【正當防衛(wèi)的限度條件及司法認定問題淺析10000字（論文）】

正當防衛(wèi)的限度條件及司法認定問題淺析內(nèi)容摘要我國刑法典明確規(guī)定了正當防衛(wèi)制度，其目的在于從法律角度出發(fā)正當合法的保護我國公民的正當防衛(wèi)權(quán)。正當防衛(wèi)的限度條件是司法實踐中正確認定案件構(gòu)成正當防衛(wèi)與否的首要依據(jù)，由于我國刑法規(guī)范的不明確不詳盡，導(dǎo)致在司法實踐中不同的法院對于“必要限度”的認定存在較大差異。也正是因為對限度條件的認定不夠精準，導(dǎo)致我們在司法認定過程中或多或少“摻雜個人情感”亦或是主觀因素占據(jù)我們的大腦。我們不可否認立法的局限性，但我們是否可以從實踐中吸取經(jīng)驗，總結(jié)案情，在一個盡可能相對更為符合法理的幅度內(nèi)去準確認定正當防衛(wèi)案件。本文共分為三部分，第一部分主要闡述正當防衛(wèi)限度條件的構(gòu)成，主要是解釋了內(nèi)涵與外延。第二部分歸納了一些在司法中存在的問題。第三部分闡述了限度條件在法律適用上的認定?！娟P(guān)鍵詞】正當防衛(wèi)；限度條件；司法認定；目錄9098_WPSOffice_Level1論正當防衛(wèi)的限度條件及司法認定 110186_WPSOffice_Level1一、引言 222220_WPSOffice_Level1二、正當防衛(wèi)限度條件的構(gòu)成 210186_WPSOffice_Level2（一）正當防衛(wèi)限度條件的內(nèi)涵、外延 222220_WPSOffice_Level2（二）對《刑法》第二十條第二款規(guī)定的解讀 310186_WPSOffice_Level31.行為限度——沒有明顯超過必要限度 322220_WPSOffice_Level32.結(jié)果限度——造成重大損害 419124_WPSOffice_Level33.行為限度與結(jié)果限度的論證 519124_WPSOffice_Level1三、正當防衛(wèi)限度條件的司法認定中存在的問題 619124_WPSOffice_Level2（一）不法侵害的起止認定過于局限 611296_WPSOffice_Level2（二）“唯結(jié)果論”充斥于司法人員辦案思維 620645_WPSOffice_Level2（三）對處在正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當邊緣的案件做消極處理 711296_WPSOffice_Level1四、限度條件法律適用的認定 718475_WPSOffice_Level2（一）裁判者認定原則 711296_WPSOffice_Level31.防衛(wèi)人具體情境出發(fā)原則 720645_WPSOffice_Level32.主客觀統(tǒng)一原則 713324_WPSOffice_Level2（二）不法侵害時間區(qū)間的認定 713314_WPSOffice_Level2（三）堅持“防衛(wèi)具體情境判斷標準” 20645_WPSOffice_Level1五、結(jié)論 818475_WPSOffice_Level1參考文獻 9一、引言毫無疑問，正當防衛(wèi)的限度理論在我國的理論界與實務(wù)界一直是熱議不斷，關(guān)于正當防衛(wèi)限度條件的司法認定與法律適用一直是眾說紛紜，不同的學者都提出自己對防衛(wèi)限度認定的看法，但大多都未對司法實踐的認定起到一個建設(shè)性的幫助作用，沒有能夠?qū)ο薅葪l件的法律適用提供一個真正科學而又可行的標準。也正是因為對限度條件的司法認定從始到終沒有形成一個統(tǒng)一的衡量尺度，導(dǎo)致在限度條件的法律適用上經(jīng)常出現(xiàn)“公說公有理婆說婆有理”’的現(xiàn)象。正當防衛(wèi)的限度條件把握不恰當，不僅可能對不法侵害人造成過度損害，亦違背于正當防衛(wèi)的初衷即對個人權(quán)利的保全與法益的維護，也可能導(dǎo)致惡性往復(fù)，破壞法的秩序。因此，正確的理解與界定限度條件的作用不言而喻。為避免我國正當防衛(wèi)立法淪為“僵尸條款”，應(yīng)當對限度條件認定的外延與內(nèi)涵進行重新思考。隨著大數(shù)據(jù)與新聞媒體的不斷發(fā)展，眾多涉及正當防衛(wèi)情節(jié)的案件越來越多的受到社會大眾的廣泛關(guān)注與熱議，公檢法機關(guān)從進入案件到審理結(jié)果的宣判這一過程的態(tài)度與認定，不僅涉及到案件當事人的利益，更是直接影響到人民群眾與不法侵害行為人斗爭的積極性，變相的為人民群眾吃下一顆“定心丸”。從近年來發(fā)生的一系列正當防衛(wèi)的熱點案件中，“于歡案”、“昆山反殺案”、“福建趙宇案”、“唐雪正當防衛(wèi)案”等等，我們不難發(fā)現(xiàn)這樣一個審理的過程，即首先被司法機關(guān)認定為防衛(wèi)過當甚至是故意犯罪，到經(jīng)過社會輿論的討論與“發(fā)酵”后，糾正先前的判斷重新被認定是正當防衛(wèi)或是防衛(wèi)過當。這既體現(xiàn)出我們司法工作者以及學者對這個問題進行的法理論證，也從側(cè)面反映了我國廣大人民群眾以正義為出發(fā)點以情理為權(quán)衡所做的討論?？v觀我國當前實務(wù)界對于正當防衛(wèi)限度條件在司法認定上的適用情況，對正當防衛(wèi)案件的正確恰當?shù)奶幚黻P(guān)鍵在于能否準確把握限度條件的認定。因此，對限度條件的判斷要有理有據(jù)，合情合理合法。二、正當防衛(wèi)限度條件的構(gòu)成（一）正當防衛(wèi)限度條件的內(nèi)涵、外延為了使國家以及社會的公共利益，公民的人身安全，財產(chǎn)安全以及其他合法的權(quán)利免受不法侵害，而作出不超過必要限度的制止正在進行的不法侵害的行為。《中華人民共和國刑法》第二十條為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)的限度條件是判斷正當防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當甚至是故意犯罪的重要依托。限度條件是正當防衛(wèi)制度的中心問題。限度條件的內(nèi)涵則是正當防衛(wèi)制度的重中之重。正當防衛(wèi)的限度是決定防衛(wèi)人的行為是正當防衛(wèi)亦或是負刑事責任的犯罪行為的主要評判標準《中華人民共和國刑法》第二十條為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。對不法侵害進行防衛(wèi)，根據(jù)我國刑法的規(guī)定雖然屬于正當防衛(wèi)，但仍然要考慮防衛(wèi)適度的問題。憲法賦予了我們權(quán)利，但既沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)。防衛(wèi)人在行使其防衛(wèi)權(quán)的同時，也應(yīng)當受到相應(yīng)義務(wù)的制約，在一定的限度內(nèi)進行正當防衛(wèi)。結(jié)合法條以及司法解釋反復(fù)思考限度條件的內(nèi)涵，我們不難發(fā)現(xiàn)我們現(xiàn)有法律法規(guī)并沒有明確具體的界定究竟何為“明顯超過”、什么樣的損害方可算得上“重大損害”。這樣一個過于抽象化的表述并不能夠給司法實踐帶來多少幫助。在我看來，這其實應(yīng)當由我們的立法工作者與司法實踐者給出一個明確的界定的方向。試想理論不成熟的情況下如何指導(dǎo)我們司法人員在具體案件中對防衛(wèi)人的行為進行公平公正的判斷。成熟的理論體系使我們進行正確的認定正當防衛(wèi)與否的先決性條件。正當防衛(wèi)是公民行使權(quán)利的表現(xiàn)，受害者不需要躲避、退讓、妥協(xié)、同時利益無關(guān)人員亦可以見義勇為、拔刀相助。這里主要講解為了他人的人身、財產(chǎn)或其他權(quán)利而進行的正當防衛(wèi)。本文認為這樣的行為是非常值得我們法律去鼓勵與推崇的。福建趙宇案中我們可以看出：在這里我們只關(guān)注一個問題：那就是趙宇的防衛(wèi)行為是為了自己的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受侵害而實施還是為了他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受侵害而實施的？不難發(fā)現(xiàn)趙宇的行為屬于為了他人的權(quán)利免受侵害而進行的防衛(wèi)行為。著重強調(diào)的一點是：通常我們更多地注意力并沒有放在防衛(wèi)行為人的防衛(wèi)行為是為自身還是他人亦或是國家、公共利益。對于防衛(wèi)行為是出于保全自己的利益還是他人的利益亦或是國家、公共利益；對于防衛(wèi)行為是出于維護自身的法益還是他人的法益亦或是國家、公共利益的法益。我們是否應(yīng)當予以不同的考量?？傊覀冊趯σ粋€有可能構(gòu)成正當防衛(wèi)性質(zhì)的案件判斷的同時，要恰如其分拿捏好限度條件的內(nèi)涵與外延，尤其是內(nèi)涵。只有做到內(nèi)涵與外延相統(tǒng)一，我們在對案件的處理才能做到有理有據(jù)。對《刑法》第二十條第二款規(guī)定的解讀刑法第20條第2款規(guī)定為行為限度與結(jié)果限度。在對防衛(wèi)限度進行判斷時，我們應(yīng)當綜合全面考量行為限度與結(jié)果限度。1.行為限度——沒有明顯超過必要限度.行為限度的核心是必要限度，國內(nèi)對于必要限度的學說目前存在“必需說”“基本相適應(yīng)說”“折中說”觀點?！氨匦枵f”強調(diào)只要防衛(wèi)措施是制止不法侵害所必要的，哪怕防衛(wèi)行為在強度，后果等要素上超過不法侵害者造成的損害，也不能認定是超過了必要限度。“基本相適應(yīng)說”強調(diào)判斷正當防衛(wèi)是否超過必要限度，應(yīng)將防衛(wèi)行為、不法侵害行為在方式、強度和后果等要素上進行對比?！罢壑姓f”強調(diào)必要限度條件應(yīng)當是防衛(wèi)人為制止不法侵害而必須這樣做的防衛(wèi)限度，同時并沒有造成不應(yīng)當?shù)膿p害。“折中說”是對“必需說”和“基本相適應(yīng)說”的折中?！氨匦枵f”片面強調(diào)了必需，而忽視了防衛(wèi)行為與不法侵害在客觀上的適當性，不符合正當防衛(wèi)的本質(zhì)。防衛(wèi)行為雖然是制止不法侵害，但這并不代表防衛(wèi)行為是否過當?shù)呐袛嗑筒恍枰诜佬l(wèi)人造成的損害結(jié)果與不法侵害行為所造成或意圖造成的侵害結(jié)果間進行利益的衡量。我們肯定不能接受防衛(wèi)人為了保護一個較小的利益而侵害甚至危及不法侵害者生命。如果不對防衛(wèi)行為加以限制，一味擴大的防衛(wèi)權(quán)只會造成更多的悲劇。任何權(quán)利都不可以無端縮小或擴大，正當防衛(wèi)作為一項自衛(wèi)權(quán)，更應(yīng)該是如此。我們要嚴格把控防衛(wèi)權(quán)，雖然我們并不是一味地看損害結(jié)果間的嚴重性的對比，但這并不代表我們可以不看結(jié)果?！盎鞠噙m應(yīng)說”提出了必要限度的外在表現(xiàn)，即承認防衛(wèi)行為與不法侵害行為的相適應(yīng)不是二者間的相等，而是可以超過，同時又強調(diào)超過的度不能“離譜”。但是它缺乏實踐的可操作性。正當防衛(wèi)作為緊急權(quán)的一種，正當防衛(wèi)大多發(fā)生在迫在眉在眉睫，岌岌可危的緊急情況下，面對正在進行的不法侵害，行為人思考與反應(yīng)的時間幾乎沒有，往往都是在一瞬間完成的防衛(wèi)行為。此時的防衛(wèi)人正處在緊張焦急的狀態(tài)，其辨識和判斷的能力出現(xiàn)下滑，更多的是一種本能的反應(yīng)。如果我們一味的苛責在這樣的情況下防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為在性質(zhì)、方式、強度上與不法侵害相適應(yīng)，是不是過于嚴格？試問：一個正當行為憑什么要去“迎合”一個不法侵害行為？如果我們的司法實踐遵循這樣的標準，那么誰還敢去進行正當防衛(wèi)？正當防衛(wèi)制度存在的意義又是什么？同時，該學說也更容易在司法實踐中讓法官對防衛(wèi)限度的判斷更重視結(jié)果，走入“唯結(jié)果論”的死胡同。“折中說”是正當防衛(wèi)必要限度的原則性指導(dǎo)與具體評判防衛(wèi)行為標準的有機結(jié)合。該學說有效的彌補了“必需說”擴大防衛(wèi)權(quán)的弊病，同時又強調(diào)了防衛(wèi)行為所保全的法益與不法侵害行為之間的法益的一種平衡。既表現(xiàn)出鼓勵公民進行正當防衛(wèi)的意圖，又提出對防衛(wèi)人的約束，這樣可以更好的保障公民進行正當防衛(wèi)。“折中說”對于司法實踐中必要限度的認定有很強的參考性。司法人員在具體辦案過程中也表示出“折中說”對于案件的準確定性具有很大程度上的幫助?！懊黠@”二字從字義解釋為清楚地顯露出來，容易讓人看出或感覺到。“明顯超過”修飾“必要限度”客觀上看是保護了防衛(wèi)行為的限度，更好的保障防衛(wèi)人權(quán)利的實現(xiàn)。我們可以理解為在一定程度上，刑法其實是允許防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為給不法侵害人帶來損害的。究其原因防衛(wèi)行為即使過當也是保護合法權(quán)益的行為，它與不法侵害行為存在本質(zhì)的區(qū)別。法官在司法認定中，認定防衛(wèi)行為是否“明顯超過”其實是非常困難的。究竟怎么樣的行為算得上“明顯超過”判斷標準是比較模糊的。不法侵害行為往往是持續(xù)性的、不斷變化的，同樣防衛(wèi)行為也會隨之變化。因此，在判斷防衛(wèi)行為是否“明顯超過”必要限度時，應(yīng)當采取主客觀相結(jié)合原則，而不是把結(jié)果作為唯一的判斷依據(jù)。我們應(yīng)當采取一種動態(tài)的思維去考量，而不是將結(jié)果與防衛(wèi)行為切割開來只注重結(jié)果而輕視防衛(wèi)行為。在動態(tài)思維的指導(dǎo)下充分結(jié)合防衛(wèi)行為實施時的具體情況，站在當事人的立場設(shè)身處地的衡量是否“明顯超過”。2.結(jié)果限度——造成重大損害.“重大損害”即結(jié)果界限。從其字面意思理解，重大損害是指較為嚴重的損害，一般的輕微傷應(yīng)當排除在外?，F(xiàn)行刑法將79刑法中規(guī)定的“不應(yīng)有的損害”修改為“重大損害”，旨在提高認定防衛(wèi)過當?shù)呐袛鄻藴?，其目的毫無疑問是鼓勵公民行使防衛(wèi)權(quán)，打消公民的后顧之憂。按照立法者的意愿，防衛(wèi)過當?shù)恼J定標準應(yīng)當高于一般犯罪行為。即便防衛(wèi)行為給不法侵害者造成了重大損害，在一定程度上法律也是允許的。最重要的原因為防衛(wèi)行為是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的合法權(quán)益，而不法侵害行為則是侵害這些合法權(quán)益。對于重大損害的界定目前學界存在許多觀點。本文認為正當防衛(wèi)造成人身“重大損害”僅僅指的是致人重傷、死亡，在故意犯罪案件中，認定輕傷罪的起點是輕傷。如果在正當防衛(wèi)案件中輕傷作為“重大損害”的起點，是否太過于嚴格？是否有違正當防衛(wèi)制度的立法目的？而正當防衛(wèi)造成財產(chǎn)“重大損害”則不可同一而論，由于犯罪的類型不同，侵害的法益不同，主觀惡性不同，社會危害性也不盡相同，不同的案件就財產(chǎn)的“重大損害”不能按照一個標準進行衡量，而是應(yīng)當分析不同案件的不同情況進行細致的判斷。3.行為限度與結(jié)果限度的論證.關(guān)于兩者的關(guān)系學界存在一體論與二元論的觀點。一體論認為，不能將防衛(wèi)行為與損害結(jié)果割裂開，不存在明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的防衛(wèi)行為。也就是說不存在行為過當而結(jié)果不過當或者相反的防衛(wèi)行為。只有防衛(wèi)行為超過必要限度才可能導(dǎo)致重大損害，而重大損害的結(jié)果必定是由防衛(wèi)行為超過必要限度所導(dǎo)致的。本文認為一體論的觀點有待進一步接受實踐的考驗。一體論的觀點容易讓司法工作者陷入唯結(jié)果論。一體論認為只要存在重大損害則防衛(wèi)行為一定是過當?shù)摹＿@種以結(jié)果作為認定防衛(wèi)行為是否過當?shù)呐袛鄻藴屎统霭l(fā)點，很容易導(dǎo)致在面對正當防衛(wèi)案件時，一上來直接看損害結(jié)果，不關(guān)心整個防衛(wèi)行為的動態(tài)。只要不法侵害者重傷或死亡那就很大幾率上認定防衛(wèi)人是防衛(wèi)過當。在于歡案件中，一審法院認定于歡的防衛(wèi)行為構(gòu)成故意傷害罪。沒有認定于歡的行為具有防衛(wèi)性質(zhì)而是直接判處無期徒刑。很顯然法官們更加注重損害結(jié)果，而沒有對整個防衛(wèi)行為以及不法侵害行為的持續(xù)做出一個準確的判斷。二元論將行為限度與結(jié)果限度看做彼此無關(guān)的因素，只有當防衛(wèi)行為超過必要限度并且造成重大損害時，防衛(wèi)行為才可以被認定為防衛(wèi)過當。王政勛教授曾經(jīng)這樣說：防衛(wèi)行為雖然明顯超過必要限度，但可能沒有造成重大損害，此時是不構(gòu)成防衛(wèi)過當。行為限度雖超過必要限度，但可能造成重大損害，也可能是造成輕微損害;結(jié)果限度雖是重大損害，但可能是防衛(wèi)行為超過必要限度引起的，也可能是并未超過必要限度而引起的。只要當二者之間具有因果關(guān)系，方可認定為防衛(wèi)過當?！摆w宇案”中，趙宇見義勇為制止李華的不法侵害行為導(dǎo)致李華重傷二級，晉安分局以過失致人重傷罪起訴趙宇。我們首先從行為限度分析，鄒某被李華按在墻上并毆打其頭部，此時趙宇從家中趕來并將李華拽開推倒在地這一防衛(wèi)行為是保護鄒某的合法權(quán)益不受繼續(xù)侵害所刻不容緩的。李華起身后毆打趙宇并進行言語攻擊，此時趙宇將李華推倒在地并朝其腹部踢了一腳。我們不看結(jié)果，只看此時的防衛(wèi)行為，很明顯這樣的一個推搡以及踢踩的行為是達不到防衛(wèi)過當所要求的“明顯超過”必要限度的。法律不能要求趙宇在那樣一個緊張迫切的情況下，對踩踏的部位以及力道有一個準確的選擇與恰當?shù)目刂?。我們在分析一下結(jié)果限度，李華的傷情最終被鑒定為重傷二級，屬于重大損害，但是這個損害是趙宇所不能預(yù)見到的，而是正常的防衛(wèi)行為下所過失造成的。在這個案件中，行為限度并沒有達到“明顯超過”，而結(jié)果限度達到了重大損害，二者并沒有因果關(guān)系。因此本文認為趙宇的防衛(wèi)行為屬于正當防衛(wèi)。事實上最終最高人民檢察院也是如此認定的。綜上所述，二元論的判斷標準更貼近刑事立法的本意?；仡櫸覀冃谭ǖ囊?guī)定，1997年刑法對于正當防衛(wèi)的修改的立法目的就在于提高認定防衛(wèi)過當?shù)臉藴?，放寬正當防衛(wèi)的適用標準。二元論不僅要求結(jié)果限度過當，而且要求行為限度過當，二者不可相互糅雜，只要其中一個不符合我們就可以認定為正當防衛(wèi)。踐行二元論能夠更好的糾正正當防衛(wèi)司法實踐中的最大攔路虎“唯結(jié)果論”。三、正當防衛(wèi)限度條件的司法認定中存在的問題（一）判斷不法侵害開始與結(jié)束的時間點過于局限不法侵害的持續(xù)時間直接影響行為人的防衛(wèi)行為正當與否，因此，不法侵害的正在進行是進行正當防衛(wèi)的起點。我國刑法并未明確指出不法侵害的概念以及時間尺度。根據(jù)正當防衛(wèi)制度的立法精神以及正當防衛(wèi)作為緊急權(quán)的一種，不可以將不法侵害的起止時間設(shè)定的過于的嚴格。然而，在我們的司法實踐中，往往對于不法侵害行為的起止時間與持續(xù)時間過多地進行“事后炮”，沒有能夠從當事人角度出發(fā)去認定，一味地對其進行限制，并以此來否定正當防衛(wèi)行為。“于歡案”中最高人民法院發(fā)布的第18批指導(dǎo)性案例[N].人民法院報，2018-06-28(002).最高人民檢察院第十二批指導(dǎo)性案例[N].檢察日報，2018-12-20（003）.，一審法院認為當時情景并不具有防衛(wèi)的緊迫性，并且在不法侵害者沒有持有武器的情況下于歡持刀捅向不法侵害者是不存在防衛(wèi)前提的。首先我們看，防衛(wèi)人的生命健康權(quán)利沒有受到現(xiàn)實威脅，并不代表防衛(wèi)人的合法權(quán)益沒有受到不法侵害。難道只有等到生命健康權(quán)受到近在咫尺的威脅，才能夠進行正當防衛(wèi)嗎？很顯然一審法院對于不法侵害的起點認識不夠嚴謹。其次，在案發(fā)前一天，吳學占指示其下屬拉屎，將于歡母親按進馬桶里面，要求立刻還清欠款。案發(fā)當天，蘇銀霞與于歡一同被限制人身自由，并脫下于歡的鞋強行塞進其蘇銀霞口中，同時催債人員將煙灰彈入蘇銀霞私密部位，杜志浩直接當眾脫下褲子，公然裸露下體，惡心最高人民法院發(fā)布的第18批指導(dǎo)性案例[N].人民法院報，2018-06-28(002).最高人民檢察院第十二批指導(dǎo)性案例[N].檢察日報，2018-12-20（003）.（二）“唯結(jié)果論”充斥于司法人員辦案思維“唯結(jié)果論”，強調(diào)的是司法人員在判斷正當防衛(wèi)性質(zhì)的案件時，將防衛(wèi)行為帶來的損害結(jié)果作為認定案件屬于防衛(wèi)過當?shù)闹饕踔潦俏ㄒ粯藴省？梢院敛豢蜌獾恼f，“唯結(jié)果論”是制造大量具有正當防衛(wèi)性質(zhì)卻認定為防衛(wèi)過當冤假錯案的罪魁禍首?！拔ńY(jié)果論”是許多年以來“支持”司法人員判斷防衛(wèi)行為是否過當?shù)囊环N根深蒂固的判斷邏輯。在這樣的邏輯指導(dǎo)下，司法人員往往輕視甚至忽視行為限度，而是直接根據(jù)防衛(wèi)行為是否造成重傷、死亡的結(jié)果判斷行為是否過當。事實證明，在過去的幾年中，若防衛(wèi)行為對造成了重大損害，往往都會被司法機關(guān)認定為防衛(wèi)過當?！拔ńY(jié)果論”作為很長一段時間以來的慣性思維，存在著根本性的認識錯誤。以結(jié)果認定行為的方式本身就是本末倒置。正當防衛(wèi)是在國家權(quán)力無法及時出現(xiàn)并救濟被害人的情況下給與的被害人進行防衛(wèi)的權(quán)力。我們不能僅僅以防衛(wèi)人的行為是不是給不法侵害人造成損害為標準判斷，更不能以防衛(wèi)行為造成的損害與不法侵害人意圖或者已經(jīng)造成的損害進行衡量對比作為判斷案件的依據(jù)，我們只能根據(jù)防衛(wèi)行為是否為保護合法權(quán)益而實施，是否防衛(wèi)行為沒有“明顯超過”必要限度并且立足于行為當時情景以一般人的認知能力為標準進行裁量。對于結(jié)果限度的判斷應(yīng)當放在行為限度之后，并且不能將二者割裂開來。正當防衛(wèi)案件的審理思路應(yīng)當遵循“行為-結(jié)果”的邏輯思想，先結(jié)合案件對行為限度進行分析，然后對結(jié)果限度是否屬于重大損害進行判斷。（三）對處在正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當邊緣的案件做消極處理司法人員在對于爭議性較大的個案的處理上由于缺乏相關(guān)案例的指導(dǎo)并伴有較大的社會輿論壓力的情況下，導(dǎo)致司法人員不敢過多地做出嘗試，相反選擇一種息事寧人的做法，在審理案件的過程中持一種保守態(tài)度。更有甚者，在面對重傷、死亡的重大損害結(jié)果時，害怕家屬鬧事或者上訪，追求司法上的社會輿論效果，往往會選擇一種消極的處理方式，導(dǎo)致出現(xiàn)防衛(wèi)過當?shù)腻e案。司法人員在出現(xiàn)重大損害結(jié)果的正當防衛(wèi)案件中，往往借口“死者為大”“同情弱者”這樣扭曲的生死觀和不分黑白，不分是非曲直，只要出現(xiàn)重大損害結(jié)果就防衛(wèi)過當?shù)腻e誤思維，判定成立防衛(wèi)過當。這樣的態(tài)度與做法無疑使得我們社會群眾更加質(zhì)疑正當防衛(wèi)制度。我們的司法人員要有敢為人先的勇氣，而不是一味地守舊。面對爭議性較大的案件要敢于頂住社會壓力，還社會一個公平公正。四、限度條件法律適用的認定（一）裁判者認定原則1.防衛(wèi)人具體情境出發(fā)原則.在處理正當防衛(wèi)案件時，司法者只有站在防衛(wèi)人進行防衛(wèi)行為的立場去看待整個案件才能夠最大限度的還原當時的全貌；司法者只有摒棄“事后判斷說”從防衛(wèi)行為的具體情境出發(fā)最大程度的體會當時的緊迫。只有站在防衛(wèi)人具體進行防衛(wèi)行為的角度對行為限度與結(jié)果限度進行分析，我們才可能做到公正公平。而不是一味地根據(jù)事后查明的所謂的“真相”特別是造成了重大損害結(jié)果，而回推防衛(wèi)行為構(gòu)成防衛(wèi)過當。在司法實踐中，我們的裁判者經(jīng)常用重大損害結(jié)果來質(zhì)疑防衛(wèi)行為的正當性，以事后旁觀者的角度對防衛(wèi)人提出各種不近乎人情的不具有實際操作性的要求，完全無視防衛(wèi)人在遭受不法侵害時的那種危急，迫在眉睫的具體情境。根據(jù)上述分析，在處理正當防衛(wèi)案件時，我們應(yīng)當立足案情發(fā)生時的情況，以防衛(wèi)人面對不法侵害的視角對行為與結(jié)果限度進行綜合判斷。而不能以一個旁觀者的視角要求我們的防衛(wèi)人在那樣的情況下依然做出理性的判斷。要盡可能還原防衛(wèi)人進行防衛(wèi)的情景，進而在此基礎(chǔ)上做出是否防衛(wèi)過當?shù)呐袛唷?.主客觀統(tǒng)一原則.司法實踐中，我們準確無誤的判斷防衛(wèi)行為的性質(zhì)，本文認為最重要的一點是要堅持主客觀統(tǒng)一的原則下從整體客觀性的角度對防衛(wèi)行為進行判斷。首先，防衛(wèi)人的心理我們只能通過防衛(wèi)行為進行揣測，而這樣的揣測存在諸多不確定性。其次，當防衛(wèi)人的主觀認知與客觀實際存在的損害不符的情況下，我們是堅持防衛(wèi)人存在誤判的特權(quán)，還是堅持認定防衛(wèi)行為屬防衛(wèi)過當。在“昆山反殺案”中，于海明在千鈞一發(fā)的那一刻很難在主觀上對不法侵害行為做出準確判斷，我們不能夠僅以事后旁觀者的角度在已經(jīng)查明事實的情況下以客觀存在的重大損害就認定于海明防衛(wèi)過當。我們應(yīng)當結(jié)合于海明在案發(fā)一刻對不法侵害主觀認知與損害結(jié)果綜合進行判定。（二）不法侵害時間區(qū)間的認定不法侵害的開始時間在學界有眾多觀點，“著手說”強調(diào)正當防衛(wèi)的起始就是侵害行為的著手時間?！爸泵嫱{說”認為，防衛(wèi)人的合法權(quán)益直接面臨不法侵害行為的威脅時，正當防衛(wèi)便可以實施。“折衷說”認為正當防衛(wèi)的開始時間一般以不法侵害人開始著手進行不法侵害行為為起點。本文認同“著手說”。首先，著手二字本身就難以在正當防衛(wèi)性質(zhì)的案件中給出一個準確的解釋。其次，我們不能要求公民在精神緊張的情況下仍然可以做出法學標準下的專業(yè)判斷，事實上，即便是已經(jīng)學過法學的大學本科生也很難以做出這樣的判斷?！爸泵嫱{說”過于理想化，主觀色彩較濃。不同的人對于“直面威脅”必然有不一樣的理解與判斷，對于實踐并沒有給出一個客觀具體一目了然的標準。“折衷說”尚具有一定的參考價值，但仍然沒有提出一個客觀的標準。我們的立法以及司法應(yīng)當對不法侵害的開始時間有一個客觀的標準。也正是因為這方面的缺失，導(dǎo)致“于歡案”中一審認定不存在防衛(wèi)的緊迫性，生命健康沒有受到現(xiàn)實威脅，不法侵害的開始時間很大程度上決定了防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為是否合適妥當，決定了防衛(wèi)行為的時機是否恰當，決定了防衛(wèi)行為造成的損害究竟應(yīng)當由誰來承擔。不法侵害的結(jié)束時間是評判防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度的很重要的時機。本文認為不法侵害的結(jié)束時間是只有當不法侵害行為的危險完全不會再出現(xiàn)方可認定為結(jié)束。若防衛(wèi)人無法確定該危險情景是否已不復(fù)存在，那防衛(wèi)人仍然可以進行防衛(wèi)行為。“在昆山反殺案”中，案件焦點集中在劉海龍在刀掉后逃竄的過程中于海明仍追砍數(shù)刀的行為是否超出防衛(wèi)過當甚至是構(gòu)成故意傷害。事實上，劉海龍的不法侵害行為的威脅性并沒有隨著刀掉而不復(fù)存在，于海明無法判斷劉海龍的逃竄行為是求救還是反身去拿其他刀具。此時本文認為不法侵害行為并沒有結(jié)束。難道我們只有在不法侵害人追著砍打方可進行防衛(wèi)嗎？根據(jù)正當防衛(wèi)制度的立法精神，本文認為我們對于結(jié)束時間的認定應(yīng)當做有利于防衛(wèi)人的認定。（三）堅持“防衛(wèi)具體情境判斷標準”第一，進一步明確一些概念的具體含義。對于“明顯超過”、“重大損害”“不法侵害的開始與結(jié)束”等等相關(guān)影響司法人員在實踐中進行判斷的一些客觀性的標準進一步具體明確化。不論是司法解釋還是相關(guān)的學術(shù)討論亦或是學術(shù)觀點，我們都應(yīng)該對這些概念進一步細化，概念本身模棱兩可，這就為我們的司法工作人員無形中加大了難度。同時，通過司法實踐，我們要進一步推動概念的及時更新細化，爭取從每一個正當防衛(wèi)案件中可以得出新的理解，進而推動理論的發(fā)展。第二，堅持“防衛(wèi)具體情境判斷標準”，摒棄“唯結(jié)果論”。司法人員要設(shè)身處地的盡最大程度還原案發(fā)現(xiàn)場的具體情境，站在防衛(wèi)人角度去判斷防衛(wèi)行為過當與否，而不是站在一個事后旁觀者的立場去嚴格要求處于危急情況下的防衛(wèi)人。要盡可能多去思考具體情境下究竟怎樣的做法才是最合適的。第三，司法人員要盡量消除“死亡最大”“同情傷殘者”等一系列實用理性思維。鼓勵我們的司法人員要敢