論法律源于道德-1

論法律源于道德

在人類文明之初，人類法律的起源大致遵循著或經歷了這樣的軌跡：原始習慣→不成文的習慣法→成文的習慣法（習慣法匯編）→國家法。與之相伴隨，并作為其根本標志的，則是如下外在的形式化歷程：社會公共輿論的“法庭”→公法領域獲得社會贊同的臨時死刑執(zhí)行者（共同體武力壟斷的集中化方式）與得到社會認可的受害者的自力救濟（共同體武力壟斷的分散化方式）、私法領域代表社會利益的“中間人”→某種較為穩(wěn)定的公共權力機構的產生及其物質強制能力的進一步強化→國家強力機構的誕生。從邏輯上講，這一“類”的發(fā)生規(guī)律同樣適用于文明社會中法律“個體”的形成。但這里尤為重要的是，就其精神價值而論，上述規(guī)律的內在實質是從道德到法律。由這樣的視角來看，與其說法律是習慣和立法者的創(chuàng)造物，還不如說是倫理精神之幕后活動的產物。在這里，習慣和立法者并非在真正創(chuàng)造法律，而不過是在運用某種社會技巧做一種宣告性的說明。因此，若換用現代的法律學思維則可以說：倫理道德乃是“沉默的憲法”。假如“法律源于道德”這樣的結論可以成立，則其意義就決不僅僅在于提示一種法的事實。應該說，它的意義是根本性的，它不僅從根本上影響著人類法律的發(fā)展史，并且還決定著法律在某一層次或側面的性質、功能與效用等等。首先應當引起我們注意的是，法律源于道德這一事實由根本上賦予法律以一種天然的倫理屬性，并使得道德成為法律有機體之內在血脈。這種出自“血緣”的道德屬性要求法律必須體現某種倫理精神，必須追隨某些道德目標，必須遵循某些價值準則。整個人類的法律史都必須圍繞這些主題來演繹。因而，盡管在其發(fā)展過程中，法律也會創(chuàng)造出某些新的倫理道德，但就更為根本的方面而言，法律不得不歸屬于倫理，法律也根本不可能與道德相分離。這是一種宿命，一種先天性的宿命。在這種“命定論”之下，所謂“法律要從根本上獨立于任何一種倫理”，那不過是無知的妄語。既然倫理是法律形成、生長之根基，則法律的有效性就在相當程度上取決于它是否具有一種現實的道德屬性。法律固然于客觀上必然體現出立法者的道德觀念，但僅此一點還遠不足以讓法律贏得其所需的有效性，因為法律一旦揚棄道德而成為“法律”，它就將面對整個社會，其有效性也就不再操之于立法者、而取決于承受它的社會。盡管國家內在的強力邏輯要求執(zhí)法者和法官嚴格忠實于法律，但在現實生活中，若要后者背離其所在社會中居支配地位的價值觀念而裁判，事實上很難做到。靈活的法律機制甚至會要求法官們在矛盾之中遵從社會的道德原則。中世紀后期英國的衡平法便是這方面最典型、也最成功的例證。相反，假如法律背離了人類最基本的倫理目標和道德基礎準則，它就將是不道德的、從而也就是不合“法”的，它就將喪失約束人們行為的道德基礎（而對它的強制推行則給人類帶來巨大的災難），20世紀上半葉的納粹德國曾為我們提供了這樣的教訓。所有這一切無不表明，一個立法者必須在個人好惡、本階級（或階層）道德與社會大眾道德之間尋求適當的均衡，也必須在現時道德與指向未來的先進道德之間保持必要的張力。而事實上，一個立法者的文明程度（尤其是道德智慧）越高，他就越懂得超越自身的道德立場，去謀求與人類公共道德的兼容；一個社會的法律智慧越發(fā)達，其立法就越能夠在不同層次的道德之間維持合理的平衡。只有實現了這樣的兼容與平衡，法律才會真正有效，甚而長久。談到了法的有效性，也就涉及了法律的實施。根據我們的傳統，法律的實施主要是（在民眾的觀念中幾乎完全是）依靠外在的強制來擔保的，這樣的現實常常容易使人們忽略道德機制，從而忘卻人的自由意志對于社會秩序、尤其是法律實施的根本性意義。其實，就人類的規(guī)范秩序而言，法律與道德之間無法割舍的血肉聯系告訴我們：法律的分立只不過為原有規(guī)范世界增添了一重保障，或者說，只不過為現實的秩序世界增加了一道防線。這一新的保障和防線是對原有保障和防線的增援與加固，而非取代或削弱，因而，我們決不能因法律之分立而將規(guī)范的實現推向道德的彼岸，或將秩序的保障拒斥于人的內在自發(fā)性世界之外。若再進而落實到法律的實施，則法律的道德根源性表明：外部強制的擔保盡管是法律秩序最耀眼的盾牌，法律也當然如凱爾森所說乃是一種強迫性秩序，但這僅僅只是它的外形，甚至只是它的下限，只是它最后的屏障，只是它的不得已而為之的“下策”；在法律的外殼之下，深藏著的乃是一種道德的非強迫性秩序，那才是它真正的靈魂和理想。在其中，規(guī)則的實施必須充分重視人的自由意志，必須充分依靠個人的主體人格。轉貼于法律是倫理的造詣，這一結論的意義既是法學的，也是倫理學的。于前者言，它標識出法在某一特定層面上的功能；以后者論，它指明了倫理在客觀世界中的一條發(fā)展路徑。具體地說，在前一方面，法的功能可歸結為：法是倫理的實體化機制，即，法律是道德的操作機制、強化機制和糾錯機制。在后一方面，這樣的結論更直接表明了倫理需以法律為現實的實體化途徑，因為倫理在本質上是一種觀念化的存在，它需要借助于種種外在的東西或手段實體化，并從而顯現出自己的力量。在諸種規(guī)范合一的“混沌法”時代，這是法律形式化的第一種形態(tài)，倫理直接地通過宗教、法律等等手段發(fā)揮其作用；甚至在宗教規(guī)范已經分立出去的“倫理法”時代，道德也仍然直截了當地穿過法律來顯示其力量；但到法律從倫理之中“分裂”出來、獨立門戶以后，道德似乎就在法律面前功成身退了。其實，這僅僅只是人類規(guī)范世界的表象?？疾旆善鹪吹陌l(fā)展歷程可知，“法律”固然是從其倫理母體中一步一步凸顯出來，并逐漸走向獨立，而道德對它的遮蔽則漸漸減弱；或者說，道德對法律的影響的確一步一步從外部表層走向內在深層、從幕前退居幕后、直至隱而不顯。其結果，法律之于道德日益成為一種實體性的存在，而道德之于法律則似乎日益成為一種觀念性存在。但是，人們決不能因此而忽略道德的影響力，更不能無視、甚至否定其存在，因為事實的真象是：此時的倫理道德在規(guī)范世界中已轉化為法律內在的自發(fā)性意識，并以它為媒介變?yōu)楝F實。道德正由此而實體化。在這里，道德不再直截了當地發(fā)揮作用，而是通過法律世界中內在的自發(fā)的現實“意識”，并以它為媒介去借助“法律”之手來維護現實的秩序，這恰恰是倫理道德在“新形勢”下特殊而巧妙的實體化途徑。明確這一事實，無論于現實的道德建設和法制建設，還是對我們深切認識“法”的現象和本質，均有著極為深遠的意義。既然談到法律的倫理學意義，談到法律之為道德的實體化途徑，那么，我們又須回過頭來論及法的形式化問題。這里需要特別指出的是，法律只是源于道德，而決不是、也決不能等同于道德。事實上，法的形式化乃是法律起源的標志，它甚至顯示著法律起源的意義。若無法律的形式化，倫理又何需在宗教與道德之外另求一種實體化的途徑？這意味著法律與道德間的某些差異。簡言之，盡管法律與道德都是一種應然的東西，但道德的領域遠比法律廣闊得多，她的“應然性”標明人類行為選擇的理想，而她的多樣性、層次性和非強制性又給予人們充分選擇的自由；正是在應然性與非強制性的矛盾關系、以及在多層次性與可選擇性的自由空間之中，道德世界才得以借助于人類的自由意識呈現自身、也提升自身。法律則不同，它是一種強迫性秩序，也是一種統一的秩序，因而，當一種道德實體化為法律時，它必須充分考慮現實的可行性和可操作性；它固然可以在文本中供奉某種道德理想，種種制度的設計也盡可以導向于這種理想，但其強