǎn)物的占有的擔保物權？顯然這無異于是說動產(chǎn)抵押權不是抵押權，造成概念本身的前后矛盾，這不僅與法律的規(guī)定相抵牾，也難以為抵押當事人和公眾所接受。因此，我們認為，按照我國《擔保法》的規(guī)定，這種不需要登記而能成立的一般動產(chǎn)抵押權仍然具有物權性質(zhì)，只不過其物權性相比需經(jīng)登記才能生效的不動產(chǎn)抵押權及特殊動產(chǎn)抵押權較弱一些，在對世性方面難免有些欠缺，但我們不能因此而否認其物權性，正如船舶、航空器與機動車等特殊動產(chǎn)的物權變動一樣，雖然不經(jīng)登記不能對抗善意第三人，但我們卻不能否認其仍為物權。一般動產(chǎn)抵押權的物權效力是由法律直接規(guī)定的，法律規(guī)定具有很強的公示效力，其產(chǎn)生的抵押權仍然屬于物權。毋庸諱言，我國《擔保法》第41條的規(guī)定無疑是具有一定缺陷的。這種缺陷表現(xiàn)在，沒有經(jīng)過登記的抵押合同不能生效，這就將抵押合同的生效與抵押權的生效混為一談。在抵押當事人簽訂抵押合同后，如果抵押人拒不履行登記義務，這樣該抵押合同就不能生效，受到損害的一方就無權根據(jù)有效的抵押合同要求對方履行登記義務。事實上在此情況下，就連學者們所謂的登記請求權也不存在，更談不上要求對方承擔違約責任問題，而只能依締約過失理論要求其承擔締約過失責任，這對保護抵押權人的利益顯然是不夠的。正如徐潔博士所言：“我國《擔保法》第41條確立的‘抵押合同經(jīng)登記生效’的規(guī)則，顯然沒有反映現(xiàn)實的社會要求，最高法院的司法解釋也未能突破立法的桎梏，而改由追究抵押人的締約過失責任，不足以保障抵押權人的利益，而個別學者更是死守抵押合同就是物權行為的主張，使理論與實踐背道而馳；相反，僅認為抵押合同就是債權行為，只發(fā)生債的關系，忽視了抵押合同以創(chuàng)設物權為目的的這一基本內(nèi)涵，在理論上也難以形成圓滿的解釋。”[15]鑒于《擔保法》第41條理論上的缺陷及在實踐中造成的困難，《物權法》在抵押合同的生效與抵押權的成立問題上采取了與擔保法截然不同的立場?！段餀喾ā返?5條對合同效力與物權效力的區(qū)分作出原則規(guī)定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”按照該條規(guī)定，以發(fā)生物權變動為目的的合同屬于債權法律關系的范疇，其成立及生效應該依據(jù)合同法來判斷，除非法律有特別規(guī)定，合同一經(jīng)成立，只要不違反法律的強制性規(guī)定和社會公共利益，就可以發(fā)生效力。登記乃針對物權的變動而采取的一種公示方法，是否登記并不影響合同的效力?！段餀喾ā窊Ｎ餀嗑帉Φ盅汉贤臉嫵杉靶Яσ嘧鞒鼍唧w規(guī)定?！段餀喾ā返?85條第1款規(guī)定：“設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同?！钡?87條規(guī)定：“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立?！备鶕?jù)上述規(guī)定，抵押合同為要式合同，該合同并未直接產(chǎn)生抵押權這一擔保物權，而是必須與登記結合，才能設立抵押權，但根據(jù)合同效力與物權效力區(qū)分原則，未辦理登記并不影響抵押合同的效力。顯然，按照物權法的上述規(guī)定，抵押合同只是產(chǎn)生抵押權的必要條件而非其充分條件，抵押合同有效成立后在抵押當事人之間僅產(chǎn)生以抵押權登記為內(nèi)容的登記請求權，該請求權顯然屬于以一定給付為內(nèi)容的債權合同。因此，抵押合同在性質(zhì)上屬于債權行為，但這是針對不動產(chǎn)抵押權而言的。對于動產(chǎn)抵押來說，根據(jù)《物權法》第188條的規(guī)定：“以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！庇捎诘盅簷嘧缘盅汉贤r設立，抵押合同生效與抵押權設立在時間上沒有間隔，并且抵押合同生效產(chǎn)生的是物權設立的法律效果，因此該動產(chǎn)抵押合同應具有債權性和物權性雙重屬性。【注釋】