論我國國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任的立法模式-以《民法通則》第121條的存廢為視角

論我國國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任的立法模式以《民法通則》第121條的存廢為視角

[內(nèi)容摘要]我國《民法通則》與《國家賠償法》對國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任都做出規(guī)定，這種立法模式存在嚴(yán)重缺陷。國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任在性質(zhì)上不是一種民事責(zé)任，國家賠償也不是一種民事賠償。在我國制定民法典時，應(yīng)當(dāng)廢除《民法通則》第121條的規(guī)定。同時應(yīng)當(dāng)完善《國家賠償法》中的相關(guān)規(guī)定，給予受害人更為充分的保護(hù)。[關(guān)鍵詞]職務(wù)侵權(quán)責(zé)任；民事責(zé)任；國家賠償；民法典

一、我國現(xiàn)行立法模式的審視國家機(jī)關(guān)應(yīng)對其實施的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，這是現(xiàn)代法治國家的內(nèi)在要求。[i]由于各國法律傳統(tǒng)與體制之間的差異，國家賠償立法模式也各具風(fēng)格?？疾旄鲊梢?guī)定，不外乎要么在民法典中規(guī)定國家機(jī)關(guān)的職務(wù)侵權(quán)責(zé)任，要么在相關(guān)的行政法律中加以規(guī)定或制定專門的國家賠償法，抑或通過判例來確定該項制度。我國的國家機(jī)關(guān)賠償法最初是從憲法、民法、訴訟法及司法解釋等零星規(guī)定發(fā)展起來的，[ii]在《國家賠償法》制定完畢之后，并沒有對既有的法律法規(guī)進(jìn)行清理總結(jié)，廢除存在于《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，從而形成現(xiàn)行的對國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任的多重立法調(diào)整模式。這種立法模式存有嚴(yán)重的弊端。首先，導(dǎo)致國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任性質(zhì)的認(rèn)識混亂。在民法學(xué)領(lǐng)域，我國的學(xué)者們大都認(rèn)為國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任在性質(zhì)上屬于民事責(zé)任，因為《民法通則》是我國的民事基本法，立法者將國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任規(guī)定在《民法通則》之中，顯然是將其定性為一種民事責(zé)任——特殊侵權(quán)民事責(zé)任。[iii]任何一本民法學(xué)教材或?qū)Ｖ?，作者在論及國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任時，幾乎都將其當(dāng)作一種民事責(zé)任。[iv]與此相反，在公法學(xué)領(lǐng)域——主要是行政法學(xué)領(lǐng)域，學(xué)者們大都認(rèn)為國家機(jī)關(guān)侵權(quán)責(zé)任在性質(zhì)上不是民事責(zé)任，而是一種公法責(zé)任。根據(jù)一位參與我國《國際賠償法》起草工作的專家介紹，為了保證《行政訴訟法》的實施，全國人大常委會法制工作委員會組織行政立法研究組著手起草《國家賠償法》，歷時四年，完成立法工作。[v]無論從我國《國家賠償法》立法動因的角度看，還是從起草人員專業(yè)背景的角度看，人們似乎都能合乎邏輯地將該法所規(guī)定的國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任理解為一種公法責(zé)任。國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任立法模式的多重性，進(jìn)而導(dǎo)致法學(xué)理論上對該問題存在著民事責(zé)任與公法責(zé)任兩種對立的、存在嚴(yán)重的理論缺陷認(rèn)識。其次，這種多重立法存在邏輯瑕疵，影響法律體系的內(nèi)在和諧。我國《民法通則》第121條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！痹摋l規(guī)定并沒有要求國家機(jī)關(guān)及其工作人員主觀上須具有過錯才承擔(dān)責(zé)任，而且該條規(guī)定屬于特殊侵權(quán)責(zé)任規(guī)則之一，由此可以斷定，《民法通則》對于國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)奉行的是無過錯責(zé)任原則。然而，我國《國家賠償法》第2條第1款確規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職務(wù)侵犯公民，法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利?！痹摽钜試覚C(jī)關(guān)及其工作人員職務(wù)行為的違法性作為職務(wù)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。顯然，我國的《國家賠償法》對于國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任實行的是違法性責(zé)任原則。[vi]除了歸責(zé)原則上的區(qū)別外，二者還存在其他差別：其一，《民法通則》列舉的受害人僅為公民和法人，而國家賠償法列舉的受害人不僅包括公民和法人，也包括其他組織；其二，《民法通則》概括地規(guī)定了國家機(jī)關(guān)及其工作人員職務(wù)侵權(quán)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但沒有強(qiáng)調(diào)承擔(dān)哪一種民事責(zé)任，《國家賠償法》則強(qiáng)調(diào)了賠償責(zé)任；[vii]其三，在賠償數(shù)額上存在差別，國家賠償在我國屬于限額的賠償，[viii]而根據(jù)民事賠償?shù)囊话阍恚袷沦r償實行的是全部賠償。相比較而言，《民法通則》的規(guī)定對受害人較為有利。就同一問題如果適用《國家賠償法》，那么在某些情形中，國家機(jī)關(guān)的職務(wù)行為客觀上導(dǎo)致公民、法人或其它組織的合法權(quán)益遭受損害，但由于其行為符合法律規(guī)定的條件與程序，所以國家機(jī)關(guān)可以不承擔(dān)責(zé)任，此種職務(wù)行為的不利后果或者說風(fēng)險由受害的相對人承擔(dān)。比如，公安局對重大嫌疑犯張某實行強(qiáng)制措施，但事后證明張某無罪，只要公安局采取拘留措施時符合《刑事訴訟法》第61條的規(guī)定的條件之一[ix]，就可以免除公安局的責(zé)任，然而，如果適用《民法通則》第121條的規(guī)定，公安局就不能免責(zé)。國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任在實體法上的雙重性還導(dǎo)致程序上的雙重性：如果在實體問題上適用《國家賠償法》，那么，在程序方面就要適用《國家賠償法》與《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定；而如果在實體問題上適用《民法通則》，那么在程序方面就必須適用《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。[x]建構(gòu)一個完備的法律體系要求盡可能地消除法律體系各組成部分之間的重復(fù)、沖突與矛盾現(xiàn)象。針對同一種問題，由兩部法律分別作出不同的規(guī)定，從立法技術(shù)的角度看這是極不合理的。在國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任問題上，我國的現(xiàn)行立法恰恰犯了這個大忌。在實踐中，固然可以基于“后法優(yōu)于前法”或其他的法律適用原則來確定個案的裁判究竟應(yīng)當(dāng)以哪條規(guī)則作為依據(jù)，[xi]但從立法論上看，對于國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任究竟應(yīng)該放在民法中還是應(yīng)該由國家賠償法單獨進(jìn)行規(guī)定，這是立法者必須予以抉擇的問題。我們認(rèn)為，對于國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任究竟應(yīng)采取何種立法模式，取決于國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任性質(zhì)及由于國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)而產(chǎn)生的國家賠償?shù)男再|(zhì)的認(rèn)識。如果認(rèn)為國家職務(wù)侵權(quán)責(zé)任為一種行政責(zé)任，國家賠償為一種行政賠償，理所當(dāng)然應(yīng)由《國家賠償法》等行政法律來加以調(diào)整，而不能放在《民法通則》等民事法律中加以規(guī)定。而如果認(rèn)為其為一種民事責(zé)任，國家賠償為一種民事賠償，那么理所當(dāng)然地應(yīng)由《民法通則》等民事法律加以調(diào)整，不能置于《國家賠償法》等行政法律規(guī)范中。否則，就會造成法律的沖突和混亂。二、國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任并非民事責(zé)任

那么，國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任究竟是一種什么性質(zhì)的責(zé)任呢？我們認(rèn)為，國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任在性質(zhì)上不應(yīng)是一種民事責(zé)任，而是一種公法責(zé)任。理由如下：

第一，從責(zé)任發(fā)生領(lǐng)域看，國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任不是發(fā)生于民事活動中。民事責(zé)任指的是民事主體在民事活動中，因?qū)嵤┻`反行為而應(yīng)承擔(dān)的對其不利的民事法律后果。[xii]可見，民事責(zé)任發(fā)生于民事活動之中。而所謂民事活動指民事主體實施的，旨在實現(xiàn)民事利益，受到民法調(diào)整和評價并產(chǎn)生相應(yīng)民事法律后果的法律活動。[xiii]國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任發(fā)生在國家機(jī)關(guān)及其工作人員執(zhí)行職務(wù)過程之中，這種職務(wù)活動不具備民事活動的基本特征：首先，職務(wù)活動的主體即國家機(jī)關(guān)及其工作人員在性質(zhì)上不是民事主體。其次，國家機(jī)關(guān)及其工作人員在執(zhí)行職務(wù)過程之中與相對人之間所建立的行政關(guān)系或司法關(guān)系，而不是民事法律關(guān)系，國家機(jī)關(guān)及其工作人員所享有的行政權(quán)或司法權(quán)為公權(quán)力而非私權(quán)利。再次，國家機(jī)關(guān)及其工作人員執(zhí)行職務(wù)，并不是為了實現(xiàn)民事利益，而是為了實現(xiàn)某種公共利益。最后，國家機(jī)關(guān)及其工作人員的職務(wù)活動不受民事法律調(diào)整，而受行政法、訴訟法等公法的調(diào)整。職務(wù)活動不具備民事活動的基本特征，因此，它在性質(zhì)上不屬于民事活動。從邏輯上看，國家機(jī)關(guān)及其工作人員的職務(wù)活動與民事活動相并列，二者都是法律活動的下位概念。[xiv]既然職務(wù)活動在性質(zhì)上不是民事活動，那么國家機(jī)關(guān)及其工作人員在職務(wù)活動中因侵害他人合法權(quán)益而承擔(dān)的責(zé)任就不應(yīng)定性為民事責(zé)任。第二，從責(zé)任產(chǎn)生前提看，國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任不是違反民事義務(wù)的法律后果。民事責(zé)任以民事主體違反民事義務(wù)為前提，它是民事義務(wù)不履行所產(chǎn)生的法律后果。[xv]國家機(jī)關(guān)及其工作人員在職務(wù)活動中實施侵權(quán)行為所違反的不是民事義務(wù)，而是公法上的義務(wù)。國家機(jī)關(guān)依據(jù)憲法、行政法、訴訟法等公法的相關(guān)規(guī)定，享有相應(yīng)的公權(quán)力，而公權(quán)力是職權(quán)與職責(zé)的統(tǒng)一體，國家機(jī)關(guān)在享有職權(quán)的同時，也承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。[xvi]這里的義務(wù)有兩層含義：其一，國家機(jī)關(guān)必須行使其所享有的權(quán)力，不得放棄權(quán)力，否則即構(gòu)成失職；[xvii]其二，國家機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格依照法律的規(guī)定的內(nèi)容及程序行使其權(quán)力，這是法治原則的基本要求，[xviii]在行政法領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)必須遵循依法行政原則，在訴訟法領(lǐng)域，司法機(jī)關(guān)必須遵循以事實為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩原則。在上述兩種義務(wù)中，第二種義務(wù)與國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任相關(guān)：國家機(jī)關(guān)及其工作人員不履行這種義務(wù)，可能會給有關(guān)當(dāng)事人造成損害，如果確實造成損害，國家機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。由于國家機(jī)關(guān)及其工作人員所承擔(dān)的這種義務(wù)來源于憲法、行政法、訴訟法等公法的規(guī)定，與公權(quán)力相伴隨，所以在性質(zhì)上屬于公法義務(wù)，由這種公法義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任當(dāng)然不應(yīng)屬于私法責(zé)任或民事責(zé)任。第三，從責(zé)任主體看，國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任雙方當(dāng)事人的法律地位不平等。國家機(jī)關(guān)的行為有兩種類型，一種是國家機(jī)關(guān)以公權(quán)力載體的身份所實施的行為，另一種是國家機(jī)關(guān)不以公權(quán)力載體的身份所實施的行為，比如，向商場購買辦公設(shè)備、與建筑公司訂立建設(shè)工程承包合同等。在第一種情形中，國家機(jī)關(guān)與其相對人之間的法律地位是不平等的，他們所形成的法律關(guān)系不是平等的法律關(guān)系——私法關(guān)系，而是公法關(guān)系。[xix]國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任是由國家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使公權(quán)力引起的，在這種責(zé)任關(guān)系中，國家機(jī)關(guān)的身份是公權(quán)力的載體，[xx]它與受害的相對人之間的關(guān)系是一種職權(quán)——義務(wù)關(guān)系或者職責(zé)——權(quán)利關(guān)系，這種關(guān)系顯然屬于上文所提到的公法關(guān)系，而不是作為私法關(guān)系的民事責(zé)任關(guān)系。第四，從責(zé)任功能看，國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任除了具有權(quán)利救濟(jì)功能之外，還具有其他功能。民事責(zé)任是民事權(quán)利的保障機(jī)制，它以恢復(fù)和救濟(jì)被損害的民事權(quán)利為其目的。[xxi]可以說，民事責(zé)任的功能在于權(quán)利救濟(jì)。與此不同，國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任的功能具有多重性、復(fù)合性。除了權(quán)利救濟(jì)功能之外，還包括以下幾種功能：其一，制約預(yù)防功能。國家機(jī)關(guān)對其職務(wù)侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，一方面使其蒙受經(jīng)濟(jì)上的不利后果。這些不利后果必將促使國家機(jī)關(guān)加強(qiáng)自律、審慎行事、努力提高執(zhí)政水平以確保公務(wù)活動的合法性與妥當(dāng)性，從而對國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)行為起到預(yù)防和控制作用。[xxii]其二，平衡公私利益，保護(hù)公務(wù)活動功能。任何一種政治權(quán)力都是一柄雙刃劍，一方面，權(quán)力的行使有助于維護(hù)社會公共利益，另一方面，權(quán)力的行使也有可能給社會成員造成損害。一旦這種損害發(fā)生，公共利益與私人利益就產(chǎn)生沖突，解決這種沖突的最好方法莫過于責(zé)令行使權(quán)力的國家機(jī)關(guān)向受害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。沖突得到解決，利益恢復(fù)平衡，社會成員就不會對國家機(jī)關(guān)公務(wù)活動產(chǎn)生抵觸情緒，公務(wù)活動也就得以順利開展。其三，標(biāo)示法治功能。法治的客體首先是國家機(jī)關(guān)和國家權(quán)力，然后才是社會生活，或者說依法治權(quán)優(yōu)先于依法治民。[xxiii]法治原則要求國家機(jī)關(guān)及其工作人員必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定行使權(quán)力，否則就要對其違法行為向受害人承擔(dān)責(zé)任。國家機(jī)關(guān)是否對其違法行為承擔(dān)責(zé)任是衡量一個國家是否存在法治以及法治化程度有多高的重要標(biāo)準(zhǔn)。上述三種功能都直接與公共利益相關(guān)，顯然不同于民事責(zé)任所具有的僅與私人利益相關(guān)的權(quán)利救濟(jì)功能。從這一點來看，國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任也不能被納入民事責(zé)任范疇。轉(zhuǎn)貼于

三、我國未來應(yīng)選取的立法模式國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任在性質(zhì)上不是民事責(zé)任，國家賠償本質(zhì)也不同于民事賠償，“國家賠償自成體系，有著特殊的賠償原則和方法，不在民法規(guī)范調(diào)整的范圍以內(nèi)，也不是傳統(tǒng)民事賠償體系所能容納的?！盵xxiv]然而，我國《民法通則》第121條卻對其作出規(guī)定，這顯然有悖于立法邏輯。《民法通則》第121條是特定歷史時期的立法產(chǎn)物。各國國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任制度發(fā)展的一般規(guī)律是：由特別法向一般法演進(jìn)，或者說由分散立法走向統(tǒng)一立法。最初，各國往往都是在行政機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任、冤獄賠償責(zé)任、軍事賠償責(zé)任等制定各種單行法令對各種類型的國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任作出規(guī)定。由于單行法令分散，協(xié)調(diào)性比較差，而且只能解決特定的局部問題。隨著政府權(quán)力的不斷擴(kuò)張，國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)行為類型逐漸增多，對于新型的國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)行為各國原有的單行法令無法應(yīng)對的時候，國家開始制定專門的國家賠償法。[xxv]由于國家賠償法往往集實體法規(guī)范與程序法規(guī)范于一身，對國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任的的構(gòu)成要件、賠償范圍、賠償額的計算標(biāo)準(zhǔn)、提出賠償請求的程序、賠償費用的負(fù)擔(dān)以及賠償請求權(quán)的訴訟時效等事項作出全面規(guī)定，立法者需要對一些基本價值進(jìn)行取舍，而且需要考慮與本國現(xiàn)有的國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任制度的銜接問題，所以統(tǒng)一國家賠償法的制定工作具有相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性，需要較長時間的理論準(zhǔn)備，就我國而言，20世紀(jì)80年代前期，國家賠償問題尚未引起法學(xué)界的重視，有關(guān)國家賠償?shù)睦碚撗芯窟€十分薄弱，尤其是在公法理論界，國家賠償問題的研究甚至還沒起步?？梢哉f，在當(dāng)時我國國家賠償法的理論準(zhǔn)備極不充分。要想制定一部統(tǒng)一的國家賠償法是不大可能。在這種背景之下，作為一種應(yīng)急措施，《民法通則》的立法者就只能先在第121條對國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任作出比較簡要的規(guī)定。

盡管《民法通則》頒布后，該條規(guī)則在實踐中的確也發(fā)揮了重要作用。然而，正如我們在前文所論述的那樣，在我國《國家賠償法》頒布之后，該條規(guī)則與《國家賠償法》之間的關(guān)系就成為一個理論與實踐上的難題。

作為一個不合邏輯的既成事實，《民法通則》第121條是否有保留的必要性？從法律適用的角度看，假如《民法通則》第121條與《國家賠償法》所規(guī)定的責(zé)任能構(gòu)成責(zé)任競合的話，那么保留前者對國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)行為的受害人而言是非常有利的，因為受害人可以從構(gòu)成競合的兩種責(zé)任中選擇對其有利的一種加以主張。但這種假設(shè)不能成立。所謂責(zé)任競合指某項違法行為同時符合兩種或兩種以上責(zé)任的構(gòu)成要件，從而導(dǎo)致這些責(zé)任并存而且發(fā)生沖突之情形，從另一個角度看，也可以稱為請求權(quán)競合。[xxvi]構(gòu)成競合的責(zé)任必須是不同性質(zhì)的責(zé)任，[xxvii]這些不同性質(zhì)的責(zé)任自成體系，具有相互獨立的依據(jù)。同時，它們在適用范圍上也并非互相重合或者包含與被包含關(guān)系，而是交叉關(guān)系，這些是責(zé)任競合的本質(zhì)特性。譬如，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合，這兩種責(zé)任分別屬于合同法與侵權(quán)行為法的調(diào)整范疇，二者有各自獨立的適用范圍，只不過它們的適用范圍存在交叉之處而已，這是最典型的責(zé)任競合。其他責(zé)任競合，如物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)行為責(zé)任這競合，不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)與侵權(quán)行為責(zé)任之競合等也具有上述特征。責(zé)任競合是法律上權(quán)利體系化所導(dǎo)致的一種不可避免的現(xiàn)象。[xxviii]由于各種責(zé)任具有各不相同的功能，擔(dān)負(fù)著不同的使命，所以不能因為它們之間發(fā)生競合就把其中某種責(zé)任廢除掉。但與此不同，我國《民法通則》第121條與《國家賠償法》所規(guī)定的責(zé)任是同種性質(zhì)的責(zé)任——都是國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任，二者具有相同的功能，擔(dān)負(fù)著相同的使命，而且二者在適用范圍上是重合的：都適用于國家機(jī)關(guān)及其工作人員執(zhí)行職務(wù)過程中侵害他人合法權(quán)益之案件。顯然，它們并不具備責(zé)任競合的根本特征，因而不能構(gòu)成責(zé)任競合。[xxix]實際上，《民法通則》第121條與《國家賠償法》之間的關(guān)系在性質(zhì)上屬于一種法律沖突，即因法律本身的矛盾與不協(xié)調(diào)以及其他原因?qū)е略谀骋话讣l(fā)生時，數(shù)個法律規(guī)范在適用上發(fā)生沖突，這種沖突需要通過完善立法予以解決。[xxx]我們認(rèn)為，就我國《民法通則》第121條與《國家賠償法》之間的沖突而言，唯一的解決方法就是在將來制定民法典時，廢除《民法通則》第121條，將國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任明確地劃歸《國家賠償法》專門調(diào)整。這樣做法具有明顯的優(yōu)越性：首先，有利于增強(qiáng)立法的科學(xué)性。針對同一事項，《民法通則》與《國家賠償法》作出重復(fù)規(guī)定，從而產(chǎn)生法律沖突，這顯然有損于我國法律體系的內(nèi)在和諧，廢除《民法通則》第121條，使我國法律體系更加和諧與科學(xué)。其次，有利于突出國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任的公法色彩，強(qiáng)調(diào)國家機(jī)關(guān)的不可免責(zé)性。正如前文所述，《民法通則》在第121條規(guī)定國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任將會使人以為該責(zé)任在性質(zhì)上是一種民事責(zé)任，而民事責(zé)任作為一種私法上的債務(wù)，可以由債務(wù)人與債權(quán)人通過協(xié)商予以減輕或免除，這樣，在現(xiàn)實生活中國家機(jī)關(guān)實施職務(wù)侵權(quán)行為后，極有可能利用自身的優(yōu)勢地位，強(qiáng)行與受害人達(dá)成減輕或免除其責(zé)任的協(xié)議，從而使處于弱勢群體地位的受害人的合法權(quán)益得不到保障。廢除《民法通則》第121條則可以明確國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任的公法性質(zhì)，從而克服上述問題。最后，有利于充分發(fā)揮國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任的多重功能。如前所述，作為一種公法責(zé)任，國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任不僅具有權(quán)利救濟(jì)功能，還具有制約預(yù)防功能、平衡公私利益、保護(hù)公務(wù)以及標(biāo)示法治等功能，而如果將該責(zé)任規(guī)定在《民法通則》中，就很容易使人忽略上述后三種功能，從而使國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任制度的效用大打折扣。當(dāng)然，我國現(xiàn)行的《國家賠償法》對受害人的救濟(jì)不夠周全。一方面，國家賠償在我國目前屬于一種有限額的賠償，受害人的損害可能得不到完全彌補(bǔ)。另一方面，現(xiàn)行的《國家賠償法》實行違法性歸責(zé)原則，而不是嚴(yán)格意義上的無過錯責(zé)任原則，這將導(dǎo)致在某些情形中，由于國家機(jī)關(guān)的致害行為符合程序性規(guī)范從而可以免除責(zé)任，使得無辜的受害人承受“合法”的執(zhí)法行為失誤的風(fēng)險（就如前文所舉的公安局逮捕失誤之情形），這對于受害人而言是不公平的。從這個意義上說，廢除民事法律中對國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定對受害人是不利的?；蛟S正因為這一點，由學(xué)者提交的民法典草案專家建議稿中仍然對國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)進(jìn)行規(guī)定。[xxxi]但這種做法并非上策，其弊端已如前述。我們認(rèn)為，妥善的方案是：在制定民法典時廢棄《民法通則》第121條的規(guī)定，同時對《國家賠償法》的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行修改，給予國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)行為的受害人更充分的保護(hù)。除此之外，還可以考慮確立國家機(jī)關(guān)工作人員自己責(zé)任制度。國家機(jī)關(guān)工作人員具有獨立的意志，為了督促公務(wù)員正確履行其職責(zé)，建立公務(wù)員個人對受害人的民事責(zé)任即自己責(zé)任實有必要。這也是與世界各國加強(qiáng)公務(wù)員個人責(zé)任意識的潮流相適應(yīng)的。[xxxii]規(guī)定公務(wù)員對受害人的民事責(zé)任有利于維護(hù)國家法律的正確實施，有利于保護(hù)國家的利益，有利于促使公務(wù)員正確行使其職權(quán)，有利于保護(hù)公民的合法權(quán)益。我國臺灣地區(qū)民法第186條規(guī)定：“公務(wù)員因故意違背對于第三人應(yīng)執(zhí)行之職務(wù)，致第三人受損害者，負(fù)賠償責(zé)任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負(fù)其責(zé)任。前項情形，如被害人得依法律上之救濟(jì)方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務(wù)員不負(fù)賠償責(zé)任?！贝朔N立法可茲借鑒。

結(jié)

語法律體系化的一個基本前提是法律的內(nèi)容不能重復(fù)，法律的適用能夠密切配合、相互協(xié)調(diào)，各項法律制度之間更不能相互矛盾。我國現(xiàn)行的國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任制度存在諸多弊端。正在制定的民法典給我們解決這個問題提供了良好的契機(jī)。我們在民法典的“侵權(quán)行為法”篇中，可以祛除關(guān)于國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，從而可以很好解決這種立法混亂的情形。然而在學(xué)者的民法典草案專家建議稿中（侵權(quán)行為法篇）中，仍然規(guī)定了國家機(jī)關(guān)侵權(quán)行為責(zé)任的內(nèi)容。顯然，關(guān)于國家機(jī)關(guān)侵權(quán)行為的性質(zhì)的認(rèn)識在學(xué)者當(dāng)中仍然存有差異。值得慶喜的是，在全國人大法工委公布的《民法（草案）》中，國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任已經(jīng)從侵權(quán)行為篇中祛除，顯然立法者已經(jīng)意識到這一點，這是一種科學(xué)的做法，應(yīng)該繼續(xù)發(fā)揚，直到民法典的正式出臺。

--------------------------------------------------------------------------------

--------------------------------------------------------------------------------轉(zhuǎn)貼于[i][臺]管歐：《中國行政法總論》，臺灣藍(lán)星打字排版有限公司1981年印，第563頁。[ii]馬懷德：《國家賠償法的立法模式》，《法律科學(xué)》1994年第3期。[iii]本文所稱國家機(jī)關(guān)職務(wù)侵權(quán)既包括國家機(jī)關(guān)本身的職務(wù)侵權(quán)行為，也包括國家機(jī)關(guān)工作人員所從事的職務(wù)侵權(quán)行為。[iv]其中比較有代表性的如：馬俊駒、余延滿：《民法原論》（下），法律出版社1998年版，第1110頁；佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年版，第577頁；劉心穩(wěn)：《中國民法學(xué)研究評述》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第654頁。[v]皮純協(xié)、馮軍：《國家賠償法釋論》，中國法制出版社1996年版，前言，第2頁。[vi]肖峋：《中華人民共和國國家賠償法的理論與實用指南》，中國民主法制出版社1994年版，第90頁。[vii]張新寶：《中國侵權(quán)行為法》（第二版），中國社會科學(xué)出版社1998年版，第459-460頁。張新寶：《侵權(quán)行為法原理》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第422-423頁。[viii]參見王利明：《侵權(quán)行為法若干疑難問題研究》，載張民安主編：《侵權(quán)法報告》，中信出版社2005年版，第7頁。[ix]該條規(guī)定的第二種條件是“被害人或者在場親眼看見的人指認(rèn)他犯罪的”，第六種條件是“不講真實姓名、住址，身份不明的”，這兩種拘留條件都建立在概然性判斷基礎(chǔ)之上，都可能發(fā)生刑訴法允許的判斷誤差，這是確保刑偵工作正常開展所必需的，基于此種判斷誤差發(fā)生的錯誤拘留從程序上看是合法的，但從公平的角度考慮，似乎應(yīng)該給予被拘留者相應(yīng)的賠償。[x]胡建淼：《中國國家賠償法：比較與研究》，載張慶福主編：《憲政論叢》，第1卷，法律出版社1998年版，第137頁。[xi]對此，可參見楊立新主編：《侵權(quán)行為法案例教程》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2003年，第114頁。王世濤：《行政賠償責(zé)任形式的獨立性分析—對<民法通則>第１２１條適用的質(zhì)疑》,載《行政與法》2002年第6期。[xii]郭明瑞等：《民事責(zé)任論》，中國社會科學(xué)出版社1991年版，第10頁。[xiii]李建華：《論民事活動——兼論我國未來民法典總則結(jié)構(gòu)的設(shè)計》，載《法制與社會發(fā)展》，2000年第2期，第20頁。[xiv]李建華：《論民事活動——兼論我國未來民法典總則結(jié)構(gòu)的設(shè)計》，載《法制與社會發(fā)展》，2000年第2期，第20頁。[xv]佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年版，第43頁。[xvi]張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社1999年版，第92頁。[xvii]李步云主編：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第377頁。[xviii][德]哈特穆特·毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學(xué)總論》，法律出版社2000年版，第106頁。[xix][德]迪特爾·梅迪庫斯著，邵建東譯：《德國民法總論》，法律出版社2000年版，第12頁。[xx]許崇德、皮純協(xié)：《新中國行政法學(xué)研究縱述》，法律出版社1991年版，第540頁[xxi]李建華、彭誠信：《民法總論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第291頁。[xxii]皮純協(xié)、馮軍：《國家賠償法釋論》，中國法制出版