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認(rèn)證類型：個人認(rèn)證

認(rèn)證主體：劉**（實名認(rèn)證）

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離婚精神損害賠償?shù)姆ɡ硭伎?/p>

[摘要]精神損害賠償制度填補了我國婚姻法的立法空白，但是規(guī)定得比較簡單，仍有許多不足之處，本文以離婚精神損害賠償?shù)慕缍榍腥朦c，在分析離婚精神損害賠償?shù)姆ɡ硪罁?jù)的基礎(chǔ)上，針對我國的精神損害賠償制度的現(xiàn)狀及存在問題，提出自己的幾點思考，以期達(dá)到完善法律、保護相關(guān)當(dāng)事人的目的。

[關(guān)鍵詞]離婚精神損害賠償；公平正義；侵權(quán)責(zé)任理論

離婚精神損害賠償作為一項新引進(jìn)制度，雖然填補了我國婚姻立法上的空白，但學(xué)者在其法理基礎(chǔ)等方面的研究仍很薄弱，有進(jìn)一步探討之必要。

一、離婚精神損害賠償概述

(一)離婚精神損害賠償之界定

有學(xué)者認(rèn)為，精神損害主要是指法律關(guān)系主體一方因自己的侵權(quán)行為導(dǎo)致另一方產(chǎn)生生理和心理的精神痛苦而應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任。而離婚精神損害賠償，則是指配偶一方違法侵害配偶他方的合法權(quán)益，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，離婚時對無過錯方所受的精神利益的損害和精神創(chuàng)傷，過錯方配偶應(yīng)該承擔(dān)的民事責(zé)任。此種界定，將過錯方較小的請求賠償?shù)臋?quán)利排除在外了。故精神損害賠償應(yīng)是對離婚本身而產(chǎn)生的精神痛苦的賠償，因此離婚中的精神損害賠償是指配偶一方違法侵害配偶他方合法權(quán)益而導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，從而使另一方配偶受到精神利益損害和精神創(chuàng)傷時而承擔(dān)的民事責(zé)任。

(二)離婚精神損害賠償?shù)姆秶?/p>

一般來說，法律上的精神損害主要包括兩個方面：一是因權(quán)利主體的生理損害而產(chǎn)生的精神痛苦，指在婚姻關(guān)系范圍主要因為家庭暴力、虐待等損害導(dǎo)致離婚而產(chǎn)生的精神痛苦；二是權(quán)利主體因心理損害而產(chǎn)生的精神痛苦，在婚姻關(guān)系中主要指配偶不盡相互忠實義務(wù)引發(fā)離婚，導(dǎo)致權(quán)利主體憤怒、恐懼等精神活動障礙而產(chǎn)生的精神痛苦。因此，離婚精神損害賠償范圍包括精神利益損害的賠償和精神痛苦的補償。

1精神利益損害的賠償。這其是指因為過錯方導(dǎo)致的、精神利益損害所引起的直接財產(chǎn)損失，如無過錯方配偶身體健康受到打擊，因恢復(fù)被侵害人的身體健康而支出的必要費用等；也包括由精神利益所引起的間接財產(chǎn)損失，主要是指長期獨自承擔(dān)家庭義務(wù)、撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較大代價，由于配偶身份的解除使得無過錯方會失去原以配偶身份預(yù)期可得的財產(chǎn)利益，如由于配偶一方對另一方的幫助使其事業(yè)得以成功，收入就會增多，投入方就會有預(yù)期收益，一旦離婚自然導(dǎo)致無過錯方預(yù)期收入的損失。

2精神痛苦上的補償。所謂精神痛苦是指純精神利益的損害，即人格利益和身份利益的非財產(chǎn)因素的損害，如一方對家庭、對另一方的完全投入，在精神上和體力上的辛辛苦苦的付出等致使因為離婚造成心理上的極不平衡等，這種損害是無形的，無法用金錢來衡量。但是金錢作為價值和權(quán)利的一般尺度，可以撫慰受害人精神上的創(chuàng)傷，改變受害人的外環(huán)境而克服心理環(huán)境，即心理、生理上的消極因素，使心理得到平衡，恢復(fù)身心健康。

二、離婚精神損害賠償存在的法理基礎(chǔ)

所謂追本以求源，任何事物都可以找到其本質(zhì)的依靠，離婚精神損害賠償同樣也有其存在的法理基礎(chǔ)，筆者以下從經(jīng)濟效益原則、權(quán)利義務(wù)責(zé)任及公平價值等方面進(jìn)行探討。

(一)經(jīng)濟效益原則

所謂經(jīng)濟效益是以最小的投入達(dá)到最大的產(chǎn)出，自然包含各種各樣的效益，這些效益可能是潛在的、間接的。

1團體效益?，F(xiàn)在是個講究效益的時代，家庭則是一個重要的經(jīng)濟生產(chǎn)單位(撫養(yǎng)子女，提供食品等等)，夫妻只有相互結(jié)合組成團體，才可能創(chuàng)造出經(jīng)濟效益來。實踐表明，以婚姻為紐帶的各種家庭模式，其經(jīng)濟效率明顯不同，核心家庭、擴大家庭、婚姻組合優(yōu)化，其經(jīng)濟主體(家庭成員)性別齊全，家庭分工細(xì)密，老幼生產(chǎn)崗位不缺額，其經(jīng)濟效率就高；而相反單身家庭、斷代家庭等經(jīng)濟效率就低。因而夫妻一旦離婚，其直接后果就是產(chǎn)生單親家庭，造成家庭成員的缺損，家庭生產(chǎn)組織的破壞。導(dǎo)致經(jīng)濟效率的下降。實行離婚精神損害賠償，使侵害方負(fù)擔(dān)精神上的責(zé)任，甚至物質(zhì)上的責(zé)任，這樣在一定程度上可以減少離婚，從另一個層面上來說也可以提高經(jīng)濟效益。

2個體效益?；橐黾彝ブ幸驗槟信慕Y(jié)合而創(chuàng)造出更高的經(jīng)濟效益，但由于男女性別的差異，導(dǎo)致不同的資本投入產(chǎn)生不同的個體效益。女性配偶對家庭的人力投資通常情況下分擔(dān)了生物學(xué)意義價值的投資(孕育胎兒、照料嬰兒)，為此，耗費了大量的時間和精力，其資本投入較多，效益較少；而男性配偶，由于缺乏女性配偶的生物功能，而將自身的人力資本投資方向定位在提取社會學(xué)意義的價值(生產(chǎn)、經(jīng)營、交換等)，效益較高。這種不同的投資造成不同的后果，讓女性配偶對家庭和男性配偶的依賴性更強一些。一旦離婚，將會使女性自身的人力資源投資血本無歸，對女性造成更大的傷害。因而，通過精神損害賠償盡量減少離婚數(shù)量或者通過經(jīng)濟賠償，使女性配偶人力資本所受損失得到一定補償，進(jìn)而衡平雙方的個人資本投資，提高個體效益。

(二)權(quán)利義務(wù)責(zé)任論

“無義務(wù)無責(zé)任，有義務(wù)有責(zé)任。”民事責(zé)任是以民事義務(wù)的存在為前提的，因此分析離婚精神損害賠償還需要分析其權(quán)利義務(wù)責(zé)任理論。民事義務(wù)有兩種即契約義務(wù)和法定義務(wù)，這是兩種性質(zhì)不同的義務(wù)，以下詳述之。

1約定義務(wù)。契約義務(wù)即約定義務(wù)，它通常是當(dāng)事人約定的特定的作為義務(wù)，違反該義務(wù)即構(gòu)成違約責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為，在婚姻關(guān)系中，夫妻之間的關(guān)系是一種契約關(guān)系，雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利與義務(wù)是一種約定的權(quán)利和義務(wù)。即夫妻之間存在一種約定義務(wù)，若一方不遵循這種約定即構(gòu)成違約。而夫妻之間的約定義務(wù)主要體現(xiàn)在忠實義務(wù)上，這種義務(wù)主要是由婚姻的社會屬性引申出來的。故一方違反了該義務(wù)當(dāng)然必須承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，這是離婚損害賠償權(quán)利義務(wù)責(zé)任論的表層基礎(chǔ)。

2法定義務(wù)。法定義務(wù)即由法律的強行性規(guī)范、禁止性規(guī)范所設(shè)定的義務(wù)。“依據(jù)法律規(guī)定，任何人不得侵害他人的物權(quán)、人身權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)等民事義務(wù)，這是法律要求每個公民、法人對他人所負(fù)的一般性義務(wù)。此種義務(wù)也稱為普遍性的不作為義務(wù)。違反此種義務(wù)，即能構(gòu)成侵權(quán)行為責(zé)任?！贝藶殡x婚損害賠償制度的深層含義，體現(xiàn)在現(xiàn)行的婚姻法中，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)互愛互助，任何一方均不得有虐待、遺棄對方等行為，如因此類行為給婚姻關(guān)系中的一方當(dāng)事人造成了內(nèi)心創(chuàng)傷、精神痛苦和身心上的壓力，并客觀上侵害了對方配偶的婚姻權(quán)、名譽權(quán)以及其他的人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法定的責(zé)任。(三)公平正義理論公平公正即是法律價值，也是人類永恒的道德追求，而離婚精神損害賠償正是基于這種公平價值而對受害人的一種補償。具體析之。

第一個方面體現(xiàn)在權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一、個人利益與社會利益的統(tǒng)一，法的本體是權(quán)利，而權(quán)利與義務(wù)是同一本原，即都是以利益為基礎(chǔ)，以權(quán)利為單位，義務(wù)不過是權(quán)利的對象化，是特殊形態(tài)的權(quán)利，在婚姻關(guān)系中表現(xiàn)為兩種基本的權(quán)利義務(wù)形態(tài)：其一是婚姻關(guān)系中互為配偶的當(dāng)事人相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；其二是合法婚姻受第三人尊重的權(quán)利。具體而言，婚姻關(guān)系中互為配偶的當(dāng)事人享有權(quán)利的同時也要互負(fù)一定的義務(wù)?！懊總€人固然皆可為權(quán)利主體，但是個人一旦成為權(quán)利主體便是社會的，他受到某種觀念、規(guī)范和體制的支持?！倍@種觀念、規(guī)范和體制體現(xiàn)的是社會公平正義，因而“享有一項權(quán)利就是享有一種正義”，故婚姻關(guān)系中一方一旦侵害了他方的權(quán)利就是破壞了這種公平，就應(yīng)該承擔(dān)這種責(zé)任，當(dāng)然也包括精神方面的。

現(xiàn)代社會雖然確立了婚姻自由的原則，但是，由于婚姻家庭關(guān)系的自然性和社會性雙重屬性，即“婚姻是道德與法律、權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一的倫理實體，結(jié)婚以后，感情的好壞并非是維持婚姻的唯一紐帶，對子女、家庭、社會的法律責(zé)任與道義責(zé)任也是維系婚姻的重要紐帶”，個人利益、他人利益和社會利益的矛盾不可避免，如果一味地主張個人本位，主張個人價值至上，任由個人感情自由馳騁，則會損害他人利益和社會利益，從而違反了社會正義。

第二個方面也體現(xiàn)在賞罰上。正如有的學(xué)者所說：“因為婚姻法在賦予夫妻權(quán)利與義務(wù)的同時，也賦予了國家一定的責(zé)任；如果婚姻需要支持、保護，或者遭到內(nèi)因或外因的破壞，國家就要通過法律方式出面干預(yù)。”即凡違反法律的民事行為，當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，以及承擔(dān)相應(yīng)道德風(fēng)險，否則民事行為將欠公平。因而就要求違背婚姻關(guān)系者，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，凸顯離婚損害賠償制度的補償與懲罰功能。即只要婚姻當(dāng)事人實施了法定違法事由，無過錯方就可要求損害賠償，只有適用離婚損害賠償，才能懲惡揚善實現(xiàn)社會的公平與正義。因而一旦有人不履行自己的義務(wù)，與社會正義背道而馳，就要受到法律的制裁。

四、完善離婚損害賠償?shù)姆伤伎?/p>

(一)新婚姻法存在的不足

1國內(nèi)外立法現(xiàn)狀。有些國家和地區(qū)，幾十年前就實行了婚姻家庭關(guān)系上的精神損害賠償制度。如1898年日本民法規(guī)定了精神損害賠償適用于有過錯的離婚；1907年瑞士民法第151條規(guī)定，夫妻一方因判決離婚而受到損害的，無過失方可享有向過失方請求損害賠償或給付一定數(shù)額的撫慰金；而1929年施行的我國臺灣民法就是借鑒了瑞士的立法例建立了損害賠償?shù)南嚓P(guān)制度，只是僅限于判決離婚而已。

與國外相比，我國對于婚姻家庭關(guān)系上適用精神損害賠償?shù)囊?guī)定起步較晚。從1986年的民法通則到2001年出臺的精神賠償解釋都可以看出我國在理論和實踐中接受了損害賠償?shù)睦砟?。而新婚姻法的出臺為離婚精神損害賠償提供了正式的法律依據(jù)。《新婚姻法》第46條規(guī)定無過錯配偶一方可以行使賠償請求權(quán)；而《(婚姻法)司法解釋(一)》第28條規(guī)定：《婚姻法》第46條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償；且根據(jù)相關(guān)法律損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯方的配偶。

2存在不足。從我國的民事立法現(xiàn)狀可以看出這樣一個事實，離婚精神損害賠償?shù)姆梢?guī)定，作為一種救濟制度已經(jīng)存在，但是仍然存在不足之處。

(1)適用范圍過于狹窄。對于離婚損害賠償?shù)倪m用范圍，各個國家和地區(qū)有不同的規(guī)定，如日本不論判決離婚還是協(xié)議離婚都可以請求損害賠償，而我國臺灣民法則只承認(rèn)判決離婚損害賠償請求權(quán)。但我國新婚姻法并沒有在條文中明確離婚損害賠償?shù)倪m用范圍。因而，有些學(xué)者認(rèn)為在我國離婚精神損害賠償制度只適用訴訟離婚而將協(xié)議離婚排除在外；在財產(chǎn)的范圍上，更有學(xué)者認(rèn)為只能限制于法定財產(chǎn)中，對約定財產(chǎn)不于考慮，從而使精神損害賠償?shù)倪m用范圍過于狹窄。

(2)主體不清。由第三者造成離婚的，即在當(dāng)事人之間產(chǎn)生侵權(quán)損害賠償法律關(guān)系，其涉及的主體應(yīng)該有三方。但是我國婚姻法并沒有明文規(guī)定。不過可以推測，賠償義務(wù)主體僅僅是有過錯的一方當(dāng)事人，而對于權(quán)利主體方面，只強調(diào)了應(yīng)該由無過錯配偶行使請求權(quán)，對于雙方都有過錯的情況沒有涉及，正是因為主體厘不清，造成學(xué)者和司法者在理解過程中出現(xiàn)歧義。

(3)主觀方面無標(biāo)準(zhǔn)，我國婚姻法以過錯作為承擔(dān)責(zé)任的構(gòu)成要件，因此只有無過錯配偶才能享有離婚損害賠償請求權(quán)。但是至于什么是無過錯，未作規(guī)定。這樣使得法官在實務(wù)操作中因為理解不一致而產(chǎn)生不同的判斷結(jié)果。

(4)舉證責(zé)任難。誰主張誰舉證，一般無過錯配偶一方要求精神損害賠償必須承擔(dān)舉證責(zé)任，但是由于婚姻關(guān)系的特殊性，往往會使得當(dāng)事人取證比較難，特別是因為第三者的介入造成婚姻關(guān)系破裂，從而解除婚姻關(guān)系的情形。有的時候可能會造成取證過程中的侵權(quán)，這樣無過錯配偶不但不能得到損害賠償，反而要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這與立法的本意相悖。

(二)對離婚損害賠償?shù)姆山ㄗh

1在精神損害賠償適用的范圍上。對于離婚精神損害賠償，我國應(yīng)該采用廣義上的做法，既包括判決離婚也包括協(xié)議離婚。因為無論是判決離婚還是協(xié)議離婚均有相同的法律效力，配偶一方在協(xié)議離婚時如果沒有協(xié)議損害賠償?shù)臄?shù)額，并不表明放棄損害賠償請求權(quán)，如果法律對此予以否定，則受害配偶事后將無法得到相應(yīng)的救濟，這對受害配偶顯然是不公平的；而且其立法旨在保護無過錯方的婚姻損害賠償請求權(quán)，并不限制必須經(jīng)過審判程序解除婚姻關(guān)系才能請求損害賠償。因此我國新婚姻法或其相關(guān)的司法解釋應(yīng)該明確規(guī)定：離婚損害賠償既適用判決離婚的場合，也適用于協(xié)議離婚的場合，當(dāng)然在協(xié)議離婚時，是否給予賠償，由當(dāng)事人雙方協(xié)議約定。約定不成時可以提交訴訟解決。

從法定財產(chǎn)和約定財產(chǎn)方面來看，法定財產(chǎn)中可以請求離婚精神損害賠償，在約定財產(chǎn)中更是成為必要，因此不能認(rèn)為約定財產(chǎn)中無過錯配偶可以請求家務(wù)補償從而剝奪其精神損害賠償?shù)臋?quán)利。

2在主體方面。首先，賠償義務(wù)主體應(yīng)包括第三者，即侵害配偶權(quán)的第三者應(yīng)成為離婚精神損害賠償?shù)馁r償義務(wù)主體?，F(xiàn)行法律把離婚精神損害賠償義務(wù)人限制為有過錯的配偶一方，使得受害人權(quán)利得不到全面保護，也實際上免除了共同侵權(quán)人的連帶責(zé)任。在理論上，配偶權(quán)的絕對權(quán)性質(zhì)決定了配偶以外的任何人都是配偶權(quán)的義務(wù)主體，都負(fù)有不得侵害配偶權(quán)的義務(wù)，若第三者侵害了合法婚姻關(guān)系中無過錯方的配偶權(quán)，受害人應(yīng)有權(quán)向其主張損害賠償。同時，從社會效果來看，要求第三者進(jìn)行賠償體現(xiàn)了法律懲罰功能，符合社會普遍道德要求。因此，應(yīng)從立法上確立受害方有權(quán)向侵害方和第三者提出離婚損害賠償，從而更好地保護相對人，體現(xiàn)法律的社會價值。其次，從權(quán)利主體來看，如果僅僅限于無過錯方配偶，在某程度上將雙方都有過錯時過錯較小方的權(quán)利排除在外了。

3在過錯程度上。《根據(jù)最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第11條規(guī)定：受害人對損害事實和損害后果的發(fā)生有過錯的，可以根據(jù)其過錯程度減輕或者免除侵權(quán)人的精神損害賠償責(zé)任。而《婚姻法解釋(一)》中規(guī)定：如本解釋沒有作規(guī)定的適用《根據(jù)最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，因此，從主觀方面來看，精神損害賠償不僅僅是強調(diào)無過錯，而且還應(yīng)該包括過錯較小的一方，只不過雙方當(dāng)事人都有