論雇傭關(guān)系下雇主責(zé)任

本科論文目錄TOC\o"1-2"\h\u25155摘要 I8878Abstract II8200引言 11551雇主責(zé)任概述 3224471.1雇主責(zé)任的概念 381871.2雇主責(zé)任的特征 4303832案例引入與分析 8233552.1案件一和記混凝土與原告趙榮國工地受傷一案 8197842.2案件二天宇公司施工中毆打原告周衛(wèi)強(qiáng)一案 9320993國外雇傭關(guān)系下雇主責(zé)任的立法比較 11117783.1公平責(zé)任原則 1196183.2過錯推定責(zé)任原則 11165193.3無過錯責(zé)任原則 13207174我國雇傭關(guān)系下雇主責(zé)任的現(xiàn)狀 1423974.1無過錯責(zé)任原則 14150614.2過錯責(zé)任原則 1438435雇傭關(guān)系下雇主責(zé)任的立法完善 16117575.1擴(kuò)大侵權(quán)責(zé)任法中雇主責(zé)任的適用范疇 16161905.2增加受害方求償?shù)目蛇x擇性 16163335.3合理規(guī)定追償權(quán)的使用范圍 1725742結(jié)論 1830509參考文獻(xiàn) 198219致謝 20摘要本篇論文當(dāng)中有關(guān)雇主責(zé)任所做出的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)雇員（勞動者）在勞動時自身所受到的傷害或者勞動時雇員對第三人造成傷害的情形時，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。“用人者責(zé)任”、“使用人責(zé)任”這些都是一些國家對“雇主責(zé)任”另外的稱謂，但是追其根本并沒有本質(zhì)的差別。2010年《侵權(quán)法》頒布之后，我國一些理論性的專家學(xué)者認(rèn)為，“雇主責(zé)任”的稱謂應(yīng)當(dāng)改成“使用人責(zé)任”，但是筆者通過查閱大量資料以及案例上來看，大多數(shù)資料以及相關(guān)案例使用的還是“雇擁關(guān)系、雇主與雇員”的稱呼。通過查閱大陸法系以及英美法系來看，二者將“雇主責(zé)任”分為了廣義和狹義兩個方面，本文主要討論的是狹義的雇主責(zé)任，即雇員在工作之中造成第三人的傷害的情形下，由雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主責(zé)任方面各國的立法也不盡相同。古往今來，關(guān)于雇主的侵權(quán)責(zé)任就有特殊的強(qiáng)調(diào)，就其基本規(guī)范而言，可以分為無過錯責(zé)任和推定過錯責(zé)任兩大類。其中，法國民法第1384條第（5）款規(guī)定，“負(fù)責(zé)人應(yīng)對其在辦公室的受雇人和受雇人造成的損害負(fù)責(zé)”。通過查閱相關(guān)資料，發(fā)現(xiàn)國外國家將三大立法原則作為參考，特別是日本、德國、法國可以作為三大立法原則的標(biāo)志性國家，其中三大立法原則分別是“公平原則、過錯推定責(zé)任原則、無過錯責(zé)任原則”。關(guān)鍵詞：雇主；雇員；第三者；雇主責(zé)任

AbstractThecriteriafordeterminingtheemployer'sliabilityinthispaperistheemployer'sliabilitywhentheemployee(worker)isinjuredwhileworkingorwhentheemployeecausesharmtoathirdperson."Employer'sliability"and"user'sliability"aresomeothernamesfor"employer'sliability"insomecountries,butthereisnoessentialdifference.AfterthepromulgationoftheTortLawin2010,sometheoreticalexpertsandscholarsinourcountrybelievethattheterm"employerliability"shouldbechangedto"userliability".However,theauthorconsultsalargenumberofdocumentsandcases,andmostofthedocumentsandrelatedcasesusetheterm"employmentrelationship,employerandemployee".ByconsultingTheContinentalLawSystemandTheAnglo-AmericanLawSystem,theydivide"employer'sliability"intobroadandnarrowaspects,thispapermainlydiscussesthenarrowsenseofemployer'sliability,thatis,inthecaseofanemployeewhocausesinjurytoathirdpersonatwork,theemployerisresponsibleforcompensation.Employer'sliabilitiesvaryfromcountrytocountry.Fromancienttomoderntimes,therehasbeenaspecialemphasisonemployers'tortliability.Asfarastheirbasicnormsareconcerned,theycanbedividedintotwocategories:no-faultliabilityandpresumed-defaultliability.Amongthem,Article1384(5)oftheFrenchCivilCodestipulatesthat“thepersoninchargeshallberesponsibleforthedamagecausedbyhisemployeesandemployeesintheoffice”.Byconsultingrelevantdocuments,itisfoundthatforeigncountriesusethethreemajorlegislativeprinciplesasreference,especiallyJapan,Germany,andFrancecanberegardedastheiconiccountriesofthethreelegislativeprinciples.Thethreemajorlegislativeprinciplesare"fairnessprinciple,faultpresumptionliabilityprinciple,andnofaultliabilityprinciple".Keywords:powersystem;voltage;stability;load;randomperturbation引言“雇員”和“雇主”兩個詞匯單從字面含義去解釋，任何人都能說出大致含義，但是從深層次去解釋雇主所需要承擔(dān)的責(zé)任都有什么，那就是一個深奧的問題了。雇主責(zé)任最早提出的是羅馬時期的古羅馬法，古羅馬法是迄今為止最早提出關(guān)于雇主責(zé)任的法律體系，其中古羅馬法明確規(guī)定了“雇主、雇員、第三人”的責(zé)任承擔(dān)規(guī)范，其中就特別規(guī)范了雇主的承擔(dān)責(zé)任方式。現(xiàn)如今世界經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，經(jīng)濟(jì)體制所形成的“雇主、雇員、第三人”關(guān)系無處不在，“雇主、雇員、第三人”成為了經(jīng)濟(jì)體重要的組成部分。為了平衡三者的關(guān)系，雇主責(zé)任由此而生，成為了現(xiàn)如今民法體系中的重要支柱。當(dāng)今世界在不斷的進(jìn)步，一些先進(jìn)的經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家對于自身有關(guān)雇主責(zé)任的法律體系已經(jīng)在不斷的完善當(dāng)中，并且當(dāng)今的雇傭關(guān)系已經(jīng)是最為廣泛應(yīng)用的經(jīng)濟(jì)關(guān)系之一，特別是英美法系和大陸法系中對雇主責(zé)任有著明確的規(guī)章制度。對于我國來說，關(guān)于雇主責(zé)任發(fā)展的時間還是比較短暫，最早我國出現(xiàn)相關(guān)概念還是改革開放時期，隨著我國的市場經(jīng)濟(jì)逐步形成和發(fā)展，我國對于雇主責(zé)任才有了初步的重視。在我國的法律體系當(dāng)中《侵權(quán)責(zé)任法》、《人身損害賠償》都有關(guān)于雇主責(zé)任的規(guī)定，但并沒有得到規(guī)范。2010年時《侵權(quán)責(zé)任法》的實(shí)施，我國立法才初步的對雇主責(zé)任有了相關(guān)解釋和規(guī)范。但是其中對于法律主體的相關(guān)性和成立要件等相關(guān)細(xì)則并未得到完善。近些年來我國針對雇主責(zé)任的責(zé)任認(rèn)定重視起來，但是有關(guān)雇主責(zé)任的責(zé)任劃分也眾說紛紜，而且專家所研究的論點(diǎn)主要集中于“雇員受到傷害”雇主所需承擔(dān)的責(zé)任，而并沒有深入討論“雇員對第三人”或者“第三人對雇員”所造成傷害承擔(dān)責(zé)任的劃分準(zhǔn)則。從2010年出臺的《侵權(quán)法》中也可以看出，其規(guī)范的范圍僅僅是針對了關(guān)于雇主所需要承擔(dān)的責(zé)任，而并沒有提到雇主所承擔(dān)的責(zé)任當(dāng)中是否具有對其他主體追償?shù)臋?quán)利。因此本文從雇主責(zé)任為主體，參照國內(nèi)外有關(guān)雇主責(zé)任的相關(guān)法律法規(guī)、文獻(xiàn)進(jìn)行分析，結(jié)合相關(guān)案例分析出我國相關(guān)立法的缺陷，并提出有關(guān)雇主責(zé)任今后立法的一些建議。1雇主責(zé)任概述本篇論文當(dāng)中有關(guān)雇主責(zé)任所做出的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)雇員（勞動者）在勞動時自身所受到的傷害或者勞動時雇員對第三人造成傷害的情形時，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任?！坝萌苏哓?zé)任”、“使用人責(zé)任”[[1]胡安潮.關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定例解與法律適用[M].人民出版社,2017年版:11]這些都是一些國家對“雇主責(zé)任”另外的稱謂，但是追其根本這些稱謂并沒有本質(zhì)的差別。2010年《侵權(quán)法》頒布之后，我國一些理論性的專家學(xué)者認(rèn)為，“雇主責(zé)任”的稱謂應(yīng)當(dāng)改成“使用人責(zé)任”，但是筆者通過查閱大量資料以及相關(guān)案例上來看，大多數(shù)資料以及案例使用的還是“雇擁關(guān)系、雇主與雇員”的稱呼。通過查閱大陸法系以及英美法系來看，二者將“雇主責(zé)任”分為了廣義和狹義兩個方面，本文主要討論的是狹義的雇主責(zé)任，即雇員在工作之中造成第三人的傷害的情形下，由雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。學(xué)者楊妍[[2]林玲.論雇主替代責(zé)任制度[D].蘇州:蘇州大學(xué),2014:22]將雇主責(zé)任分為兩個層面，第一是雇員在工作過程當(dāng)中，由于自身的疏忽造成自身受到傷害的情形，這是可以由雇主承擔(dān)責(zé)任的。第二是雇員在工作過程中造成他人傷害的，這種則被認(rèn)定雇主承擔(dān)替代責(zé)任。[1]胡安潮.關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定例解與法律適用[M].人民出版社,2017年版:11[2]林玲.論雇主替代責(zé)任制度[D].蘇州:蘇州大學(xué),2014:22[3]楊妍.用人單位侵權(quán)責(zé)任問題研究[D].鄭州:鄭州大學(xué),2015:71.1雇主責(zé)任的概念雇主在我們?nèi)粘Ｉ钪幸卜Q做雇傭者，雇傭者可以理解為依照合同為依據(jù)，雇傭他人為自己工作的人，并且雇傭者掌握著整體方向，以達(dá)到最終目的，雇傭者需向被雇傭人提供約定的報酬。雇員在我們?nèi)粘Ｉ钪幸卜Q為受雇者，其含義為根據(jù)事先雙方簽訂的雇傭合同，雇員向雇主工作或以達(dá)到某種目的并獲得工資或報酬的人。現(xiàn)如今我們將雇主大致的區(qū)分兩種，即廣義和狹義。第一，從廣義方面分析，雇主應(yīng)該是個人或單位，其本身應(yīng)具有勞動關(guān)系或者能夠接受勞務(wù)；第二，狹義方面來講，指雙方的勞務(wù)關(guān)系中承擔(dān)勞務(wù)的個人或者單位。在我國的立法中，不僅僅有“雇主、雇員”的稱謂，還有“用人單位”和“勞動者”、“勞務(wù)關(guān)系”和“雇傭關(guān)系”的稱謂[[4]孫校會.我國雇傭責(zé)任制度研究[D].上海:復(fù)旦大學(xué),2011:41[4]孫校會.我國雇傭責(zé)任制度研究[D].上海:復(fù)旦大學(xué),2011:41本篇論文所研究的“雇主責(zé)任”中的“雇主”是以上所提及狹義的雇主，即指雙方的勞務(wù)關(guān)系中承擔(dān)勞務(wù)的個人或者單位，具有勞動關(guān)系而認(rèn)定的工作人員不包括其中，主要理由有三個方面:第一是法律條文中明確規(guī)定，雇員（勞動者）在工作過程中自身如果受到傷害的，則可以視為工傷，另外如果雇員（勞動者）在工作過程中對第三人造成傷害的，如不能確定責(zé)任的，則以勞動法為判定標(biāo)準(zhǔn)；第二，根據(jù)法律規(guī)定能夠確定雇傭作為雙方勞務(wù)關(guān)系的，則為雇主責(zé)任，其中雙方認(rèn)定可以是“雇主和雇員”或者“提供勞務(wù)者和承擔(dān)勞務(wù)者”；第三，根據(jù)查閱相關(guān)的案例中分析得知：一種是“用人単位”與“勞務(wù)分派工作人員”侵權(quán)責(zé)任糾紛，另一種是雙方具有勞務(wù)關(guān)系的“致害責(zé)任糾紛”和“受害責(zé)任糾紛”，其責(zé)任糾紛方式不同。1.2雇主責(zé)任的特征在《侵權(quán)責(zé)任法》中，“雇主和雇員”的劃分應(yīng)當(dāng)屬于《民法》范疇之中，因此其概念也有較為廣泛的界定。在雇員和雇主雙方之間的雇傭關(guān)系下，對二者的使用概念并沒有明確的規(guī)定，因此對于雇主和雇員的認(rèn)定較為廣泛，因此雇主也就是通過支付勞動報酬使他人為其工作并且一切雇傭關(guān)系下執(zhí)行事務(wù)的主體，雇員則是雇傭關(guān)系下獲得報酬，為其提供勞動服務(wù)的人。在英美[[5][美]丹彼爾·多布斯著.侵權(quán)法.馬靜,李昊,劉成杰.譯.[M].中國政法大學(xué)出版社,2015:101]法系中，在不同時期對“雇主和雇員”有著不同的稱謂，普通法中前一階段雇主和雇員分別被稱做為“被代理人”和“代理人”，后一時期二者則被稱為“雇主和雇員”。在《布萊克法律詞典》中將“雇主”的解釋是:在合同下，一人指令另一個人為其工作，并且向這個人提供報酬。在此基礎(chǔ)上，雇主也被分成三類：一般雇主、特別雇主、法定雇主?！肮蛦T”的定義為：在合同之下，一人為另一人（雇主）提供服務(wù)或者工作，且另一人（雇主）擁有能夠掌控方向的權(quán)利?！队⒚婪ㄔ~典》中描述“雇主”的含義是:雇主根據(jù)事先訂立合同并雇傭其他人為自己工作，并控制整個過程和方向，掌控著結(jié)果，并支付一定的報酬。“雇員”的解釋是:根據(jù)雇主所出示的合同，并根據(jù)雇主的要求進(jìn)行工作，從而得到相應(yīng)的報酬。只要雙方都認(rèn)同，則合同可以是多種多樣的。[[6][5][美]丹彼爾·多布斯著.侵權(quán)法.馬靜,李昊,劉成杰.譯.[M].中國政法大學(xué)出版社,2015:101[6]汪華亮.基于合同關(guān)系的替代責(zé)任一個法律經(jīng)濟(jì)學(xué)視角[J].法商研究，2015（20）:62關(guān)于雇主和雇員的定義上，勞動法和侵權(quán)法相比有一定的差別，勞動法中關(guān)于雇主的定義非常廣泛，雇主可以是操控勞動者發(fā)揮自身勞動力的自然人，也可以是法人，也可以是資本家、用人單位等。雇員的身份可以是工人、職員或者勞動者等，沒有特定的范圍。加拿大的勞動法定義“雇主”為聘用一個或多個員工的人?！肮蛦T”定義為被雇主聘用從而從事任何工作性質(zhì)的人[[7]高雅楠.勞務(wù)派遣中的雇主責(zé)任研究[D].保定:河北大學(xué),2014:14]。[7]高雅楠.勞務(wù)派遣中的雇主責(zé)任研究[D].保定:河北大學(xué),2014:14在我國長久以來關(guān)于“雇員和雇主”的都沒有明確的概念認(rèn)定，這與兩大法系有著一定的差別，直至到了1978年，我國改革開放拉開了大幕，隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，我國有關(guān)“雇主責(zé)任”的思想才逐漸涌現(xiàn)并逐步發(fā)展。由于我國各時期的政策有著差別，因此我國的雇傭關(guān)系也有著不同的類別，其中就體現(xiàn)在各時期的立法之中，對于雇主和雇員的認(rèn)定也有著不同的概念和拓展。其中立法即是我國的基本法律，同樣也包含司法解釋。1986年在《民法通則》[[8]梁慧星.《民法總則》重要條文的理解與適用[J].四川大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2017:3]中確定了個體經(jīng)營經(jīng)營者、企業(yè)、機(jī)關(guān)的法律范圍，以及規(guī)范了事業(yè)單位和社會組織法人，自然人與法人的分離，這一系列舉措對我國后來對雇主與雇員的定義產(chǎn)生了決定性影響。直至1992年，在《民訴》中出現(xiàn)了相關(guān)規(guī)定，并且在第45條中特定了當(dāng)事人的主體范圍。2003年的《人身損害賠償司法解釋》規(guī)定中，即使出現(xiàn)了“雇員和雇主”的名詞，但依舊將組織和個人的雇傭關(guān)系二者區(qū)分開。2007年《勞動合同法》規(guī)定，《勞動合同法》可以應(yīng)用任何類型在中國境內(nèi)的用人單位組織與勞動者一同簽訂的勞動合同。2007年《勞動合同法》中雖然提出了用人單位和勞動者的概念，但是其對二者的概念沒有絕對性的明確性。2010年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》[[9]張新寶.侵權(quán)責(zé)任法[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2016年版:7]中依舊使用了“用人單位”和“勞務(wù)派遣關(guān)系”的稱呼，其中第三十五條規(guī)定：“個人勞動關(guān)系”尚未形成完整的名稱體系和我國就業(yè)責(zé)任制度的概念?？梢姡覈萌藛挝缓吐毠さ挠^念還沒有被普遍接受，觀念仍在發(fā)生變化。但近階段，在我國有關(guān)勞動關(guān)系和勞動法的相關(guān)資料中，使用“用人單位”和“雇員”的現(xiàn)象越來越普遍[[10]信春鷹.全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于司法解釋集中清理工作情況的報告[J].全國人民代表大會常務(wù)委員會公報.2013(3):5

]，其他國家利用“[8]梁慧星.《民法總則》重要條文的理解與適用[J].四川大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2017:3[9]張新寶.侵權(quán)責(zé)任法[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2016年版:7[10]信春鷹.全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于司法解釋集中清理工作情況的報告[J].全國人民代表大會常務(wù)委員會公報.2013(3):5

2案例引入與分析2.1案件一和記混凝土與原告趙榮國工地受傷一案張家港市和記混凝土有限公司（下稱為和記混凝土）與原告趙榮國工地受傷一案在江蘇省張家港市人民法院審判。案件過程：2018年7月12日上午10時許，和記混凝土在云盤小學(xué)地下墊層停車場項(xiàng)目工地上干泥工活時，因泵車工未對泵車支腳的土質(zhì)進(jìn)行考察的情況下，支起泵車，因土質(zhì)松軟致使泵車支腳發(fā)生側(cè)翻，將在一旁工作的原告趙榮國砸傷，事后原告趙榮國第一時間被送往就近醫(yī)院進(jìn)行治療，并于同日在當(dāng)?shù)厝嗣襻t(yī)院住院。事后，由張家港市建筑安全監(jiān)督站出具建設(shè)工程生產(chǎn)安全事故報告單，認(rèn)定事故初步原因是混凝土公司磅車工支磅車未察看土質(zhì)，導(dǎo)致泵車腳塌方。案件中共出現(xiàn)三方關(guān)系，被告和記混凝土有限公司（雇主）、原告趙榮國（雇員）以及第三人泵車工作人員（雇員），如按照責(zé)任認(rèn)定利害關(guān)系，撇清雇傭關(guān)系的情況下，則為第三人與趙榮國的之間關(guān)系。另層含義就是因泵車工的疏忽直接造成原告趙榮國的損傷，其過程中及責(zé)任均與被告和記混凝土有限公司無關(guān)。但是根據(jù)法院審判中表示，公民的健康權(quán)受法律保護(hù)。雇主和雇員之間雙方存在勞動關(guān)系的，在工作中過程中雇員如果對第三人造成侵害的，理應(yīng)有雇主承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如雇員在工作過程中，受到傷害情形下，則可以按照自身的過錯從而承擔(dān)各自的責(zé)任。另外如果在工作過程中雇員遭受到外界傷害或者第三人對雇員造成傷害的情形下，則雇員可以向侵害他的第三人主張賠償，也可以向確定勞動關(guān)系的雇主主張賠償。被告張家港合濟(jì)混凝土有限公司的職工在施工過程中傷害了原告，對趙榮國的損害負(fù)主要責(zé)任。張家港和記混凝土有限公司墊付的5萬元醫(yī)療費(fèi)用，按照通常的法定程序，實(shí)際醫(yī)療費(fèi)用由傷者或其家屬自行解決，因此墊付費(fèi)用從張家港和記混凝土有限公司應(yīng)支付的賠償金中扣除。根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)行為法》《最高人民法院關(guān)于適用本法若干問題的解釋》的規(guī)定判決被告張家港合濟(jì)混凝土有限公司賠償原告趙榮國199579.81元。2.2案件二天宇公司施工中毆打原告周衛(wèi)強(qiáng)一案本案被告浙江天宇交通建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡稱天宇公司）的員工因在施工過程中毆打原告周衛(wèi)強(qiáng)一案在浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院進(jìn)行審理。案件過程：2017年12月11日，原告周衛(wèi)強(qiáng)駕駛大型挖機(jī)，在世紀(jì)大道星橋宏達(dá)水泥制品廠路段作業(yè)，與被告公司員工楊延威發(fā)生爭執(zhí)，在推搡的過程中原告被打傷，后向公安機(jī)關(guān)報案，公安機(jī)關(guān)對此事對雙方進(jìn)行了詢問，但未立案。原告周衛(wèi)強(qiáng)在杭州市第一人民醫(yī)院住院16天后，于2017年12月29日出院。本案涉及被告浙江天宇交通建設(shè)集團(tuán)有限公司，原告周偉強(qiáng)，第三人楊艷偉。在整個案件中，天宇公司職工楊艷偉打傷了原告周偉強(qiáng)，調(diào)查天宇公司職工楊艷偉的目的在整個案件中沒有陳述。隨后，浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院作出如下判決：侵害他人，造成人身傷害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。雇員在工作過程中自身受到侵害的，由雇主（用人單位）對其侵害承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)事人有權(quán)對整件事實(shí)提供依據(jù)進(jìn)行舉證，前提情況下是能夠提供有力的證據(jù)，如不能舉證或者舉證不夠完善的用以證明認(rèn)定事實(shí)的，則承擔(dān)方為承擔(dān)舉證責(zé)任方。案件中天宇公司表示公司員工楊延威在爭執(zhí)過程中也受到了傷，但并沒有提交出相應(yīng)的證據(jù)，因此需要承擔(dān)舉證責(zé)任。參照雙方在法庭過程中所做出的講述案件的經(jīng)過，浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》和《人身損害賠償解釋》為判斷依據(jù)，并結(jié)合雙方提供的證詞，經(jīng)過研究認(rèn)為原告、被告二者均存在過錯，因此雙方都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。最后法院判定原告和被告分別承擔(dān)20%和80%的責(zé)任。

3國外雇傭關(guān)系下雇主責(zé)任的立法比較雇主責(zé)任方面各國的立法也不盡相同。古往今來，關(guān)于雇主的侵權(quán)責(zé)任就有特殊的強(qiáng)調(diào)[[11]劉悅.雇主替代責(zé)任研究[D].重慶:西南政法大學(xué),2016:21]，就其基本規(guī)范而言，可以分為無過錯責(zé)任和推定過錯責(zé)任兩大類。其中，法國民法第1384條第（5）款規(guī)定，“負(fù)責(zé)人應(yīng)對其在辦公室的受雇人和受雇人造成的損害負(fù)責(zé)”[[12]程嘯.侵權(quán)責(zé)任法[M].北京:法律出版社,2015年版:17][11]劉悅.雇主替代責(zé)任研究[D].重慶:西南政法大學(xué),2016:21[12]程嘯.侵權(quán)責(zé)任法[M].北京:法律出版社,2015年版:173.1公平責(zé)任原則中國臺灣采取過錯推定原則與公平責(zé)任原則相結(jié)合的原則，可以稱之為公平原則，即在過錯推定的基礎(chǔ)上，如果根據(jù)同一條第一款的規(guī)定，受害人仍不能獲得損害賠償，而雇主可以提供免責(zé)證明，法院可根據(jù)其申請，深層次的調(diào)查、考慮雇主以及受害第三人的實(shí)際經(jīng)濟(jì)情況，從而判定雇主的賠償標(biāo)準(zhǔn)，雇主所做出的賠償根據(jù)法院的考慮可能是全部賠償，也可能是部分賠償。立法日是保護(hù)受害者的日子這就是王澤建教授所說的“雇主的公平責(zé)任”。本文認(rèn)為，公平責(zé)任原則雖然能較好地維護(hù)社會公平，但根據(jù)用人一單位的實(shí)際情況分擔(dān)損失，但這一原則賦予了裁判更大的自由裁量權(quán)。民法歸責(zé)的縮影可以認(rèn)定為過錯推定原則與公平責(zé)任原則二者的共同體，這種情況也僅僅是為了社會發(fā)展而出現(xiàn)的，并不代表法律的一個層面。3.2過錯推定責(zé)任原則以往印象中，總是將過錯推定原則歸類于過錯責(zé)任原則當(dāng)中。過錯責(zé)任原則就是自己為自身的行為而犯下的錯誤承擔(dān)責(zé)任。而雇主責(zé)任使用過錯責(zé)任原則，是自由主義繁榮的產(chǎn)物，非常重視對個人行為自由的保護(hù)，如德國在制定民法典時正處于經(jīng)濟(jì)自由發(fā)展時期。然而，由于工業(yè)和經(jīng)濟(jì)的大規(guī)模發(fā)展，就業(yè)活動所造成的損害日益增大。在過錯責(zé)任原則下，用人單位在選擇和監(jiān)督上證明自己沒有過錯，很容易被免除責(zé)任，這仍然不利于受害人損害的救濟(jì)。所以雇主責(zé)任當(dāng)中關(guān)于過錯推定原則的使用更為常見。過錯推定原則是責(zé)任轉(zhuǎn)移的一種方式。也就是說，用人單位只有證明自己沒有過錯，才可以免除責(zé)任，否則應(yīng)當(dāng)對勞動者本人的傷害或者他人的損害承擔(dān)責(zé)任。也就是說，推定用人單位對勞動者的選拔和監(jiān)督有過錯，用人單位應(yīng)當(dāng)證明其對選拔和監(jiān)督給予了必要的注意，才可以免除責(zé)任”。德國[[13][德]迪爾克·羅謝爾德斯著.德國債法總論.沈小軍,張金海,譯.沈小軍,校.[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2015:15.德國民法典第831條第1款規(guī)定：任何人雇傭他人完成工作的過程中造成第三方的損害，雇傭人應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。除了（1）雇傭人在選擇雇員、指定工具和給予工作上的指示上已經(jīng)履行的合理的義務(wù)；（2）即使雇傭人履行了合約的注意義務(wù)仍然無法避免此傷害的發(fā)生。根據(jù)此條款，雇主可以通過證明自己沒有過程以及沒有因果關(guān)系而免責(zé)。[13][德]迪爾克·羅謝爾德斯著.德國債法總論.沈小軍,張金海,譯.沈小軍,校.[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2015:15.德國民法典第831條第1款規(guī)定：任何人雇傭他人完成工作的過程中造成第三方的損害，雇傭人應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。除了（1）雇傭人在選擇雇員、指定工具和給予工作上的指示上已經(jīng)履行的合理的義務(wù)；（2）即使雇傭人履行了合約的注意義務(wù)仍然無法避免此傷害的發(fā)生。根據(jù)此條款，雇主可以通過證明自己沒有過程以及沒有因果關(guān)系而免責(zé)。3.3無過錯責(zé)任原則無過錯責(zé)任原則主要維護(hù)了受害人的權(quán)益，勞動者在勞動過程中只要具有侵害他人的認(rèn)定事實(shí)的，用人單位就必須承擔(dān)無過錯責(zé)任。法國是無過錯責(zé)任原則的代表國家，無過錯責(zé)任對于雇主責(zé)任來說就目前來講，并沒有明確規(guī)定，主要體現(xiàn)在法國民法典的1384條，其大致含義為：雇員只要在工作之中所受到的損害，應(yīng)該由雇主承擔(dān)責(zé)任，法國通說表示，這是一種具有擔(dān)保為前提的無過錯責(zé)任，雇主如能證明自身對其雇員的選擇和監(jiān)管做到有效的監(jiān)管，則適用于無過錯責(zé)任原則，如不能有效證明則需承擔(dān)無過錯責(zé)任原則。另外，英美法系國家表示此原則能夠維護(hù)秩序，降低風(fēng)險，雇主的選聘雇員時能夠考慮完備且對雇員能夠完全的管理。

4我國雇傭關(guān)系下雇主責(zé)任的現(xiàn)狀4.1無過錯責(zé)任原則認(rèn)同無過錯原則的基本考慮是根據(jù)主體的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和抗風(fēng)險能力所認(rèn)定的，而且學(xué)者認(rèn)為雇員為弱勢群體，且雇員的勞動行為是為雇主創(chuàng)造利益，理應(yīng)受到保護(hù)。此原則的應(yīng)用可以充分的對雇員的合法權(quán)益得以保護(hù)。不認(rèn)同無過錯原則的學(xué)者認(rèn)為，無過錯責(zé)任原則不符合雙方利益平等為基礎(chǔ)，其歸責(zé)責(zé)任應(yīng)該以我國實(shí)際情況相符合，且參照其他國家法律為參照，將“過錯推定原則和公平責(zé)任原則”相結(jié)合。主要原因如下：第一，雇主責(zé)任保險的投保，我國很少有雇主投保此類保險，但是強(qiáng)制的責(zé)任保險是和無過錯責(zé)任為一個整體，因此我國不適用于無過錯責(zé)任原則。第二，員工傷害案件中存在兩種法律關(guān)系，一種是雇主對員工行為負(fù)責(zé)，另一種是員工侵害受害人。如按照傳統(tǒng)的侵權(quán)原則，受害方如果想獲得賠償?shù)氖滓獥l件是提供證明，證明他人的過錯而對自身受到傷害，如果雇員（侵權(quán)人）證明自身沒有過錯的，則無責(zé)，而雇主則因無過錯原則對受害人承擔(dān)責(zé)任。其不合理性體現(xiàn)在邏輯思維上以及社會常理上。第三，無過錯責(zé)任原則不利于工商業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。無過錯責(zé)任原則的適用無非對雇主造成負(fù)擔(dān)，無過錯原則在一定程度上會降低其負(fù)責(zé)程度，在一定角度上是對雇主的損失。無過錯原則的應(yīng)用加大了雇主的操作的難度，并且對整體的工作實(shí)效性增加了難度，從而直接影響的是經(jīng)濟(jì)的增長。4.2過錯責(zé)任原則認(rèn)同過錯責(zé)任原則的認(rèn)為：個人的勞務(wù)不屬于工傷保險之中的范疇，因此不是工傷保險條例的范圍內(nèi)，所以更應(yīng)該根據(jù)雙方的過錯來處理，畢竟員工個人的經(jīng)濟(jì)承受能力是有限的，所有的責(zé)任都是由員工來承擔(dān)的，這必然會使他們承擔(dān)過多的責(zé)任，這對雙方來說都是不公平的，這樣對勞動關(guān)系發(fā)展會造成一定的阻礙。但是如果無過錯責(zé)任原則適用，則對用人單位方造成經(jīng)濟(jì)利益上的損害，在無過錯責(zé)任原則的直接問題就是用人單位沒有機(jī)會對自身行為提出解釋，這樣也不利于用人單位的發(fā)展不符合各國法律發(fā)展的趨勢。通過查閱各國立法可知，無論是公平責(zé)任形式的臺灣、嚴(yán)格責(zé)任形式的英美法系，還是大陸法系的過錯推定形式的德國還是日本，歸其根本都是按照過錯責(zé)任為根本。不認(rèn)同過錯責(zé)任的學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)《侵權(quán)法》[[14]最高人民法院侵權(quán)責(zé)任法研究小組編著[M].中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法條文理解與適用.人民法院出版社,2016:14]第35條和《人身損害賠償解釋》11條中有關(guān)雇主責(zé)任的規(guī)范中，表示雇主責(zé)任應(yīng)屬于我要過錯責(zé)任原則范疇。不認(rèn)同的學(xué)者認(rèn)為這不但不符合常理，同時對雇傭人來說也是不公平的。原因是這對提供勞動的用人單位（雇主）的權(quán)益沒有保障，其次也不符合賠償原則，接受方對他人提供服務(wù)的利益承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任是錯誤的。最后，在提供方因服務(wù)遭受損害的情況下，如果第三方的行為造成損害，接受方將不會無過錯地賠償損害，這對提供方是非常不公平的。”有學(xué)者曾對《侵權(quán)法》第三十五條后一款的規(guī)定進(jìn)行過解釋，認(rèn)為“在實(shí)踐中，勞務(wù)損害的情形比較復(fù)雜，應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方的過錯進(jìn)行處理。楊立新[14]最高人民法院侵權(quán)責(zé)任法研究小組編著[M].中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法條文理解與適用.人民法院出版社,2016:14[15]楊立新,王立明,王秩,程瀟著.《民法學(xué)》（第五版）[M].法律出版社,2017:6

5雇傭關(guān)系下雇主責(zé)任的立法完善筆者認(rèn)為在以上案例中，當(dāng)雇主雇員身份理論上成立之后，無論在工作實(shí)效內(nèi)雇員的目的性或者說結(jié)果性如何，造成他人損害的情形下都最后目標(biāo)以雇主為承擔(dān)方。以上述提到的天宇公司案例為依舊，其雇員在毆打原告過程中，是雇員個人的想法，而非公司教唆或者以公司利益為前提的行為，自身行為對原告身體健康造成傷害，因此雇主即被告則無主觀過錯。因此得出以下意見。5.1擴(kuò)大侵權(quán)責(zé)任法中雇主責(zé)任的適用范疇針對雇主責(zé)任在侵權(quán)責(zé)任法中增加范疇，即便是侵權(quán)責(zé)任法或者其他法律法規(guī)對于雇員在勞動過程中使他人權(quán)益受到傷害的雇主責(zé)任都是特指他人的人身權(quán)利，而不包括對于其他類別的侵害[[16]凌林,林卉.分析勞務(wù)派遣中“共同雇主責(zé)任”的法律規(guī)制[J].中國勞動,2016（19）:[16]凌林,林卉.分析勞務(wù)派遣中“共同雇主責(zé)任”的法律規(guī)制[J].中國勞動,2016（19）:415.2增加受害方求償?shù)目蛇x擇性《人身損害賠償解釋》中明確規(guī)定了當(dāng)雇員（勞動者）在工作過程中，因雇員自身存在故意或者自身過失造成他人受到傷害的情形時，雇主和雇員應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)連帶責(zé)任。這種類型的規(guī)定在《侵權(quán)責(zé)任法》中也存在，但是相比《人身損害賠償解釋》，侵權(quán)法中明確了此種情況下受害方可以向雇主要求賠償，這一規(guī)定不僅損害了雇主或者用人單位的利益，同時也剝奪了受害方追償[[17]孫羽,費(fèi)艷穎.論雇主追償權(quán)的正當(dāng)性--兼評《侵權(quán)責(zé)任法》第34、35條[J].經(jīng)南職業(yè)學(xué)院學(xué)報,2013（2）:98]直接責(zé)任人的權(quán)利。如果在追償過程中雇主或者用人單位破產(chǎn)，那么受害方就無法得到賠償，受害方也無權(quán)向致使自身受到傷害的雇員提出賠償。本身受害方理應(yīng)向雇員或者雇主（用人單位）兩種途徑提出賠償，但是在不完全的法律條款面前只能選擇雇主（用人單位）這一條唯一的途徑[[18][17]孫羽,費(fèi)艷穎.論雇主追償權(quán)的正當(dāng)性--兼評《侵權(quán)責(zé)任法》第34、35條[J].經(jīng)南職業(yè)學(xué)院學(xué)報,2013（2）:98[18]朱軍.雇員在工作中致他人損害的責(zé)任減輕規(guī)則基于案例分析的比較研究[J].清華法學(xué).2015(6):1265.3合理規(guī)定追償權(quán)的使用范圍由于雇員與第三人之間存在私人恩怨，且雇員在工作過程中有意或者無意的造成第三人受到傷害的情況之下，這個責(zé)任是由雇主承擔(dān)還是由雇員自主承擔(dān)成為爭議焦點(diǎn)，因此筆者提出應(yīng)該合理規(guī)定追償權(quán)[[19]張麗君.論用人者的追償權(quán)[D].重慶:西南政法大學(xué),2014:27]的使用范圍。我國《人身損害賠償解釋》明確規(guī)定：雇主同樣具有追償權(quán)。但是在侵權(quán)責(zé)任法中又規(guī)定：因適用于無過錯責(zé)任原則，雇員在工作過程中無論是否自身存在過錯，造成他人傷害的，都由用人單位對第三人承擔(dān)責(zé)任。這一規(guī)則對于雇主（用人單位）來說不僅是不公平的，而且對于一些小型企業(yè)來說，過于苛刻。因此在我國將來的法律完善過程中應(yīng)當(dāng)在一定規(guī)范的前提下使雇主（用人單位）具有追償?shù)臋?quán)利，這樣既維護(hù)了雇主（用人單位）的權(quán)益，又在一定程度上避免雇員的其他心思。另外為了保證追償權(quán)的公正性，防止雇員的權(quán)益受到傷害，追償?shù)臋?quán)利行使需要具備一定的條件，如雇員是故意造成他人傷害的情形下，雇主才能行使追償?shù)臋?quán)利[[20]項(xiàng)嬋娟.追償權(quán)的行使--從雇主責(zé)任角度分析[J].安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報,2016（1）:20]。[19]張麗君.論用人者的追償權(quán)[D].重慶:西南政法大學(xué),2014:27[20]項(xiàng)嬋娟.追償權(quán)的行使--從雇主責(zé)任角度分析[J].安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報,2016（1）:20

結(jié)論基于以上分析，隨著社會的不斷發(fā)展，新型企業(yè)的興起造就了一大批民營企業(yè)、大中型企業(yè)的發(fā)展，越來越多的企業(yè)扮演著用人單位的角色。其中在實(shí)踐過程中，在我國具體使用哪一種規(guī)范原則（無過錯原則、過錯推定原則、過錯原則、公平原則）并沒有統(tǒng)一的規(guī)定，有關(guān)“雇主責(zé)任”方面也沒有形成統(tǒng)一的規(guī)范。以及“雇主責(zé)任”是負(fù)連帶責(zé)任還是替代責(zé)任或者追償權(quán)都沒有明確的規(guī)定。關(guān)于此類問題的司法解釋在我國的《侵權(quán)責(zé)任法》、《人身損害賠償解釋》都有具體相關(guān)的規(guī)定，但是二者在規(guī)定相關(guān)問題時具有一定沖突，并且二者的司法等級也不相同。根據(jù)特別法優(yōu)于普通法、新法優(yōu)于舊法的規(guī)定，理應(yīng)適用于《侵權(quán)責(zé)任法》，但是其在司法實(shí)踐中并未得到適用，因此在論文中筆者提出了一些見解，應(yīng)當(dāng)考慮增加侵權(quán)范疇、追償權(quán)的可選擇性以及追償?shù)姆秶ｊP(guān)于雇主責(zé)任，理應(yīng)按照雇主雇員相互平等的原則，在司法實(shí)踐中不斷結(jié)合實(shí)際進(jìn)行摸索，在我國今后的法律發(fā)展過程中，應(yīng)當(dāng)多多參照其他先進(jìn)國家的相關(guān)法律，結(jié)合我國實(shí)際，不斷完善我國關(guān)于雇主責(zé)任的法律法規(guī)。使得中國法律的天平停留于中點(diǎn)，以共同實(shí)現(xiàn)中國公平法治化。

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致謝1400天，大學(xué)四年的最后一張?jiān)嚲砑磳⒔痪怼８兄x每一位法學(xué)系的老師，感謝各位四年來對我無微不至照顧。四年來，你們教會我的不僅僅是專業(yè)上的知識，還有為人處世的能力。大學(xué)四年來，是各位老師陪我走過春夏秋冬，也是老師們見證了我的成長。感謝各位老師四年來對我在班級和學(xué)生會工作中的支持和包容，感謝一直以來對我的栽培。我要感謝我的指導(dǎo)教師魏來老師，感謝魏老師這么長時間以來無微不至的悉心指導(dǎo)和鼓勵。如果不是魏老師的指導(dǎo)，我的論文便不能如此順利地完成，因此我十分感謝魏老師這么長時間以來的照顧。同時，我要感謝法學(xué)系主任趙群老師，感謝您四年來對我的培養(yǎng)，是您帶我走進(jìn)了法學(xué)知識的海洋。同時您還是法學(xué)四班的班主任，我身為班長，感謝您一直以來的良苦用心。王敬老師，行政法的授課仿佛就在昨天，感謝您四年來對我的重視與鼓勵。吳晛老師，法學(xué)男神，經(jīng)過離別和再次相聚，我才知道法學(xué)課堂不能沒有您的歡聲笑語。李楠楠老師，我現(xiàn)在還沉浸在環(huán)資法你侃侃而談的課堂上，感謝您對我長久以來關(guān)懷和指導(dǎo)。當(dāng)然還有劉子祎，韓健，朱麗老師，三位老師治學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度和對學(xué)生不計(jì)回報的付出給我留下了深刻地印象，我代表整個法學(xué)四班的同學(xué)歡迎你們加入法學(xué)的大家庭。最后祝愿各位老師們工作順利、身體健康、家庭和睦。

畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文）開題報告怎么寫開題報告是畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文）選題后進(jìn)行文獻(xiàn)資料檢索、歸納與利用、可行性評估、方案制定、進(jìn)度安排等工作的一個階段性考核，是中期篩選工作的重要內(nèi)容之一，是對畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文）質(zhì)量進(jìn)行管理和監(jiān)控的重要環(huán)節(jié)，是監(jiān)督和保證學(xué)生畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文）質(zhì)量的重要措施。下面我們就為大家介紹一下開題報告怎么寫？1、畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文）開題報告目的與作用開題報告是畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文）選題確定后，學(xué)生在調(diào)查研究基礎(chǔ)上撰寫的報請指導(dǎo)教師批準(zhǔn)的任務(wù)實(shí)施計(jì)劃。開題報告的作用是學(xué)生向指導(dǎo)教師匯報畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文）課題的先期準(zhǔn)備情況，指導(dǎo)教師對開題報告中所陳述的研究內(nèi)容、思路、方案等給予評價；在文獻(xiàn)和研究方法等方面。給予指導(dǎo)和幫助；在實(shí)施過程、實(shí)施細(xì)節(jié)等提出建議，從而達(dá)到進(jìn)一步明確研究目標(biāo)，理清研究思路。2、畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文）開題報告內(nèi)容與要求開題報告根據(jù)畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文）選題，簡明扼要地說明該選題的目的、目前相關(guān)課題研究的現(xiàn)狀、課題的研究背景、研究方法、必要的數(shù)據(jù)等。由于開題報告是用文字體現(xiàn)的課題總構(gòu)想，因而篇幅不宜過長，但需把課題研究的主要內(nèi)容、研究方法、研究思路等主要問題說清楚。開題報告的撰寫提綱主要包含內(nèi)容與要求、前言、方案比較與評價、開展預(yù)期效果及指標(biāo)、實(shí)施進(jìn)度安排、參考文獻(xiàn)等六個方面。（1）開題報告內(nèi)容與要求根據(jù)畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文）任務(wù)書的具體要求，學(xué)生在指導(dǎo)教師的引導(dǎo)下查閱資料，進(jìn)行材料收集、歸納、總結(jié)、提煉和運(yùn)用，完成課題開題報告。①明確內(nèi)容及要求開題報告中要簡要介紹畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文）研究的主要內(nèi)容，包括主要研究對象、主要方法和最終實(shí)現(xiàn)形式等，突出研究的核心或重點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)研究的新意或亮點(diǎn)。開題報告中要提出畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文）研究的具體要求，包括課題整體要求、技術(shù)參數(shù)要求、評價指標(biāo)要求、課題研究成果形式要求、撰寫格式要求、學(xué)生知識能力與素質(zhì)提升要求等，突出畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文）工作的科學(xué)性、正確性、規(guī)范性與全面性特點(diǎn)。②提出研