論我國量刑制度的改革-以美國聯(lián)邦《量刑指南》為視角

論我國量刑制度的改革以美國聯(lián)邦《量刑指南》為視角

關鍵詞:美國量刑指南/規(guī)范化/司法裁量權內容提要:我國有些地方法院進行了量刑規(guī)范化的一些嘗試。為扭轉我國“重定罪，輕量刑”的觀念，減少“人情案”、“關系案”的作用空間，使量刑日益規(guī)范化、專業(yè)化，結合美國《量刑指南》從無到有、從強制性適用到只需參考、咨詢的經驗，我國應制定全國統(tǒng)一適用的量刑細則，并對量刑方法、量刑程序進行改革。

一、美國聯(lián)邦《量刑指南》的變遷

美國量刑制度的變遷，簡單地說就是：刑罰確定化→采用不定期刑→出臺《量刑指南》，限制不定期刑→停止《量刑指南》的強制性適用，增強司法裁量權。從中可看出，美國的量刑政策始終在定期刑與不定期刑、對司法裁量權的“控”與“放”之間徘徊。美國《量刑指南》經歷了從無到有，從強制性適用到只需參考、咨詢的過程。如今它并非被束之高閣，棄而不用，相反，它依然是量刑非常重要的參照物。

兩百多年來，美國對刑事司法制度的改革從未間斷，而改革的重中之重就是刑罰制度。從較長時期看，美國的量刑制度一直處在變革之中。美國的刑事上訴只審理法律問題，不審理事實問題，其中針對量刑問題的上訴占有相當大的比例。美國聯(lián)邦《量刑指南》（以下簡稱“《量刑指南》”）1987年11月1日生效，其正文的中譯本就達37萬字。它將犯罪行為和罪過心態(tài)等要素盡可能量化，對于統(tǒng)一量刑制度，減少刑罰適用的不均衡，實現(xiàn)刑罰公平，促進犯罪人復歸社會都是很有意義的。然而自《量刑指南》出臺之后，美國刑事司法界和理論界、自由派和保守派之間對它的爭議就從來沒有停止過。2005年1月12日美國最高法院對布克毒品案件的判決，不僅沒有爭取到陪審團的定罪權，反而放寬了法官的自由裁量權。①[3]這一判決在美國司法界和法學界引起了很大反響。在刑罰的均衡一致性與法官的自由裁量權之間，美國國會最終選擇了后者，在一定程度上是向普通法系強勢司法權力的回歸。

此外，美國《模范刑法典》第7節(jié)“法庭的量刑權”針對不同刑種規(guī)定了比較具體的量刑標準，雖然《模范刑法典》沒有法律效力，但是2/3的州刑法典以其為藍本。[1]這些給州的量刑立法與實踐帶來很大的影響，促使其規(guī)范化。

二、審視我國量刑制度改革的必要性

美國對量刑制度不斷進行改革，甚至有所反復的法律實踐反映了既追求刑罰一致，又力求實現(xiàn)刑罰的個別化、實現(xiàn)個案正義的目標。這個問題在任何國家都存在。英國、澳大利亞也都在20世紀70年代開始了量刑改革運動，在量刑理論上提倡均衡刑論，在量刑方法上主張實施量刑的統(tǒng)一標準，以限制法官的自由裁量權。[2]在德國等大陸法系國家也有專門的量刑法則。盡管各國的具體做法不同，但是量刑科學化、規(guī)范化是量刑制度改革的總體方向。

我國刑事司法存在著一定程度上的“重定罪，輕量刑”的習慣，量刑似乎是定罪的附帶，總認為一個案件如果定性錯誤，肯定是錯案，然而如果是量刑不當，則未必是特別嚴重的錯誤，除非畸輕畸重，否則上訴改判的幾率很小。開庭審理中很少舍得花時間針對量刑問題進行專門的法庭調查和法庭辯論。合議庭主要也是針對定罪進行合議。判決書的說理也主要是針對定罪問題。在立法上，與定罪、刑罰相比，我國刑法典有關量刑的規(guī)定顯得過于原則和簡略。對量刑問題的學術研究也不夠深透。加之時空因素的作用，量刑差異性比較大，難以使當事人（包括被告人、被害人）心服口服，不利于犯罪人的改造、社會治安以及和諧社會的建設。

量刑既是一門科學，也是一門藝術。在美國，檢察官負責起訴，陪審團負責定罪，法官則專司量刑，以及雖然是判例法傳統(tǒng)，卻不厭其煩地制定了詳盡的量刑指南規(guī)則，充分說明了量刑的專業(yè)性、專門性。雖然美國已經廢除《量刑指南》的嚴格適用，但是它畢竟強制性地實行了21年，諸如量刑的諸因素應當有據可考、量刑必須規(guī)范化的觀念與做法已經深入人心并成為一種習慣。對于一個有著判例法傳統(tǒng)的國家，《量刑指南》不再強行適用不至于使得量刑就如脫韁之馬一放而不可收。

各國所處的歷史階段不同，法律進程不同，西方現(xiàn)在的一些做法可能是“矯枉過正”，是“后現(xiàn)代”，不能認為發(fā)達國家現(xiàn)存的就是合理的。法律制度的比較需要綜合考慮多種因素，特別是特定歷史階段諸多因素的比較。制定完備的量刑指南規(guī)則之類的法律文本是量刑規(guī)范化、專業(yè)化的前提條件。量刑不僅需要有法可依，并且這種“法”應當具有實踐的、微觀上的指導意義和限制作用。我國刑法典需要對量刑作更為具體的規(guī)定，同時也迫切需要像美國《量刑指南》、德國量刑法則那樣的量刑指導性文件，扭轉“重定罪，輕量刑”的觀念、減少“人情案”、“關系案”的作用空間。

三、我國量刑制度改革的主要方面

（一）樹立科學、合理的量刑觀

實踐證明，一個國家、一個時期的量刑制度與立法者、司法者的量刑觀緊密相連。美國量刑制度的變遷深刻反映了美國刑事司法在刑罰的均衡一致性與法官的自由裁量權之間的“平衡術”。對此問題，并無放之四海而皆準的標準答案，因為它可能因時、因地而變，美國《聯(lián)邦量刑指南》的命運即充分說明了這一點。當前，我國刑事司法機關與人員應當樹立正確的量刑觀念，量刑應當體現(xiàn)懲辦與寬大相結合的基本刑事政策，堅持懲罰與教育相結合的原則，進一步扭轉“重定罪，輕量刑”以及“重刑主義”的陳舊觀念，在量刑規(guī)則、量刑方法、量刑程序上盡快規(guī)范化，使量刑工作的地位上升至刑法的基本原則高度——只有量刑適當，才能真正體現(xiàn)“刑法適用人人平等原則”、“罪責刑相適應原則”，刑事案件的處理才有可能讓被告人及其親友、被害人和公眾“服判”，實現(xiàn)刑罰制度與犯罪態(tài)勢之間的良性互動，以保障刑罰積極功能的充分發(fā)揮和刑罰目的的有效實現(xiàn)。

（二）制定量刑的詳細規(guī)則

我國量刑制度完善的首要工作，是由相關部門聯(lián)合制定我國的“量刑指南”或“量刑規(guī)則”之類的法律文件。個人認為稱之為“量刑細則”比較合適，因為它是對刑法典中量刑規(guī)定的細化。目前我國一些地方法院已經開始了不少可貴的嘗試，例如，山東淄博淄川區(qū)人民法院的“電腦量刑”，開發(fā)了“量刑規(guī)范化軟件系統(tǒng)”；江蘇姜堰市人民法院、泰州市中級人民法院出臺了《規(guī)范量刑指導意見》；江蘇省高級人民法院出臺了我國法院系統(tǒng)第一個正式的量刑指導性法律文件《量刑指導規(guī)則》等做法都取得了較好的效果，積累了寶貴的經驗。[4]但是各地法院出臺的量刑規(guī)則、意見等不可能統(tǒng)一，如果沒有全國性的規(guī)范量刑的指導性文件，不利于更大范圍、更長時間的量刑一致性。當務之急是由最高人民法院牽頭，制定全國統(tǒng)一的《量刑細則》，各省級法院可以根據不同情況作變通性規(guī)定，上報審批或備案。

我國《量刑細則》最好由全國人大法工委、最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合制定。應當全國統(tǒng)一適用，判決書必須引用，②以說明量刑的法律依據。與法律一樣，我國《量刑細則》的制定也不可能一勞永逸，由于我國幅員遼闊，各省、直轄市、自治區(qū)情況很不相同，治安形勢、犯罪態(tài)勢每年呈現(xiàn)不同的特征，因此以每年修訂一次為宜。在具體內容上，應當明確以下幾點：

第一，對一些酌定情節(jié)進行法定化。例如，坦白與自首相似，卻有很大區(qū)別。坦白是犯罪人認罪、有罪責感的體現(xiàn)，又大大節(jié)省了刑事偵查、收集證據的司法資源，應當在量刑指南中作出專門規(guī)定。包括我國在內的許多國家重視“認罪”對刑事訴訟的意義，英美法系國家的“污點證人”制度也是建立在認罪的基礎之上。美國的辯訴交易更是對被告人認罪較為普遍的“賞賜”；英國的《刑事正義法》也規(guī)定，如果犯罪人對指控的犯罪認罪，則其量刑可處近1/3的折扣?！疤拱讖膶?，抗拒從嚴”的政策在我國已經深入人心，對坦白認罪者認真落實“從寬”的待遇應當制度化、規(guī)范化。

我國量刑細則還應當規(guī)定賠償被害人、道歉悔罪等酌定情節(jié)。雖然刑法第36條規(guī)定，“由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處分，并應根據情況判決賠償經濟損失”、第37條規(guī)定了非刑罰處罰方法的賠償損失等內容，但是對被告人賠償被害人如何在量刑中體現(xiàn)，法律并沒有規(guī)定，在法理上和司法實踐中一般是將其當作“犯罪后的態(tài)度”的一部分，納入酌定的量刑情節(jié)進行考慮。另外，刑法第53條有罰金可以“隨時追繳”的規(guī)定，即任何時候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可執(zhí)行的財產，應當隨時追繳，但是對被害人的賠償卻沒有“隨時賠償”的規(guī)定。我國刑法對悔罪行為的鼓勵似乎主要適用于貪污賄賂犯罪，例如刑法第164條第3款、第390條第2款、第392條第2款都規(guī)定，對于賄賂、貪污犯罪，在被追訴前如果能主動交代罪行的，可以獲得“可以減輕處罰或免除處罰”的待遇，對其他的犯罪顯然沒有對腐敗犯罪那樣“寬容大度”。當前，一些犯罪人認罪的口頭態(tài)度很好，就是賠償或退贓很少。我們也不能將賠償被害人從而獲得從寬處理簡單地歸結為“賠錢減刑”，在國家補償幾乎不可能的我國，對被害人因犯罪遭受損害的恢復首先要靠犯罪人自己來完成，這本身也是對犯罪人的處罰和教育。英國較早實行了賠償令制度，在這些國家，賠償令不單單是一種解決民事賠償?shù)姆绞?，而是一種刑罰。其他國家一般在刑法典中作了專門規(guī)定。③

犯罪人賠禮道歉的作用，同樣不可低估，一些財大氣粗的犯罪人在犯罪后寧愿出錢，卻不肯低頭賠禮道歉，甚至在法庭上還趾高氣揚，滿不在乎，給被害人帶來新的傷痛，也不可能實現(xiàn)雙方的真正和解。量刑細則應當對被告人賠禮道歉的因素作出具體規(guī)定。

我國的量刑細則還應當充分考慮被告人的人格因素，這是行為人是否具有反社會性及其程度的充分體現(xiàn)，也是將來改造難易的指標之一。④例如再犯與累犯雖然相似卻性質不同，各國規(guī)定也有很大差別。美國的“三振出局法”是對累犯加重處罰的極致，[5]而德國刑法已經沒有累犯加重處罰的特別規(guī)定，在遇有再犯或犯罪傾向的情形時，由法官在“行為人人格”的基準之下進行裁量。[6]筆者認為，我國刑法對累犯的規(guī)定總體比較適宜，但實踐中對再犯酌定從重與累犯從重究竟有怎樣的區(qū)別，需要在《量刑細則》中予以明確。⑤與之相關聯(lián)，我國刑法應當增加規(guī)定前科消滅制度，在此不予贅述。

第二，規(guī)定一些術語的定義，避免不必要的理解歧義，減少量刑的不均衡現(xiàn)象。實際上，不僅將來的《量刑細則》，我國現(xiàn)行刑法典本身也亟須對一些術語在立法中明確界定，這不僅對定罪量刑，而且對公眾預知法律的精確含義，增強刑法的安定性、可預測性乃至保障人權都是不可缺少的。

第三，《量刑細則》附有典型意義的案例。我國沒有實行判例制度，但是不能忽視典型案例的意義。從實際效果看，典型案例的指導性、示范性比法律規(guī)則更直觀、更易于理解，案例的定罪量刑信息的完整性也更具可比性，更能說明問題。例如自現(xiàn)行刑法規(guī)定單位犯罪以來，單位犯罪的量刑問題層出不窮，而我國在這方面缺乏經驗，單位、單位犯罪中的自然人、自然人犯罪三者之間的量刑均衡等問題又極為復雜。如果《量刑細則》附有相關的典型案例，則會有很大幫助。

第四，明確量刑規(guī)則的例外情形。凡事都有例外，量刑規(guī)則也是如此。我國的《量刑細則》應當規(guī)定兩種例外情形：可預見的與細則制定時尚無法預見的——對于可以預見的例外情形，量刑規(guī)則應予以逐條規(guī)定。但是總有一些情形是無法事先規(guī)定的，例如柜員機出差錯自動吐錢，行為人連續(xù)敲擊，是否構成盜竊罪？這些情形可能非常偶然、并不具有典型意義，但是若有可能，《量刑細則》還是具體規(guī)定處理的原則為好。

（三）量刑方法的改革

在量刑方法上，我國可以并且完全有必要借助于電腦、網絡、數(shù)據庫等信息程式化手段，量化量刑的諸多因素。山東淄博淄川區(qū)人民法院推行電腦量刑后引起了司法界與學術界的極大關注，也飽受爭議。筆者認為，其作為參照物、現(xiàn)代化法律手段的作用不可低估。作為高度專業(yè)化、關乎被告人自由、財產甚至生命權利的量刑工作，離開電腦、網絡等現(xiàn)代化工具與沒有詳盡的量刑指南規(guī)則一樣不可思議。當然，量刑的規(guī)范化、專業(yè)化不是有了一臺電腦、一整套數(shù)據庫、一大本《量刑指南》就萬事大吉了，因為數(shù)學量刑法、量刑指南無論多么具體，相對于社會現(xiàn)實而言，總是原則性的，社會生活的豐富性永遠超越于機械的東西，活生生的個案永遠離不開法官的智慧進行定罪量刑。轉貼于

（四）量刑程序的改革

首先，量刑應當公開化，重大疑難案件的量刑應當作為專門的庭審階段單獨進行。這不是說合議庭評議的公開化，而是說法庭應當盡量通過庭審、判決書公開量刑理由，使當事人與公眾知悉。

目前我國法庭調查與辯論解決的主要是定性問題，相比之下，對量刑的調查與辯論不夠充分。程序上的量刑規(guī)范化是實體上量刑適當?shù)闹匾Ｕ?。應當給予公訴人量刑建議權。對重大疑難案件的量刑，應當在定罪以后作為專門的庭審階段進行開庭審理，實行定罪與量刑的分離。⑥筆者認為重大案件將定罪與量刑相分離很有必要，這是量刑專業(yè)化、專門化的必然要求，量刑的證明標準、考察的范圍與定罪有很大區(qū)別，不宜混為一談。量刑應當聽取公訴人、被告人及其律師（被告人是未成年人時應聽取其法定代理人的意見）、被告人單位意見、被害人及其代理人的意見。特別是被害人的意見，以往重視得不夠，總以為被害人對量刑的意見只會是置被告人于死地而后快。其實在不少案件中，被害人的客觀處境、心理狀態(tài)、對被告人的感受很復雜，不可一概而論。而且，作為案件被害人，他也最有權利參與到對被告人的量刑建議中去。刑事判決的所謂“社會效果”，離不開對被害人一方的“效果”。

在陪審員參審的案件中，應當充分聽取陪審員的意見，不能使之成為“聾子的耳朵”。

判決書公開有兩層含義：公開判決書本身，以及判決書應當對量刑進行充分的說理。公開判決是我國的一項重要刑事審判制度，但是我國的判決書還遠未做到公開，使得許多人對案件結果妄加猜測，媒體不當評價。我國各級法院應當盡快實現(xiàn)判決書的網上公開制度，這是最徹底、也是最經濟的公開。同時應當改變判決書重定罪說理的現(xiàn)象。事實上，對量刑的說理是對法官職業(yè)能力的更大考驗，量刑需要考量的因素比定罪多得多，如何權衡定奪，顯示了法官的專業(yè)水平與價值取向。

此外，合議庭評議不公開并不等于合議庭可以對量刑進行隨意評議，甚至“估堆”?！抖砹_斯刑事訴訟法典》第299條對評議表決的量刑事項作了具體規(guī)定，[7]值得借鑒。

我國審判委員會可以討論案件的定罪問題，卻不宜討論、裁決案件的量刑問題。審委會委員們在很短的時間內，僅聽取承辦人對案情的簡要匯報就不僅解決對被告人的定罪，還解決對其量刑的問題，不僅不可能，而且是對案件不負責任的表現(xiàn)。量刑比定罪更需要綜合考量多種因素，而“上會”討論的案件恰恰都是復雜疑難的案件。故此，除非審委會委員旁聽了整個開庭過程，否則不應侵犯量刑這一應當由刑事法官專司的職權。

四、余論

對犯罪人而言，量刑可能比定罪更重要——定什么罪名沒有太大關系，最終關鍵是否能夠保住腦袋，或者需要坐多長時間的牢、罰多少錢的問題。法官量刑大多以年月為單位，而犯罪人及其家人對刑罰的計算則是以日、時甚至分秒為單位的。法官量刑的一般做法是由重到輕，而犯罪人之間的攀比卻是由輕到重?！巴竿小保ā皌reatlikecasesalike”）的法諺體現(xiàn)了人們對司法公正、平等的渴望，但是因為“法官的裁量權既是確保刑法法制的鎖頭，同時也是違法擅斷、破壞刑法法制的鑰匙”[8]，司法裁量權、刑罰個別化如何與量刑統(tǒng)一性保持應有的動態(tài)平衡，“沒有完全令人滿意的解決這個問題的辦法”，[9]只有相對的、趨近合理的可能，量刑只能尋求二者之間動態(tài)的、相對的平衡。

在量刑規(guī)范化還很遙遠的我國，制定全國統(tǒng)一的《量刑細則》，從量刑內容、方法、程序等方面完善我國的量刑制度，是實現(xiàn)這種平衡的有效手段。量刑是對刑事責任的具體化和最終確立，量刑適當是實現(xiàn)罪責刑相稱原則、刑法平等原則的必然要求，其意義不僅及于犯罪人，也及于被害人和公眾。刑事司法制度控制犯罪的能力，最終通過刑罰的確定來實現(xiàn)。

注釋：

①法官5:4的判決意見指出，由于恪守《量刑指南》的要求,2004年，美國大約6萬名被告人的量刑不適當延長了罪犯在監(jiān)獄服刑的時間，并因此違反了憲法第六修正案的規(guī)定。因此必須對量刑制度進行改革，將來《量刑指南》對法官只起“參考”、“咨詢”的作用，不再具有強制性的約束力。UnitedStatesv.Booker,543U.S.220(2005).

②2005年12月14日《北京市高級人民法院關于規(guī)范判決書援引法律等有關問題的指導意見》第3條規(guī)定：“判決書中可以直接引用法律、法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例以及司法解釋等的相關條款?！鄙虾５鹊胤ㄔ阂灿蓄愃频囊蟆?/p>

③例如《德國刑法典》第46條a項規(guī)定，犯罪人對被害人進行了全部賠償或大部分賠償?shù)模刈锟梢詼p輕處罰，輕罪可以免除處罰；《意大利刑法典》第62條第6項規(guī)定，“在審判前已賠償全部之損害、恢復原狀，或在審判前（除中止外）自行以有效之方法減輕其犯罪的侵害或危險之結果者”，應予減輕刑罰；《加拿大刑事法典》第727.9條規(guī)定，除了正常的賠償，還需要給被害人以“罰金附加費”，即從罰金中抽出15%給被害人作為補償；美國1970年《反有組織犯罪及腐敗犯罪法》（即著名的“RICO法”）第1964條(c)款甚至規(guī)定，指控的犯罪不一定經過刑事審判認定，而是一經民事審判程序認定，受害人可以獲得三倍于損失金額的賠償以及律師費！美國2002年《公司會計改革和投資者保護法案》還規(guī)定，如果公司違反聯(lián)邦《證券法》，那么所有的罰金和非法所得將作為新設立的“投資者補償基金”，用來補償投資者，而不是上繳財政部！

④關于被告人悔罪對于死刑案件的量刑有無影響、影響大小，參見Theod