試論合同自由原則的限制

2001年10月中旬，北京市高級人民法院主辦了中法法律研討會，巴黎大審法院院長馬尚迪先生就現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制下合同法發(fā)展和司法審判實踐做了精彩發(fā)言，使中國法官受益匪淺。本文擬就從研討會上獲得的啟發(fā)談?wù)勏拗坪贤杂稍瓌t的相關(guān)問題。一、關(guān)于合同自由原則的由來及其發(fā)展在法律上，合同自由原則的真正確立是在資產(chǎn)階級革命以后。一般認為，1804年的法國民法典第1134條首次在法律上確立了合同自由原則。該條規(guī)定：“依法成立的合同，在訂立合同的當事人之間有相當于法律的效力。這種合同，只能根據(jù)當事人間的合意或法律規(guī)定的原因撤銷之?！敝螅鲊穹ǖ渚枰孕Х?，紛紛確立了合同自由原則，該原則與私權(quán)神圣原則、過失責任原則被稱為近代民法的三大原則。至今，合同自由原則仍是各國合同法奉行的最基本的原則。合同自由原則強調(diào)社會關(guān)系的自我形成，主張把合同作為個人的自治范圍來對待，為此極大地激發(fā)了個人主觀創(chuàng)造能力，對資本主義的發(fā)展起了很大的推動作用。該原則的形成與當時的政治、經(jīng)濟條件是密不可分的。資產(chǎn)階級革命成功以后，資產(chǎn)階級為鞏固革命成果，迅速發(fā)展資本主義經(jīng)濟，在法律上確立了法律面前人人平等的近代基本法律原則。這一原則體現(xiàn)在民法領(lǐng)域即是民事主體平等原則，而合同自由原則是主體平等的必然結(jié)果。在經(jīng)濟上，資本主義生產(chǎn)關(guān)系確立之初，自由競爭的模式更符合當時大規(guī)模地發(fā)展資本主義經(jīng)濟的要求。加之，在經(jīng)濟理論上有亞當。斯密自由放任的經(jīng)濟學主流的影響，這就要求資產(chǎn)階級國家在法律上確認合同自由的原則，最大限度地為當事人的行為自由提供空間。但是，隨著資本主義的高度發(fā)展，勞動者和雇主、大企業(yè)和消費者、出租者和承租者之間的矛盾開始激化，合同自由受到挑戰(zhàn)。20世紀以來，兩次世界大戰(zhàn)和世界性的經(jīng)濟危機，導致了整個世界對合同的立法方針的變化。市場經(jīng)濟完全依靠合同自由原則運行被實踐證明是失敗的。在經(jīng)濟理論上，有凱恩斯主義的影響，使得法律上的自由主義為逐漸增長的國家干預主義所代替。合同作為調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系和其他社會關(guān)系的手段，也不可能逃避這種變化。合同自由原則受到限制。當代合同法由于社會意志的侵入，個人意志的退縮，當事人的意愿和意志所起的作用已不象傳統(tǒng)理論所設(shè)想的那么大了，大多數(shù)法律學者認為，合同責任大小取決于所產(chǎn)生的合理預期值的多少，取決于允許對這種合理的預期值的實現(xiàn)進行阻撓是否公平，取決于社會政策對交易的影響。從以上觀點來看，當事人的承諾就變得不太重要了。那么，合同關(guān)系的大部分內(nèi)容可以來源于習慣、公平觀念和政策，而不是被局限在合同所明示或暗示的內(nèi)容之中。二、合同自由原則的主要內(nèi)容合同自由原則主要包括三方面的內(nèi)容，即合同訂立自由、合同內(nèi)容自由及合同形式自由。關(guān)于這三方面的自由，立法者原則上不作具體規(guī)定，而是由合同雙方當事人自由決定。1.合同訂立自由，即當事人雙方可以自由決定是否締結(jié)合同，自由地選擇合同的相對人。2.合同內(nèi)容自由，即當事人可以自由地決定合同的內(nèi)容。合同法中大量的任意性規(guī)范使當事人得以選擇適用或排斥適用。3.合同形式自由，即當事人可以自由地選擇以何種方式訂立合同。三、外國現(xiàn)代合同法對合同自由原則的限制現(xiàn)代各國對合同自由原則的限制，在立法方面主要表現(xiàn)為：1.強制訂立某些種類的合同。又可分為兩種形式：一種為強制性合同取消了當事人不訂立合同的自由，但保留了當事人選擇合同相對方的自由。如根據(jù)其實施的行為或從事的職業(yè)，法律強制某些特定的當事人實施責任保險，象要求汽車駕駛員強制投保某些責任保險等?；蛘呦喾?，保留當事人不訂立合同的自由，但不允許當事人對相對方進行任意選擇。如法國1972年546號法律規(guī)定，當事人拒絕雇傭某人，如果是基于“出身，或基于其屬于或不屬于某一種族、某一民族、某一人種及某一特定宗教”等，當事人將受到刑事制裁。另一種為當事人不訂立合同的自由和選擇相對方的自由都被取消，即當事人不僅必須訂立合同，而且只能與特定的人訂立合同。某些情況下，如果當事人拒絕與法律規(guī)定的相對方訂立合同，除追究當事人的刑事責任外，有時合同還被法律視為已經(jīng)成立，即視當事人已和符合法律規(guī)定的相對方訂立了合同。2.規(guī)定強制性合同條款，當事人不得排除其適用，或規(guī)定當事人相反的約定一律無效。3.法律指定或?qū)ｉT設(shè)立具有準司法性質(zhì)的行政機關(guān)，對合同進行監(jiān)督、管理和控制。依據(jù)這些法律設(shè)立的行政機關(guān)，如美國的聯(lián)邦交易委員會、德國的卡特爾局等，在限制合同自由方面擁有廣泛的權(quán)利。但這種限制只是為反壟斷，維護自由競爭和保護中小企業(yè)及消費者的利益而進行的。4.在合同法中引入公平、誠實信用等道德規(guī)范，制定具有極大彈性的原則性條款，通過對這些法律原則的適用，使法官享有充分的自由裁量權(quán)。法官為調(diào)整合同當事人失衡的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而介入的結(jié)果，使合同自由原則進一步受到限制。如前所述，法國對“經(jīng)濟暴力”、“原因”等概念的引入。在美國，《統(tǒng)一商法典》第2節(jié)第302條規(guī)定，可以拒絕履行不合理或不公平的合同。1986年奇安尼體育用品公司訴格蘭茨公司一案就是依據(jù)該條法律起訴的。在此案中，零售商向生產(chǎn)商訂購服裝，后零售商向生產(chǎn)商提出取消訂貨。生產(chǎn)商提出以合同規(guī)定價格的一半將服裝賣給零售商，零售商對此表示接受，可是生產(chǎn)商在發(fā)售完全部貨物后，向法院起訴，要求零售商按合同規(guī)定的價格支付全部貨款。法院根據(jù)該條款，支持了生產(chǎn)商的請求。在日本，雖然民法中沒有情勢變更原則的規(guī)定，但在判例中適用了這一原則，賦予當事人以解除合同的權(quán)利，或者由法官在審判中對合同的內(nèi)容進行修正或補充。在德國，民法典第138條規(guī)定：“違反善良風俗的法律行為無效?！钡?52條規(guī)定：“合同的解釋，應當遵守誠實信用的原則，并考慮交易上的習慣。”第242條規(guī)定：“債務(wù)人應依誠實和信用，并參照交易上的習慣履行給付?！痹谟?，法律引入默示條款的概念，旨在維護社會公正和保護消費者的權(quán)益。默示條款不是當事人雙方協(xié)議達成的，而是來自法律或商業(yè)習慣，法律規(guī)定一些合同必須包含某些默示條款。1994年的消費者合同不公正條款規(guī)則規(guī)定，任何不公正的條款都對消費者沒有約束力。對于何為不公正從兩方面衡量：（1）不公正的條款必須與誠信的要求相違背；（2）不公正的條款必將導致當事人雙方合同權(quán)利義務(wù)的不平衡，這種不平衡是對消費者不利的。通過各國的成文法和案例可發(fā)現(xiàn)，當今合同法的發(fā)展趨勢是合同的自由要更多地考慮公平觀念和習慣做法，合同自由的原則已經(jīng)被弱化，這是與整個世界經(jīng)濟形勢分不開的。作為上層建筑的法律，終究由經(jīng)濟基礎(chǔ)所決定，并反過來為其服務(wù)，不斷調(diào)整以適應其不斷變化的需求。四、我國合同自由原則的確立及其限制規(guī)定由于我國長期實行計劃經(jīng)濟體制，不存在合同自由發(fā)揮作用的空間。盡管在合同法之前的民法通則明確規(guī)定了自愿原則，但合同法以前的三大合同法僅在一定程度上體現(xiàn)了合同自由原則。新合同法在第4條雖然沒有直接使用“合同自由”的原則，但其規(guī)定：當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預。該條的實質(zhì)內(nèi)容即為合同自由。我國合同法在確立合同自由原則的同時，亦借鑒國外的先進經(jīng)驗，對該原則在立法上予以適當限制。如在總則里規(guī)定了平等、公平、誠實信用、公序良俗及禁止濫用權(quán)力等法律原則；在具體規(guī)范中，通過對無效合同、可變更或者可撤銷合同以及法院有權(quán)依當事人的請求，對過高或過低的違約金予以修正等規(guī)定，體現(xiàn)合同法對合同自由原則的合理限制。五、法官如何實現(xiàn)對合同自由原則的合理限制通過國外的立法及判例，我們可以看到，對合同自由的干預，在某種程度上是依賴于法官自由裁量權(quán)的逐步擴大來實現(xiàn)的。盡管新合同法增加了大量的彈性條款，賦予法官更大的自由裁量權(quán)。但基于“法官不能造法”，法官只是法律的傳聲筒等傳統(tǒng)觀念的影響和固有思維的慣性，使得我國法官在使用法律所賦予的自由裁量權(quán)時，更多的是使用具體規(guī)范中所給與的裁量權(quán)，而對于法律原則等彈性條款的適用，則不知如何操作；有的是唯恐掌握不好“度”而排斥對自由裁量權(quán)的運用。有人擔心，更多的適用合同法中的原則性條款會“軟化”其他具體法律規(guī)范；也有人擔心，法官在適用這些彈性條款時會摻雜太多個人的主觀因素來處理合同糾紛；更有人擔心法官在調(diào)整合同雙方當事人失衡的關(guān)系時，對自由裁量權(quán)的濫用會導致對合同自由過分干預的嚴重后果。對以上的擔心，筆者亦曾有過。在參加完中法法律問題研討會之后，這些問題筆者認為可以通過以下途徑予以解決：第一、對于法律原則的適用，必須是在窮盡具體規(guī)范的適用仍不能解決問題時，故不存在其他條款被“軟化”的可能。第二，由法官們在各種類型的合同關(guān)系中不斷總結(jié)，找到可以適用原則條款的界定標準，最后由最高法院對該界定標準作出司法解釋，這樣就可以盡可能地避免法官純主觀因素的影響。第三，法官在適用原則性條款時，應充分闡明理由；對于自由裁量權(quán)的使用，應有客觀的依據(jù)和詳盡的說明。第四，法律文書要公開，接受社會輿論的監(jiān)督。任何形式的法律都是特定社會物質(zhì)條件和社會基本價值取向的反映。有人也許會說，在我國，目前對合同自由原則的宣傳比對合同自由原則的限制會有更大的意義，因為中國剛從一個高度集權(quán)、統(tǒng)一管理的計劃經(jīng)濟模式中走出來，建立起市場經(jīng)濟的運行機制，更多的是要鼓勵人們發(fā)揮自己的聰明才智、追求自身利益的最大化。“理性”、“自治”、“自由”、“解放”才是當今社會價值取向的主流。這時如果過多地談?wù)摵贤杂稍瓌t的限制，會對剛剛確立起來的合同自由原則的適用不利。但是筆者認為，一方面我們要肯定合同自由原則在我國現(xiàn)階段的意義；另一方面我們也要發(fā)揮法律維護公平和正義的職能。法官則是維護這種公平和正義職能的衛(wèi)士。在合同雙方當事人之間，如果有違背公平、正義原則的情況出現(xiàn)，法官都可以借助法律所賦予的自由裁量權(quán)去調(diào)整合同雙方的關(guān)系，以恢復平衡。例如在一起案例中，貿(mào)易公司與廣告公司簽訂廣告發(fā)布合同，貿(mào)易公司委托廣告公司在電視臺做廣告，合同約定廣告制作費是4萬元，發(fā)布費是8.2萬元，總計12.2萬元，并約定如廣告公司未按期發(fā)布廣告需賠償貿(mào)易公司24.4萬元的違約金。后廣告公司未按約定的具體時間發(fā)布廣告（比約定的時間提前一個小時），貿(mào)易公司遂起訴至法院，要求廣告公司賠償24.4萬元。廣告公司在該合同中實際只能收取4萬元的制作費，其他費用都要交給電視臺，除去成本后，其所得利潤肯定不足4萬元，為什么卻要約定自己承擔24.4萬元的違約責任呢，這樣的合同在簽訂之初是否有不平等的因素呢？如果我們想引用某個具體規(guī)范來調(diào)整雙方失衡的關(guān)系，但是沒有相對應的條款。或許廣告公司會以違約金過分高于損失的理由，請求法院予以適當減少，但會因為貿(mào)易公司對損失的舉證導致該請求難以認定。此時，如果廣告公司主張合同簽訂時，就違反了公平原則，其享有的權(quán)利和承擔的義務(wù)不對等，并能舉證說明當時自己是在一