律師專家責任的探討

律師專家責任的探討

摘要：律師作為法律人遵循法律職業(yè)倫理的要求,從而使得律師責任既具有一般民事責任的共性,又具有專家責任的特殊性。律師專家責任不僅指律師對當事人的責任,還應包括通常律師對第三人的民事責任。本文試從律師專家責任的特殊性之視角就其性質、構成要件、責任保險制度及完善進行分析。

論文關鍵詞：律師專家責任,第三人,律師責任保險隨著社會的進步，我國法律服務業(yè)也逐漸發(fā)展和完善。在律師執(zhí)業(yè)過程中，難免會出現律師專家與當事人及第三人之間的一些糾紛。2003年，北京一家油品公司與律師事務所簽訂了《委托代理協(xié)議書》，委托該所與出售房進行標的為零號柴油1萬噸的談判，單價2750元/噸，并授權該所進行談判、起草、共同簽訂合同等。該所律師郭某遂帶油品公司人員到積壓物資的“軍調中心”所在地，簽訂了“零號柴油協(xié)議書”。協(xié)議約定，由“軍調中心”向油品公司提供零號柴油1萬噸。油品公司給“軍調中心”開具了金額為50萬元的支票，但是，“軍調中心”一直未向油品公司供貨。事后查明，該“軍調中心”根本不存在。油品公司與北京某化工廠簽訂了合同，承諾由油品公司向化工廠提供零號柴油1000噸。由于上述原因，油品公司未能履行協(xié)議，依約給付化工廠違約金9萬元。油品公司于是訴至法院，要求律所賠償上述損失。法院經審查認為：油品公司基于對具有專業(yè)法律知識的律師事務所的信賴，將于訂立合同有關的談判、起草合同等事務交其辦理。作為專業(yè)法律機構的律師事務所應履行善良管理人的注意義務，包括對“軍調中心”主體資格的審查。律所在訴訟中不能證明“軍調中心”真實存在，故應對未履行審核簽約主體資質的過錯導致的油品公司的損失承擔民事賠償責任。一、律師專家責任的界定（一）律師專家責任的涵義律師專家責任是一種特殊的民事責任，屬于專家責任形式。首先，作為一種民事責任，其法律關系的基礎是律師專家和受害人之間的平等關系。當律師專家在執(zhí)業(yè)活動中違反法定義務并造成委托人或第三人損害時，應承擔民事責任。其次，律師專家具有專業(yè)知識或技能，向公眾提供專業(yè)服務，其主體身份特殊，區(qū)別于一般的或普通的民事主體。因此，律師專家責任具有其特殊性。在國際上，律師制度比較發(fā)達的國家基本上都設立了律師專家責任制度。如：美國的《律師法》規(guī)定律師因違法或過錯乃至不誠信而給當事人造成損失的，應負賠償責任。此外，德國，法國等其他國家以及我國香港和臺灣地區(qū)也有類似規(guī)定。（二）律師專家責任的性質律師因違反專家執(zhí)業(yè)職責要承擔相應的民事責任，明確其責任性質是解決民事責任及其他問題的前提條件。關于律師專家責任的性質，世界各國的立法、判例及學說有不同的觀點。具體包括契約責任說、侵權責任說、責任競合說。1.契約責任說大陸法系的一些國家，如德國，主張律師專家責任是一種違反合同的契約責任。德國發(fā)達的合同法促成了合同主導專家責任的歷史局面。在德國,律師通過律師事務所一旦與當事人簽訂委托代理契約，訂立專家服務合同，就與委托人之間存在契約關系，可以直接適用《德國民法典》第632條,即關于雇傭契約的規(guī)定。對于委托人而言，當律師因故意或過失給其造成了損害，委托人可以契約責任為根據，追究律師的專家責任。在專家與委托人之間不存在事先合同的情形下,德國法院往往借助“默示契約”理論來解釋實質合同的存在。對于利益相關第三人而言，由于在德國法上侵權責任主要以人身和有體物的保護為中心，作為無形受害的單純財產損失不受保護，所以專家提供錯誤信息使第三人遭受財產損失的情形，作為純粹財產利益損害原則上不能追究其侵權責任。對此，德國判例法主張將認許純粹財產損害的合同責任的保護擴及到第三人，并逐步擴張受法律保護的第三人的范圍。此外，德國法院創(chuàng)設一般安全注意義務制度,確立了開啟或持續(xù)特定危險的人所應承擔的、根據具體情況采取必要的、具期待可能性的防范措施,以保護第三人免受損害的義務。我國一部分學者也持該觀點，認為律師專家責任是違約責任的一種。若律師在履行合同過程中有瑕疵情形，委托人可以從合同責任的構成和承擔方式上尋求法律救濟。另外，合同責任的構成要件不要求證明專家違約行為的過錯，這較之侵權責任以過錯為產生責任的要件來看，似乎更有利于保護委托人或第三人的合法權益。2.侵權責任說英美法系國家一般從專家的法定義務的角度將此種責任定性為侵權責任，從而可以不局限于合同關系的范圍去尋求專家對第三人承擔責任的理論基礎。律師接受委托后，若違法執(zhí)業(yè)并給委托人造成財產損失的，委托人便可以債權人的身份請求作為債務人的律師對其造成的損失承擔賠償責任。對第三人而言，由于律師和第三人之間并不存在契約關系，律師對第三人也就沒有契約義務，他們之間所產生的責任主要是基于律師具有的特殊地位和身份所負有的高度注意義務，以及第三人對律師的合理信賴。其中專家的注意義務是源于法律直接的規(guī)定而不是當事人之間的約定，當專家違反法定義務，給第三人的合法權益造成損害時，則應對第三人承擔侵權責任。3.責任競合說侵權責任與合同責任競合是因為侵權行為法與合同法調整的社會關系有所交叉而引起的。承認律師專家責任存在違約責任和侵權責任兩種形態(tài),就意味著必然產生責任競合。一部分學者主張責任競合說的主要理由是：律師提供的服務往往涉及服務對象的人身和財產的雙重權利，當存在加害給付情形時，就可能會產生責任競合的問題。在提供法律服務的過程中，律師因過錯違反了合同義務的同時也侵犯了法律規(guī)定的強行性義務，如注意、忠實、說明等附隨義務或其他法定的不作為義務。其與當事人之間合同關系的存在，使律師的致害行為不僅可以作為侵權行為，也可以作為違反當事人事先約定義務的違約行為對待。對于律師違約責任和侵權責任的競合,各國法律采取了不同的對策,主要有三種：禁止競合、允許競合、限制競合。梁慧星先生主持的民法典課題組認為,專家責任應定位于侵權責任,當然許可受害人按照自己的意愿選擇侵權責任或者違約責任。筆者贊同該觀點。合同責任有其固有的相對性限制，不可能解決律師對第三人責任的所有理論問題。而侵權法較之合同法在保障主體合法權益方面更全面，不但保護主體的財產權益，而且還保護主體的人身權益。侵權責任理論可以通過降低因果關系的證明度或實行舉證責任倒置以及過錯推定理論來彌補傳統(tǒng)侵權責任理論的不足。侵權法所負功能更有益于全面保護委托人及利益相關第三人的財產與人身利益，維護各專家行業(yè)交易秩序以及提高專家執(zhí)業(yè)道德。因此，律師專家責任可以置于侵權責任的發(fā)展路線上進行，只是在責任構成上有別于傳統(tǒng)侵權責任理論。二、律師專家責任的歸責原則有學者基于委托人和第三人因不具有專業(yè)知識或技能而較律師專家處于弱勢地位的角度考慮認為應采用無過錯責任原則。無過錯責任雖有利于保護第三人權益，但過于嚴格的責任可能會使律師因無法承受較高的執(zhí)業(yè)風險而不愿涉足諸如證券業(yè)務等高風險領域，從而導致律師執(zhí)業(yè)困難，同時，律師為減少執(zhí)業(yè)風險所進行的嚴格審查必然會導致委托費用的提高，而這些費用最終將轉嫁給委托人。因此，過于嚴格的責任對律師及委托人都是不利的。此外，在我國尚不具備發(fā)達的律師職業(yè)責任保險制度的條件下，若以無過錯責任作為歸責原則，將會出現冗訴、專家們職業(yè)責任感的弱化等弊端，勢必阻礙社會的進步。

從公平責任的角度看，公平責任原則的適用范圍極為有限，它僅適用于非因致害人過錯所致的一般侵權行為以及符合免責事由的危險活動致害等法定情形，而律師專家責任發(fā)生在律師接受委托進行具體執(zhí)業(yè)活動過程中，這顯然不能納入公平責任原則的適用范疇。筆者認為律師專家責任的歸責原則應適用過錯責任原則。根據《律師法》的規(guī)定，律師違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當事人造成損失的，由其所在的律師事務所承擔賠償責任。由此可以看出，律師承擔責任的前提是“違法執(zhí)業(yè)”或者“過錯”。但是，在證券交易等司法實踐中，由于缺乏專業(yè)知識或技能而處于弱勢地位的投資者要證明律師在執(zhí)業(yè)中存在過錯是比較困難的，因此，過錯責任原則不利于保護投資者等委托人的權益。為此，學界主流觀點采用了在歸責原則上實行過錯責任原則，但在舉證責任上實行過錯推定。在作為被告的律師不能證明自己無過錯時，則推定過錯存在；若過錯的存在與否處于不明確的狀態(tài)時，則由律師負責舉證，否則，法律就應推定被告有過錯并應承擔相應的民事責任。三、律師專家過錯的判斷標準不同的過錯學說決定不同的判斷標準，在過錯責任原則下，關于律師專家過錯的判斷標準存在主觀標準和客觀標準的分歧。主觀標準是以行為人的主觀心理是否具有可非難性作為判斷標準；客觀標準是以某種社會公認的行為標準來判斷當事人是否具有過錯。事實上主觀標準和客觀標準是無法截然分開的，但由于主觀標準在實踐中不易把握，因此通說認為律師過錯的判斷應當采取客觀標準。其含義為：律師在執(zhí)業(yè)過程中未盡到注意義務、忠實義務、保密義務等法定或約定的義務而致委托人或第三人損失時，構成律師專家過錯。(一)注意義務“注意義務”是普通法的傳統(tǒng)概念。相對于普通民眾,專家在現代社會中處于公共服務者的特殊地位，加之其具有專業(yè)執(zhí)業(yè)知識和能力尤為社會的絕大多數人所信賴，因此，法律為了保護合同關系人和合同關系之外的第三人的信賴利益，而使專家負有“合理的關注和勤勉”的注意義務。若給專業(yè)人士施加過于苛刻的法律義務和注意水平,會增大專業(yè)人士的執(zhí)業(yè)壓力；另一方面,如果不對專業(yè)人士提出必要的要求,顯然又與社會對專業(yè)人士的合理期望不一致，兩種結果都不符合社會利益的最大化。對此,司法實踐中采取以專業(yè)人士的行為狀態(tài)而非其行為的最終結果來評價專業(yè)服務，要求專家具有必要的專業(yè)水平，并且在執(zhí)業(yè)過程中保持“合理的謹慎和注意”。（二）忠實義務與保密義務忠實義務是基于有償的法律服務合同而產生的一種義務。它要求專家應為委托人的最大利益而實施行為，不得同時追求第三人與自己的利益。律師在執(zhí)業(yè)過程中應設身處地地站在委托人的立場上，專注于委托人的利益，適當行使裁量權。律師在處理各種不同的法律事務過程中，應充分尊重委托人的意愿，對超過其勝任能力范圍的事務要及時履行預見義務和告知義務。律師的保密義務與注意義務，忠實義務同樣重要，是指律師應保守在執(zhí)業(yè)活動中所知悉的委托人的商業(yè)秘密和個人隱私?！堵蓭煼ā返谌藯l規(guī)定，“律師應當保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當事人的隱私。律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息，應當予以保密?！彼摹⒙蓭煂＜邑熑蔚呢熑沃黧w和構成要件（一）責任主體律師責任賠償雖然是由律師的違法執(zhí)業(yè)或違約行為引起的，但實際承擔賠償責任的義務主體是律師事務所而不是過錯律師?！堵蓭煼ā返诙鍡l規(guī)定：“律師承辦業(yè)務，由律師事務所統(tǒng)一接受委托，與委托人簽訂書面委托合同，按照國家規(guī)定統(tǒng)一收取費用并如實入賬?！钡谖迨臈l明確規(guī)定：“律師違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當事人造成損失的，由其所在的律師事務所承擔賠償責任。律師事務所賠償后，可以向有故意或者重大過失行為的律師追償。”因此，律師為當事人提供法律服務進行執(zhí)業(yè)活動是代表律師事務所進行的，屬于職務行為，實際是律師事務所的行為。在法律程序上，當事人應當向與其簽定委托合同的律師事務所追究賠償責任，律師不能成為賠償的主體。而且，當然，這并沒有減輕執(zhí)業(yè)律師由于自身的違法或過錯而應承擔的責任。律師事務所實施的向當事人的賠償行為，只是一種負有主管責任的先行賠償行為，真正應當承擔賠償責任和最終賠償責任的承擔者，還是執(zhí)業(yè)律師本人。律師事務所承擔賠償責任后可以根據律師的主觀過錯程度向責任律師追償。至于未受雇于律師事務所的律師（個人執(zhí)業(yè)）造成他人損害的，則應當由其個人對受害人承擔責任。（二）構成要件律師專家責任的構成要件是律師承擔執(zhí)業(yè)責任的必要條件。根據《律師法》和《民法通則》的有關規(guī)定，律師責任由以下幾個方面構成：律師的執(zhí)業(yè)不當行為律師專家責任中的不當行為是指律師在執(zhí)業(yè)過程中因中違反合理勤勉義務而致委托人或第三人損害的行為，既可以是違約行為，也可以是侵權行為。主要表現在以下幾個方面：（1）由于律師的故意或者過失未能有效履行注意義務，致使為委托人或第三人利益受損；（2）泄露當事人商業(yè)秘密或當事人隱私而損害委托人或第三人合法權益；（3）與委托人惡意串通謀取不正當利益致使第三人受損；（4）虛假陳述導致委托人或第三人的信賴利益受損；（5）其他的律師過錯執(zhí)業(yè)行為給委托人或第三人造成損失且因果關系明確的。律師的行為必須發(fā)生在執(zhí)業(yè)過程中只有在律師執(zhí)行職務的過程中發(fā)生的行為才有可能產生律師責任賠償問題。如果不是在執(zhí)行職務過程中發(fā)生的，則屬于一般民事賠償責任，應由律師個人承擔。律師在執(zhí)業(yè)過程中的行為必須有過錯律師在執(zhí)業(yè)過程中，一般只有在主觀上存在著過錯時，才能對自己的行為造成的損失承擔民事責任。如果律師已經充分履行了自己的職責和義務，損失是由不可抗力或意外事件以及委托人或第三人自身方面的原因造成，則不能構成律師執(zhí)業(yè)責任。損害事實損害事實是指委托人或第三人在財產上所受到的不利益的狀態(tài)，是構成律師責任的基本條件。若律師在執(zhí)業(yè)過程中存在過錯行為并未給當事人造成客觀損失，則不能構成律師執(zhí)業(yè)責任。律師因其過錯行為給當事人造成的損失應當包括財產損害和非財產損害。司法實踐中，經常出現當事人沒有實際的財產損失，卻因律師的執(zhí)業(yè)過錯遭受巨大的精神痛苦的情形，如律師未盡到保密義務而泄露其知悉的當事人隱私，對于這類情況律師應當承擔相應的精神損害賠償責任，以便更好地保護受害人的利益。5.律師的不當執(zhí)業(yè)行為與當事人的損害結果存在必然的因果關系根據相當因果關系說，在確定律師民事責任中的因果關系時，可以考慮下列因素:如果沒有某一行為就不會發(fā)生損害結果；但如果存在律師的某種致害行為，在一般情況下就會發(fā)生某種損害結果，就可以認定律師的行為和損害結果有因果關系。沒有損害結果的發(fā)生，則不存在責任的承擔，若損害結果非由律師的不當執(zhí)業(yè)行為造成，律師也不承擔損害賠償責任。在實踐中，應根據律師專家在單獨侵權或共同侵權中過錯原因力的大小來認定因果關系，以合理確定律師的專家責任，保護受害人的利益。?五、律師專家責任的限制與保險制度（一）律師專家責任的限制隨著經濟的發(fā)展，律師服務的范圍滲透到社會各個領域，由于人的認知能力有限性，要求律師對各個服務領域的專業(yè)知識完全掌握也是不現實的。與其他專業(yè)相比，律師執(zhí)業(yè)存在更大的執(zhí)業(yè)風險，即使已經盡到了足夠的注意義務，仍難免要承擔因執(zhí)業(yè)過失所引起的民事賠償責任。若不對律師專家責任進行限制，那么因過失所產生的律師責任就可能會無限地擴張，是專家承受更大的執(zhí)業(yè)壓力，不利于律師行業(yè)的發(fā)展。因此法律在保護受害人的同時，建立相應的限制制度有利于實現專家所獲利益與其所承擔的責任的平衡。對律師專家責任進行限制，首先，法律可以結合律師行業(yè)的特點和司法實踐規(guī)定律師行業(yè)特有的免責和減責等抗辯事由，全面保護本行業(yè)專家的利益。其次，法律可以直接對專家責任的賠償限額進行規(guī)定。由于專家民事責任的承擔方式主要是損害賠償，法律可以通過規(guī)定律師行業(yè)專家承擔侵權賠償責任的最高數額，或者以專家收取的服務費為基準規(guī)定專家賠償數額是其收取的服務費的若干倍的方法來有效的減輕專家所負擔的民事貴任。（二）律師專家責任保險制度如前所述，律師行業(yè)專家責任的直接責任主體是律師事務所，其賠償后，可以向有故意或者重大過失行為的律師追償。若由律師以有限的經濟實力承擔最終責任的話，既不能體現制度的公正性，也沒有現實可能性，并且很有可能限制律師行業(yè)的發(fā)展。因此，建立一種行之有效的專家責任保險制度勢在必行。律師專家責任保險是指承保律師專家在提供專門服務過程中因疏忽或過失致他人財產或人身受損而承擔的經濟賠償責任的責任保險。其本質上是轉移律師面臨的職業(yè)風險的一種方式，它有利于緩和專家沉重的責任負擔與其較小的支付能力之間