淺析對賭協(xié)議的風險及防范措施

淺析對賭協(xié)議的風險及防范措施【摘要】：對賭協(xié)議在我國企業(yè)私募股權(quán)投資領(lǐng)域中作為一種普遍存在的估值調(diào)整手段，其可有效地解決投資方與融資方在我國企業(yè)發(fā)展中關(guān)于公司估值的爭議問題，但其本身在對賭協(xié)議的履行過程中也具有高風險性。投資方與融資方簽訂的對賭協(xié)議在我國企業(yè)發(fā)展的實際運用中由于存在缺乏具體規(guī)范的現(xiàn)象，導(dǎo)致對賭雙方在具體適用該協(xié)議時容易引發(fā)法律風險。本文首先介紹對賭協(xié)議的研究背景，分析中國企業(yè)為什么要簽訂對賭協(xié)議。闡述本論文的研究意義。以深圳市龍崗區(qū)人民法院的真實案例為切入點，通過對案例的分析來思考對賭協(xié)議在實踐中的運用，在此基礎(chǔ)上進一步對對賭協(xié)議的性質(zhì)進行研究。在我國相關(guān)法律法規(guī)及司法解釋的范圍內(nèi)對對賭協(xié)議的風險進行探析，從而針對對賭協(xié)議的風險提出本文防范措施?！娟P(guān)鍵字】：對賭協(xié)議法律效力風險防范違約責任

AnalysisontheRisksandPreventiveMeasuresoftheGamblingAgreementAbstract：AsacommonmeansofvaluationadjustmentinthefieldofprivateequityinvestmentinChineseenterprises,gamblingagreementcaneffectivelysolvethedisputebetweeninvestorsandfinanciersonthevaluationofthecompanyinthedevelopmentofChineseenterprises,butititselfhashighriskintheprocessofimplementingthegamblingagreement.Duetothelackofspecificnormsintheactualapplicationofthegamblingagreementsignedbytheinvestorandthefinancingparty,thegamblingpartiescaneasilycauselegalriskswhenapplyingtheagreement.ThispaperfirstintroducestheresearchbackgroundofgamblingagreementandanalyzeswhyChineseenterprisesshouldsigngamblingagreement.expoundtheresearchsignificanceofthispaper.TakingtherealcaseoftheLonggangDistrictpeople'sCourtofShenzhenasthestartingpoint,thispaperdiscussestheapplicationofthegamblingagreementinpracticethroughtheanalysisofthecase,andfurtherstudiesthenatureofthegamblingagreementonthisbasis.Inthescopeofourcountry'srelevantlawsandregulationsandjudicialinterpretationoftheriskofgamblingagreement,soastoputforwardtheriskofgamblingagreementpreventionmeasures.keywords：GamblingagreementactoflawRiskpreventionliabilityforbreachcontract

目錄TOC\o"1-3"\h\u目錄 第1章緒論1.1研究的背景和意義1.1.1對賭協(xié)議的背景分析對賭協(xié)議在我國企業(yè)私募股權(quán)投資領(lǐng)域中作為一種普遍存在的估值調(diào)整手段，其可有效地解決投資方與融資方在我國企業(yè)發(fā)展中關(guān)于公司估值的爭議問題，但其本身在對賭協(xié)議的履行過程中也具有高風險性。投資方與融資方簽訂的對賭協(xié)議在我國企業(yè)發(fā)展的實際運用中由于存在缺乏具體規(guī)范的現(xiàn)象，導(dǎo)致對賭雙方在具體適用該協(xié)議時容易引發(fā)法律風險。投資方與融資方在履行對賭協(xié)議時為了控制該協(xié)議在我國企業(yè)發(fā)展中可能會出現(xiàn)的法律風險，對賭雙方對于融資公司的業(yè)績預(yù)期需進行合理的規(guī)劃，不能設(shè)置過高的業(yè)績增長目標，避免對賭協(xié)議因違反法律相關(guān)規(guī)定而被認定為無效。目前，我國相關(guān)法律法規(guī)提倡投資方與融資方在簽訂對賭協(xié)議時應(yīng)適用民商事審判原則，對賭雙方在不損害其融資公司利益發(fā)展的前提下對對賭協(xié)議的合法性予以認可，我國相關(guān)司法實踐對這一觀點也有所體現(xiàn)。但是，對賭協(xié)議的法律風險在我國企業(yè)發(fā)展的過程中并不會因其合法而有所減少。因此，在我國企業(yè)發(fā)展中多方面考察投資方與融資方簽訂對賭協(xié)議時可能會產(chǎn)生的法律風險及防范措施是極為必要的，對我國企業(yè)的發(fā)展有著極其重大的意義。1.1.2本課題研究的意義對賭協(xié)議在我國企業(yè)私募股權(quán)投資領(lǐng)域中是一種非常重要的估值調(diào)整手段，它最初在資本高度流動的歐洲市場中出現(xiàn)。近些年來，估值調(diào)整機制在我國企業(yè)的發(fā)展過程中以對賭協(xié)議的形式出現(xiàn)，但由于該協(xié)議在我國企業(yè)私募股權(quán)投資領(lǐng)域中屬于一種引進的估值調(diào)整手段，投、融資雙方在簽訂對賭協(xié)議時往往會出現(xiàn)許多爭議，從而導(dǎo)致我國企業(yè)在具體適用該協(xié)議時容易引發(fā)法律風險。針對我國企業(yè)在具體適用對賭協(xié)議時可能會引發(fā)的法律風險，研究本文防范措施。1.2課題研究的方法和內(nèi)容1.2.1研究方法在研究對賭協(xié)議的風險及防范措施的過程中，主要運用了以下三種研究方法對對賭協(xié)議進行探析：1.對參考文獻進行研究思考，根據(jù)本論文的課題需要，通過檢索與對賭協(xié)議有關(guān)的參考文獻來獲取相關(guān)資料，了解目前我國立法現(xiàn)狀對對賭協(xié)議的發(fā)展有哪些相關(guān)法律法規(guī)，找出事物的本質(zhì)屬性，從中發(fā)現(xiàn)問題。2.理論與實踐相結(jié)合，理論研究是人們認識客觀世界并對認識的結(jié)果有一個初步了解的有效方法。通過在深圳市龍崗區(qū)人民法院的實習(xí)，在實踐中對投、融資雙方簽訂對賭協(xié)議時可能存在的法律風險及防范措施進行研究，并進行相關(guān)資料的搜集、整理、分析以形成自己的觀點。3.對案例進行分析，根據(jù)檢索有關(guān)對賭協(xié)議相關(guān)資料，挑選出具有代表性的真實案例，探討當前我國在企業(yè)發(fā)展中投、融資雙方簽訂對賭協(xié)議的適用現(xiàn)狀與不足。1.2.2研究內(nèi)容本論文在研究對賭協(xié)議的風險及防范措施的過程中，具體內(nèi)容有如下安排：第1章：緒論。主要介紹對賭協(xié)議的研究背景，分析我國企業(yè)在發(fā)展中投資方與融資方為什么要簽訂對賭協(xié)議。闡述本論文的研究意義。第2章：對賭協(xié)議概述。主要介紹通過對對賭協(xié)議的概念和相關(guān)案例的分析來思考對賭協(xié)議在實踐中如何運用，在此基礎(chǔ)上進一步對對賭協(xié)議在我國企業(yè)發(fā)展中的性質(zhì)進行研究。第3章：對賭協(xié)議的風險。通過對對賭協(xié)議概述的研究，進一步思考在我國企業(yè)發(fā)展中投、融資雙方簽訂對賭協(xié)議可能會遇到哪些法律風險。第4章：對賭協(xié)議的防范措施。結(jié)合對賭協(xié)議在我國企業(yè)發(fā)展中可能存在的法律風險，探析投、融資雙方在簽訂對賭協(xié)議時應(yīng)如何作出有效的防范措施。第5章：結(jié)論。主要介紹通過對本論文的學(xué)習(xí)、研究，對對賭協(xié)議在我國企業(yè)的發(fā)展有了更深入的了解。第2章對賭協(xié)議概述2.1對賭協(xié)議的概念對賭協(xié)議，英文名為ValuationAdjustmentMechanism，縮寫為VAM或稱為估值調(diào)整機制，是國際資本市場中一種常見的投資工具。ProwseS.D.“TheEconomicsofthePrivateEquityMarkets,EconomicReview”,Fed-eralReserveBankofDallas(June2000).25.在我國企業(yè)私募股權(quán)投資領(lǐng)域中，投資方可能會因為信息的不對稱以及擔憂決策風險在企業(yè)發(fā)展中會發(fā)生不可控的局面，便希望通過簽訂對賭協(xié)議來減少風險，實現(xiàn)其最大化利益，而融資方因滿足其資金需求也表示愿意與投資方簽訂對賭協(xié)議。對賭協(xié)議在我國股權(quán)投資領(lǐng)域中作為一種可以有效地保護投資方利益的估值調(diào)整手段，我們應(yīng)當理性分析對賭協(xié)議在我國企業(yè)發(fā)展中可能存在的法律風險及應(yīng)對措施，投資方和融資方要學(xué)會運用對賭協(xié)議來降低投資風險，而不是一味的依靠對賭協(xié)議來實現(xiàn)自身的利益最大化。ProwseS.D.“TheEconomicsofthePrivateEquityMarkets,EconomicReview”,Fed-eralReserveBankofDallas(June2000).25.2.2對賭協(xié)議的運用通過在深圳市龍崗區(qū)人民法院的實習(xí)，有幸得到了一個能夠深入學(xué)習(xí)的機會，在實習(xí)期間，接觸最多的就是有關(guān)對賭協(xié)議的案件，下面通過總結(jié)部分案例來分析對賭協(xié)議的效力影響因素。2.2.1盧某福合同糾紛案2017年1月22日，盧某福與深圳市某農(nóng)牧業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡稱“深圳市某農(nóng)牧業(yè)公司”）簽訂了一份《股權(quán)訂購協(xié)議》。該協(xié)議約定，甲方（即深圳市某農(nóng)牧業(yè)公司）本輪（A輪）融資前估值為150000000元，每股定價為1.5元，乙方（即盧某福）以45000元認購甲方本次發(fā)行的股權(quán)三萬股。若甲方在2017年12月31日前未能實現(xiàn)上市，乙方有權(quán)自甲方未能按期實現(xiàn)上市之日一年內(nèi)選擇以下退出機制：（1）乙方認購公司股權(quán)后，可在下一輪融資時按照當輪融資價格或（IPO）上市后退出。若在甲方?jīng)]有進行下一輪融資之前（6個月后），乙方中途退出，甲方以乙方當輪購買價格回購乙方全部的股權(quán)，并以實際支付的股權(quán)款為基數(shù)按照年利息10%支付資金利息。（2）向第三方轉(zhuǎn)讓。協(xié)議簽訂當天，盧某福向深圳市某農(nóng)牧業(yè)公司支付了45000元股權(quán)款。后深圳市某農(nóng)牧業(yè)公司未能實現(xiàn)上市。盧某福要求深圳市某農(nóng)牧業(yè)公司退還股權(quán)款未果，遂訴諸本院。盧某福與深圳市某農(nóng)牧業(yè)公司對賭情況如表1所示：表1盧某福與深圳市某農(nóng)牧業(yè)公司對賭情況進入方式對賭目標對賭方式對賭對象對賭機制對賭結(jié)局增資上市雙向?qū)€原股東股權(quán)回購返還投資款在本案中分析認為，盧某福與深圳市某農(nóng)牧業(yè)公司簽訂的《股權(quán)認購協(xié)議書》，約定盧某福以資金注入方式對深圳市某農(nóng)牧業(yè)公司進行增資，并約定一定條件下深圳市某農(nóng)牧業(yè)公司回購股份的承諾。該協(xié)議是雙方真實意思表示，沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，是合法有效的。涉案協(xié)議約定深圳市某農(nóng)牧業(yè)公司未能按期實現(xiàn)上市情形下盧某福有權(quán)退出，實際上是約定了該情形下盧某福的單方解除權(quán)?，F(xiàn)約定的解除權(quán)條件已經(jīng)成就，盧某福請求解除涉案協(xié)議，請求深圳市某農(nóng)牧業(yè)公司依約返還其所交股權(quán)款45000元并按年利率10%標準計付利息，符合《合同法》第九十三條第2款之規(guī)定，盧某福與深圳市某農(nóng)牧業(yè)公司可以協(xié)商約定解除條件。解除合同的條件成就時，盧某福可以解除合同。因此，深圳市某農(nóng)牧業(yè)公司在此次對賭協(xié)議中，以失敗告終。2.2.2謝某輝股東出資糾紛案深圳市某餐飲管理顧問有限公司（以下簡稱“深圳市某餐飲公司”）是由吳某敏、羅某超于2015年2月12日注冊成立的有限責任公司，注冊資金為10萬元，吳某敏投資6萬元，出資比率為60%，羅某超投資4萬元，出資比率為40%。2017年5月28日，謝某輝與吳某敏、曾某紅簽訂了一份《股東協(xié)議》。該協(xié)議約定：公司注冊資本為150萬元，現(xiàn)有資產(chǎn)為50萬元，已有甲方（即吳某敏）先行出資。各方一致商定出資比例及出資方式：（1）吳某敏出資比例50%，出資25萬元，加上公司原有資產(chǎn)50萬元，共計75萬元；（2）曾某紅出資比例30%，出資45萬元；（3）謝某輝出資比例20%，出資30萬元；全體股東在本協(xié)議簽字后30天內(nèi)，必須按協(xié)議辦理認繳出資手續(xù)，將貨幣比例足額存入公司在銀行開設(shè)的賬戶。2017年5月30日，深圳市某餐飲公司出具了一份《總經(jīng)理兼董事長羅某超向監(jiān)事曾某紅申請股金使用專用卡受理申請告知書》，將吳某敏的農(nóng)業(yè)銀行儲蓄卡（戶名：吳某敏，開戶銀行：農(nóng)業(yè)銀行深圳**支行，賬戶：622845012*****11416）作為上述《股東協(xié)議》入股股金的收款賬戶。《股東協(xié)議》簽訂后，謝某輝共五次向吳某敏的上述賬戶轉(zhuǎn)賬支付了30萬元。2019年4月11日，深圳市某餐飲公司作出了《關(guān)于新入股股東增資與股權(quán)變更的決議》，該決議表明：同意曾某紅、謝某輝入股，注冊資本從10萬元變更至150萬元。同日，深圳市某餐飲公司向謝某輝發(fā)出了通知，要求謝某輝準備增資及股權(quán)變更資料。另外，謝某輝于2017年7月2日向吳某敏提出利潤分配按年結(jié)算，又于2018年8月決定轉(zhuǎn)讓深圳市某餐飲公司股份，并就其退出公司的結(jié)算問題與吳某敏進行了溝通，謝某輝要求按2018年10月31日為結(jié)算時點扣除虧損剩余投資款予以返還，吳某敏未予同意，謝某輝遂訴諸本院。謝某輝與吳某敏對賭情況如表2所示。表2謝某輝與吳某敏對賭情況進入方式對賭目標對賭方式對賭對象對賭機制對賭結(jié)局增資業(yè)績增長雙向?qū)€原股東股權(quán)調(diào)整不予返還投資款在本案中分析認為，謝某輝與吳某敏、曾某紅簽訂的《股東協(xié)議》，是雙方真實意思表示，沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，是合法有效的。協(xié)議雖采用了增資的措辭，但并未約定和實際按照公司法規(guī)定的增資程序處理，該協(xié)議實際上是謝某輝與吳某敏之間的個人合伙協(xié)議，深圳市某餐飲公司僅是合伙財產(chǎn)指向的經(jīng)營主體。該《股東協(xié)議》未約定應(yīng)就所涉投資行為按照公司法規(guī)定程序履行增資程序，謝某輝以吳某敏未履行增資擴股的商事登記事項變更程序為由要求解除合同，有悖誠實信用原則，也無法定或約定依據(jù)，違反了我國《合同法》第八條之規(guī)定，依法成立的合同，對謝某輝與吳某敏具有法律約束力。謝某輝與吳某敏當按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護。謝某輝無正當理由請求法院解除雙方簽訂的《股東協(xié)議》，請求吳某敏立即返還投資款30萬元及利息的訴訟請求未予支持。2.2.3蒙宏開合同糾紛案深圳市某文化傳播有限公司（以下簡稱“深圳市某文化傳播公司”）為蒙某新設(shè)立的一人有限責任公司。2017年11月16日，深圳市某文化傳播公司以代理銷售耀科技“金塞特”品牌智能眼鏡產(chǎn)品利潤豐厚為由，與蒙某開簽訂了一份《區(qū)/縣級代理（門店）合同》，蒙某新承諾投資者只需要交納保證金，不需要參與銷售門店的經(jīng)營，保證金在一年后的十個工作日予以退還，除去所有開支后可以分三年分配利潤（不擁有管理權(quán)），在合同期內(nèi)投資者可以參與公司盈利分紅。蒙某開向蒙某新支付保證金150000元。后蒙某開并沒有看到蒙某新的銷售門店開業(yè)經(jīng)營，蒙某新也從未支付過任何利潤給蒙某開。2018年11月5日，深圳市某文化傳播公司向蒙某開出具了一份“金塞特”投資款還款承諾書，承諾2019年春節(jié)前向蒙某開返還投資款15萬元，蒙某開予以接受。但還款期限屆滿后，深圳市某文化傳播公司未履行還款義務(wù)，蒙某開遂訴諸本院。蒙某開與深圳市某文化傳播公司對賭情況如表3所示。表3蒙某開與深圳市某文化傳播公司對賭情況進入方式對賭目標對賭方式對賭對象對賭機制對賭結(jié)局增資業(yè)績增長單向?qū)€原股東現(xiàn)金補償返還投資款在本案中分析認為，蒙某開與深圳市某文化傳播公司簽訂的《區(qū)/縣級代理（門店）合同》，是雙方真實的意思表示，沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，是合法有效的。深圳市某文化傳播公司承諾于2019年春節(jié)前退還蒙某開所交投資款150000元，蒙某開予以接受，雙方系就解除投資關(guān)系協(xié)商一致，涉案投資關(guān)系于2018年11月5日即告解除。深圳市某文化傳播公司未履行合同解除后的還款義務(wù)，蒙某開請求深圳市某文化傳播公司返還投資款150000元并按年利率4.35%標準計付從2019年2月5日起的利息，符合我國《合同法》第一百零七條之規(guī)定，蒙某開或深圳市某文化傳播公司一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當向另一方承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。深圳市某文化傳播公司的股東蒙某新不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己的財產(chǎn)的，應(yīng)當對公司承擔連帶責任。蒙某新作為深圳市某文化傳播公司的的唯一股東，其未提交證據(jù)證明其個人財產(chǎn)獨立于公司財產(chǎn)，依法應(yīng)對其設(shè)立的深圳市某文化傳播公司的上述債務(wù)承擔連帶清償責任，對蒙某開的全部訴訟請求予以了支持。通過對以上案例的分析，由此可以看出對賭協(xié)議是投資方與融資方在我國企業(yè)發(fā)展中對融資公司估值調(diào)整達成的合意，是協(xié)議雙方在意思表示真實、合法、有效的前提下約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，約定的對賭條款沒有違反我國《合同法》第五十二條之規(guī)定，投資方與融資方在不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的前提下達成一致合意。因此，在上述案例中，投資方與融資方簽訂的對賭協(xié)議是合法有效的，協(xié)議雙方必須嚴格按照對賭協(xié)議的約定享有權(quán)利、履行義務(wù)。2.3對賭協(xié)議的性質(zhì)3.1對賭協(xié)議為非射幸合同對賭協(xié)議，是人們認為我國融資企業(yè)未來的業(yè)績存在不確定性，對賭雙方無法確定法律行為的效果且雙方均存在獲取利益或遭受損失的可能，故被認定為射幸合同。參閱謝海霞：對賭協(xié)議的法律性質(zhì)探析[J].法學(xué)雜志，2010(1)；傅穹：對賭協(xié)議的法律構(gòu)造與定性觀察[J].政法論叢，2011(6)；參閱謝海霞：對賭協(xié)議的法律性質(zhì)探析[J].法學(xué)雜志，2010(1)；傅穹：對賭協(xié)議的法律構(gòu)造與定性觀察[J].政法論叢，2011(6)；3.2對賭協(xié)議為非期權(quán)合同期權(quán)(Options)是一種選擇權(quán)，在期權(quán)合同中，買方只需要在合同約定的時間內(nèi)向賣方支付一定數(shù)額的權(quán)利金就可以獲得該項權(quán)利，即以一定的價格出售或購買標的物的權(quán)利。期權(quán)的買方以此獲得執(zhí)行期權(quán)的權(quán)利且沒有執(zhí)行的義務(wù)，而期權(quán)的賣方卻只有執(zhí)行的義務(wù)不享有執(zhí)行期權(quán)的權(quán)利。參閱周正慶主編：證券知識讀本[M].北京：中國金融出版社，2006，80頁.參閱周正慶主編：證券知識讀本[M].北京：中國金融出版社，2006，80頁.3.3對賭協(xié)議為附條件合同附條件的法律行為，是指當事人在法律行為中特別規(guī)定一定的條件，以條件是否成就來決定法律行為效力的發(fā)生或消滅的法律行為。參閱王利明、楊立新、王軼、程嘯：民法學(xué)[M].北京：法律出版社，2008，114頁.《合同法》第45參閱王利明、楊立新、王軼、程嘯：民法學(xué)[M].北京：法律出版社，2008，114頁.第3章對賭協(xié)議的風險3.1違反公司法基本原則和規(guī)定投資方與融資方簽訂的對賭協(xié)議中的部分條款違反了我國公司法的基本原則和規(guī)定，對賭雙方在我國企業(yè)發(fā)展中如果是以公司的財產(chǎn)權(quán)益償付給投資方，該行為就可能會違反我國公司法中的資本維持和股東按出資比例平等享有公司權(quán)益的原則，從而影響公司的經(jīng)營能力、損害公司及債權(quán)人的利益。對賭協(xié)議在我國企業(yè)發(fā)展的過程中存在變相借貸的行為，在蒙某開與深圳市某文化傳播公司對賭案中，蒙某新作為深圳市某文化傳播公司的唯一股東，向蒙某開承諾投資者只需要交納保證金，不需要參與銷售門店的經(jīng)營，在合同期內(nèi)投資者可以參與公司盈利分紅。蒙某開向深圳市某文化傳播公司交納保證金即投資款150000元后，應(yīng)按照實繳的出資比例向蒙某開分取紅利。該協(xié)議雖約定蒙某開以投資的方式成為深圳市某文化傳播公司的股東，但蒙某開并沒有實際參與公司盈利分紅，違反了我國《公司法》第三十四條之規(guī)定。因此，投資方與融資方約定投資方在不參與實際經(jīng)營管理和風險承擔的條件下向融資方收取固定的本金及利息，該協(xié)議因違反我國相關(guān)法律條文的規(guī)定容易被認定為借貸行為。3.2公司組織形式變更影響其法律效力在我國企業(yè)發(fā)展的過程中，如果投資方與融資方在簽訂賭協(xié)議時融資公司是有限責任公司的，按照我國《公司法》的相關(guān)規(guī)定，融資公司變更為股份有限公司或者按照我國相關(guān)法律法規(guī)要求上市時，原有限責任公司的股東之間在簽訂的對賭協(xié)議中對權(quán)利義務(wù)的有關(guān)約定對于變更后的股份公司或者上市公司并不當然適用。在盧某福與深圳市某農(nóng)牧業(yè)公司對賭案中，深圳市某農(nóng)牧業(yè)公司本輪（A輪）融資前估值為150000000元，每股定價為人民幣1.5元，盧某福以45000元價格認購深圳市某農(nóng)牧業(yè)公司本次發(fā)行的股權(quán)三萬股。根據(jù)我國《公司法》第一百二十條之規(guī)定，若深圳市某農(nóng)牧業(yè)公司于2017年1月22日成功上市，則深圳市某農(nóng)牧業(yè)公司由有限責任公司變更為其股票在證券交易所上市的股份有限公司，原深圳市某農(nóng)牧業(yè)公司與盧某福簽訂的對賭協(xié)議中對權(quán)利義務(wù)的有關(guān)約定對于變更后的上市公司并不當然適用，如果公司章程與對賭協(xié)議存在利益沖突，可能會導(dǎo)致其失去法律效力。3.3對賭協(xié)議條款設(shè)定不合理在現(xiàn)實的生活中，由于融資方對企業(yè)發(fā)展的議價能力相對較低且對資金有很大的渴求，致使投資方與融資方在簽訂對賭協(xié)議時往往不能制定合理的經(jīng)營計劃和經(jīng)營模式。在謝某輝與吳某敏對賭案中，謝某輝與吳某敏簽訂的《股東協(xié)議》雖采用了增資的措辭，但并未約定和實際按照公司法規(guī)定的增資程序處理，該協(xié)議實際上是謝某輝與吳某敏之間的個人合伙協(xié)議，深圳市某餐飲公司僅是合伙財產(chǎn)指向的經(jīng)營主體。因此，該《股東協(xié)議》未約定應(yīng)就所涉投資行為按照公司法規(guī)定程序履行增資程序，違反了我國《公司法》第一百七十八條之規(guī)定，深圳市某餐飲公司增加注冊資本時，謝某輝認繳新增資本的出資，未依照本法設(shè)立有限責任公司繳納出資的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，從而導(dǎo)致謝某輝和吳某敏簽訂的《股東協(xié)議》在深圳市某餐飲公司后續(xù)的發(fā)展過程中以個人合伙協(xié)議的形式存在。綜上所述，對賭協(xié)議在我國企業(yè)私募股權(quán)投資領(lǐng)域中是一種非常重要的估值調(diào)整手段，它最初在資本高度流動的歐洲市場中出現(xiàn)。近些年來，估值調(diào)整機制在我國企業(yè)的發(fā)展過程中以對賭協(xié)議的形式出現(xiàn)，但由于該協(xié)議在我國企業(yè)私募股權(quán)投資領(lǐng)域中屬于一種引進的估值調(diào)整手段，投、融資雙方在簽訂對賭協(xié)議時往往會出現(xiàn)許多爭議，從而導(dǎo)致我國企業(yè)在具體適用該協(xié)議時容易引發(fā)法律風險。因此，全面認識我國企業(yè)在發(fā)展中投資方與融資方簽訂對賭協(xié)議時可能會產(chǎn)生的法律風險是極為必要的，對我國企業(yè)的發(fā)展有著極其重大的意義。第4章對賭協(xié)議的防范措施4.1從適用效果反推協(xié)議條款的規(guī)范設(shè)置判斷對賭協(xié)議在我國企業(yè)發(fā)展中是以股權(quán)投資抑或是變相借貸的形式存在，應(yīng)根據(jù)協(xié)議條款的適用效果來認定。在簽訂對賭協(xié)議前，投資方應(yīng)當對融資公司的發(fā)展狀況進行一個深入的了解，并選擇與融資方的實際控制人或者股東簽訂對賭協(xié)議。嚴格遵守我國公司法規(guī)定的有關(guān)資本維持和股東按出資比例平等享有公司權(quán)益的原則，在意思表示真實、合法、有效的前提下約定協(xié)議雙方在對賭協(xié)議中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。蒙某新向蒙某開承諾其在不參與實際經(jīng)營管理和風險承擔的條件下向深圳市某文化傳播交納保證金即投資款150000元，深圳市某文化傳播公司應(yīng)按照蒙某開實繳的出資比例進行分紅。對投資方與融資方在對賭協(xié)議中合法權(quán)利的有效保障，既能促進對融資公司資本的投資與提高企業(yè)的發(fā)展水平，也能避免投資方與融資方在我國企業(yè)發(fā)展中履行對賭協(xié)議時因被視為投資方違反我國《公司法》的基本原則和規(guī)定變相借貸來獲取不當利益的法律后果。4.2制定終止條款或提前履行機制在我國企業(yè)發(fā)展中，投資方和融資方在簽訂對賭協(xié)議時可以約定終止條款或提前履行機制。盧謀福與深圳市某農(nóng)牧業(yè)公司在簽訂的對賭協(xié)議中約定：“采取股權(quán)轉(zhuǎn)讓或者股權(quán)回購”的方式實現(xiàn)投資方與融資公司股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓來達到對賭目標，這種方式可能會導(dǎo)致融資公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移。如果深圳市某農(nóng)牧業(yè)公司只是變更了公司形式，公司內(nèi)部股權(quán)結(jié)構(gòu)的變動并不會影響公司作為獨立法人對外承擔債務(wù)的能力，投資方和融資方在履行對賭協(xié)議的過程中也不會因此而損害債權(quán)人的合法權(quán)益。當深圳市某農(nóng)牧業(yè)公司擬上市時，投資方和融資方約定的對賭條款可能會導(dǎo)致該公司股權(quán)結(jié)構(gòu)出現(xiàn)不穩(wěn)定的現(xiàn)象，原深圳市某農(nóng)牧業(yè)公司與盧某福簽訂的對賭協(xié)議中對權(quán)利義務(wù)的有關(guān)約定對于變更后的上市公司并不當然適用，如果公司章程與對賭協(xié)議存在利益沖突，可能會導(dǎo)致其失去法律效力。因此，融資方與投資方在簽訂對賭協(xié)議時需要設(shè)立對賭協(xié)議的根本目標和財務(wù)適當回報的合法性原則，在對賭協(xié)議中設(shè)立終止條款或提前履行機制，同時也需要明確該協(xié)議的有效期。在對賭協(xié)議中沒有設(shè)立終止條款的，投資方和融資方也可以事先約定提前履行該協(xié)議的條款，融資方在綜合考慮融資公司的資產(chǎn)價值和經(jīng)營業(yè)績后按原行權(quán)標準對投資方進行一定比例的補償。4.3合理配置具體條款簽訂對賭協(xié)議時，投資方與融資方對我國企業(yè)的發(fā)展需要制定合理的公司經(jīng)營目標，融資方需結(jié)合公司歷史業(yè)績、內(nèi)部經(jīng)營狀況等因素在其自身能力范圍內(nèi)確定目標，并把相應(yīng)的股權(quán)條款設(shè)置在一定的浮動范圍內(nèi)，以此設(shè)立具體的行權(quán)準則。在履行對賭協(xié)議的過程中，投資方和融資方還需要依照我國《公司法》的有關(guān)規(guī)定完成增資程序。深圳市某餐飲公司增加注冊資本時，謝某輝作為股東認繳新增資本的出資，依照本法設(shè)立有限責任責任公司繳納出資的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。謝某輝與吳某敏簽訂的《股東協(xié)議》未約定應(yīng)就所涉投資行為按照我國《公司法》有關(guān)規(guī)定程序履行增資程序，可能會因其違反增資的法定程序而導(dǎo)致無效。因此，投資方和融資方在簽訂對賭協(xié)議時要嚴格按照法定程序履行增義務(wù)，更大程度上防范企業(yè)經(jīng)營風險。綜上所述，我國相關(guān)法律法規(guī)提倡投資方與融資方在簽訂對賭協(xié)議時應(yīng)適用民商事審判原則，對賭雙方在不損害其融資公司利益發(fā)展的前提下對對賭協(xié)議的合法性予以認可，我國相關(guān)司法實踐對這一觀點也有所體現(xiàn)。但是，對賭協(xié)議的法律風險在我國企業(yè)發(fā)展的過程中并不會因其合法而有所減少。因此，針對我國企業(yè)在發(fā)展中投資方與融資方簽訂對賭協(xié)議時可能會產(chǎn)生的法律風險，進一步研究其防范措施是極為必要的，對我國企業(yè)的發(fā)展有著極其重大的意義。第5章結(jié)論在我國企業(yè)發(fā)展中，投資方與融資方簽訂的對賭協(xié)議是雙方協(xié)商一致的結(jié)果，該協(xié)議并不是由投資方單方?jīng)Q定的，在簽訂對賭協(xié)議時融資公司必須認真考慮公司的發(fā)展狀況與投資方的期望是否一致，為了控制對賭協(xié)議在我國企業(yè)發(fā)展的過程中可能會存在的法律風險，投資方與融資方在約定對賭條款時對于融資公司的業(yè)績預(yù)期要進行合理的規(guī)劃，不能設(shè)置過高的業(yè)績增長目標。對賭協(xié)議在我國私募股權(quán)投資中是一種普遍存在的估值調(diào)整手段，其更多的是類似于一種信用契約，在我國企業(yè)發(fā)展的過程中可以為融資公司有效地解決公司估值的爭議問題，但對賭協(xié)議也是一把雙刃劍，它在為融資公司帶來資金和其他資源的同時，也容易會在投資方與融資方具體適用時引發(fā)法律風險。因此，全面認識我國在企業(yè)發(fā)展中對對賭協(xié)議產(chǎn)生的法律風險及防范措施，對我國企業(yè)的發(fā)展有著極其重大的意義。

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致謝對于論文的順利完成，我十分感謝我的指導(dǎo)老師沙廣惠老師。感謝沙廣惠老師一直給予無私的指導(dǎo)和支持。在此，我謹向沙廣惠老師致以最崇高的敬意以及最真誠的感謝。通過完成論文《淺析對賭協(xié)議的風險及防范措施》，使我在學(xué)習(xí)上和思想上受益匪淺，不僅進一步了解了對賭協(xié)議在我國發(fā)展過程中可能存在的法律風險。同時，也仔細思考與研究了對賭協(xié)議在發(fā)展過程中因存在的法律風險而采取哪些防范措施，進一步尋找規(guī)避法律風險的方法。感謝老師閱讀此論文，望老師指出此論文撰寫的不當之處，再次感謝老師在論文撰寫的過程中給予的幫助。最后，我要向百忙之中抽時間對本文進行審閱、建議和參與本人論文答辯的各位老師表示感謝。

論文的綜合研究法介紹1.什么是綜合研究法所謂綜合研究法就是綜合運用相關(guān)學(xué)科知識進行研究的方法。姜亮夫說："最近，我寫《楚辭通故自序》說到了一-些治學(xué)方法，我綜合了一切社會科學(xué)來寫'屈原賦，頗有游刃自如之樂。綜合研究，不正是現(xiàn)代科學(xué)成就的主要方法嗎？社會科學(xué)也得綜合研究。"其實我們寫學(xué)術(shù)論文，哪怕是分析一首詩，往往都需要采用綜合研究的方法。譬如唐人張繼的《楓橋夜泊》，此詩的詩題與詩句均有異文，這就涉及文獻學(xué)知識。此詩中的"烏"與"江楓"作何解釋，這就涉及語言學(xué)乃至生物學(xué)知識。此詩中的"楓橋""寒山寺"等地名，顯然涉及地理學(xué)知識。此詩之所以成為