國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬323

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬323一、張某(男，28歲)通過網(wǎng)絡(luò)交友軟件認(rèn)識(shí)了徐某(女，20歲)，雙方手機(jī)上互留了大量的聊天文（江南博哥）字、語音和圖片等。某日，張某約徐某見面，并將其帶入事先開好的賓館，兩人進(jìn)出賓館的活動(dòng)被走廊攝像頭全部記錄下來。張某在賓館對(duì)徐某欲行強(qiáng)奸，徐某強(qiáng)烈反抗，兩人發(fā)生爭吵，并被路過室外走廊的保安敲門勸止。十分鐘后，張某對(duì)徐某再行強(qiáng)奸，為制止徐某呼叫，張某用枕頭將徐某頭部死死壓住，結(jié)果致其昏迷。為了制造徐某自殺的假象，張某用一把小刀劃開徐某的左手腕動(dòng)脈，并將小刀放到徐某的右手上，而后匆匆離開賓館，后經(jīng)鑒定，徐某屬于窒息性死亡。審判期間，張某委托律師白某作為其辯護(hù)人，一審法院判處張某10年有期徒刑，張某未提出上訴，檢察院以量刑過輕為由提出抗訴，二審法院改判張某死刑緩期二年執(zhí)行，并報(bào)高級(jí)法院進(jìn)行復(fù)核。

【提問】1.

本案中涉及哪些證據(jù)種類?對(duì)這些證據(jù)如何進(jìn)行分類?正確答案：(1)本案涉及：①電子數(shù)據(jù)，即張某和徐某網(wǎng)上聊天記錄；②視聽資料，即賓館走廊攝像頭記錄的信息；③證人證言，即賓館保安的證人證言；④物證，即制造假象的作案工具小刀；⑤關(guān)于死因的鑒定意見；⑥被告人張某供述等；(2)按照證據(jù)來源，這些證據(jù)全部屬于原始證據(jù)；按照證據(jù)表現(xiàn)形式，電子數(shù)據(jù)、視聽資料、物證小刀屬于實(shí)物證據(jù)；保安證言、死因鑒定意見、張某供述屬于言詞證據(jù)；按照是否證明有罪，所有證據(jù)均屬于有罪或者不利證據(jù)；按照證據(jù)的作用，除了張某的供述屬于直接證據(jù)之外，其他證據(jù)均屬于間接證據(jù)。[考點(diǎn)]刑事訴訟法

2.

二審法院在審判中采取了以下做法：(1)發(fā)現(xiàn)一審附帶民事訴訟判決確有錯(cuò)誤的，在刑事部分二審中一并改判；(2)考慮到案件涉及個(gè)人隱私，二審法院不開庭審理案件：(3)二審法院對(duì)控辯雙方?jīng)]有異議的事實(shí)、證據(jù)和情節(jié)，直接進(jìn)行了確認(rèn)。請(qǐng)分析是否合法?正確答案：二審法院的做法1、2均不合法，做法3合法。理由是：(1)根據(jù)《高法解釋》第407條的規(guī)定：“第二審人民法院審理對(duì)刑事部分提出上訴、抗訴，附帶民事部分已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，發(fā)現(xiàn)第一審判決、裁定中的附帶民事部分確有錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)依照審判監(jiān)督程序?qū)Ω綆袷虏糠钟枰约m正?！币虼耍彿ㄔ旱淖龇?不合法。(2)涉及個(gè)人隱私的案件是不公開審理，而不是不開庭審理。另外，按照《刑事訴訟法》第234條的規(guī)定：“第二審人民法院對(duì)于下列案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理：……(三)人民檢察院抗訴的案件……”可見，二審法院的做法2也不合法。(3)按照《高法解釋》第399條的規(guī)定：“開庭審理上訴、抗訴案件，可以重點(diǎn)圍繞對(duì)第一審判決、裁定有爭議的問題或者有疑問的部分進(jìn)行。根據(jù)案件情況，可以按照下列方式審理：……(二)法庭調(diào)查應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)圍繞對(duì)第一審判決提出異議的事實(shí)、證據(jù)以及新的證據(jù)等進(jìn)行；對(duì)沒有異議的事實(shí)、證據(jù)和情節(jié)，可以直接確認(rèn)……”二審法院的做法3合法。[考點(diǎn)]刑事訴訟法

3.

高級(jí)法院對(duì)張某死緩進(jìn)行復(fù)核時(shí)，采取了以下做法：(1)由3名審判員和4名人民陪審員組成合議庭開庭進(jìn)行審理；(2)訊問了張某，但辯護(hù)律師白某沒有提出意見，法庭也沒有主動(dòng)聯(lián)系白某聽取意見；(3)認(rèn)為原判認(rèn)定事實(shí)正確，但判處張某死緩過重，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。請(qǐng)分析上述做法是否合法?正確答案：高級(jí)法院的做法1、3不合法，做法2合法。理由是：(1)按照《刑事訴訟法》第249條的規(guī)定：“最高人民法院復(fù)核死刑案件，高級(jí)人民法院復(fù)核死刑緩期執(zhí)行的案件，應(yīng)當(dāng)由審判員三人組成合議庭進(jìn)行?！币虼?，做法1不合法。(2)按照《刑事訴訟法》第251條第1款的規(guī)定：“最高人民法院復(fù)核死刑案件，應(yīng)當(dāng)訊問被告人，辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見?！庇纱丝梢?，高級(jí)法院的做法2合法。(3)按照《高法解釋》第428條第1款的規(guī)定：“高級(jí)人民法院復(fù)核死刑緩期執(zhí)行案件，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：……(三)原判認(rèn)定事實(shí)正確，但適用法律有錯(cuò)誤，或者量刑過重的，應(yīng)當(dāng)改判……”高級(jí)法院的做法3不合法。[考點(diǎn)]刑事訴訟法

二、【案情】

2018年5月，居住在S市二河縣的郝志強(qiáng)、遲麗華夫妻將二人共有的位于S市三江區(qū)的三層樓房出租給包童新居住，協(xié)議是以郝志強(qiáng)的名義簽訂的。2020年3月，住所地在S市四海區(qū)的溫茂昌從該樓房底下路過，被三層掉下的窗戶玻璃砸傷，花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)8500元。

就溫茂昌受傷賠償問題，利害關(guān)系人有關(guān)說法是：包童新承認(rèn)當(dāng)時(shí)自己開了窗戶，但沒想到玻璃會(huì)掉下，應(yīng)屬窗戶質(zhì)量問題，自己不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；郝志強(qiáng)認(rèn)為窗戶質(zhì)量沒有問題，如果不是包童新使用不當(dāng)，窗戶玻璃不會(huì)掉下；此外，溫茂昌受傷是在該樓房院子內(nèi)，作為路人的溫茂昌不應(yīng)未經(jīng)樓房主人或使用權(quán)人同意擅自進(jìn)入院子里，也有責(zé)任；溫茂昌認(rèn)為自己是為了躲避路上的車輛而走到該樓房旁邊的，不知道這個(gè)區(qū)域已屬個(gè)人私宅的范圍。為此，溫茂昌將郝志強(qiáng)和包童新訴至法院，要求他們賠償醫(yī)療費(fèi)用。

法院受理案件后，向被告郝志強(qiáng)、包童新送達(dá)了起訴狀副本等文件。在起訴狀、答辯狀中，原告和被告都堅(jiān)持協(xié)商過程中自己的理由。開庭審理5天前，法院送達(dá)人員將郝志強(qiáng)和包童新的傳票都交給包童新，告知其將傳票轉(zhuǎn)交給郝志強(qiáng)。開庭時(shí)，溫茂昌、包童新按時(shí)到庭，郝志強(qiáng)遲遲未到庭。法庭詢問包童新是否將出庭傳票交給了郝志強(qiáng)，包童新表示4天之前就交了。法院據(jù)此在郝志強(qiáng)沒有出庭的情況下對(duì)案件進(jìn)行審理并作出了判決，判決郝志強(qiáng)與包童新共同承擔(dān)賠償責(zé)任：郝志強(qiáng)賠償4000元，包童新賠償4500元，兩人相互承擔(dān)連帶責(zé)任。

一審判決送達(dá)后，郝志強(qiáng)不服，在上訴期內(nèi)提起上訴，認(rèn)為一審審理程序上存在瑕疵，要求二審法院將案件發(fā)回重審。包童新、溫茂昌沒有提起上訴。

【提問】1.

哪些(個(gè))法院對(duì)本案享有管轄權(quán)?為什么?正確答案：S市三江區(qū)法院和S市二河縣法院對(duì)本案有管轄權(quán)?！睹袷略V訟法》第29條規(guī)定，因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地法院管轄。S市二河縣法院為被告郝志強(qiáng)住所地，S市三江區(qū)法院為侵權(quán)行為地和被告包童新住所地。[考點(diǎn)]民事訴訟法與仲裁制度

2.

本案的當(dāng)事人確定是否正確?為什么?正確答案：本案一審當(dāng)事人的確定不完全正確(或部分正確、或部分錯(cuò)誤)：溫茂昌作為原告，郝志強(qiáng)、包童新作為被告正確，遺漏遲麗華為被告錯(cuò)誤。理由如下：

(1)溫茂昌是受害人，與案件的處理結(jié)果有直接的利害關(guān)系，作為原告，正確。

(2)《民法典》第1253條規(guī)定，建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。郝志強(qiáng)為樓房所有人，包童新為樓房使用人，作為被告，正確。

(3)遲麗華作為樓房的所有人之一，沒有列為被告，錯(cuò)誤。[考點(diǎn)]民事訴訟法與仲裁制度

3.

本案涉及的相關(guān)案件事實(shí)應(yīng)由誰承擔(dān)證明責(zé)任?正確答案：(1)郝志強(qiáng)為該樓所有人、包童新為該樓使用人的事實(shí)、該樓三層掉下的窗戶玻璃砸傷溫茂昌的事實(shí)、溫茂昌受傷狀況的事實(shí)、溫茂昌治傷花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)8500元的事實(shí)等，由溫茂昌承擔(dān)證明責(zé)任；(2)包童新認(rèn)為窗戶質(zhì)量存在問題的事實(shí)，由包童新承擔(dān)證明責(zé)任；(3)包童新使用窗戶不當(dāng)?shù)氖聦?shí)、溫茂昌未經(jīng)樓房的主人或使用權(quán)人的同意擅自進(jìn)到樓房的院子里的事實(shí)，由郝志強(qiáng)承擔(dān)證明責(zé)任。[考點(diǎn)]民事訴訟法與仲裁制度

4.

一審案件的審理在程序上有哪些瑕疵?二審法院對(duì)此應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：(1)一審案件的審理存在如下瑕疵：第一，遺漏被告遲麗華，遲麗華作為樓房所有人之一，應(yīng)當(dāng)作為被告參加訴訟。第二，一審法院通過包童新向郝志強(qiáng)送達(dá)開庭傳票沒有法律根據(jù)，屬于違法行為；法院未依法向郝志強(qiáng)送達(dá)開庭傳票，進(jìn)而導(dǎo)致案件缺席判決，不符合作出缺席判決的條件，并嚴(yán)重限制了郝志強(qiáng)辯論權(quán)的行使。

(2)遺漏當(dāng)事人、違法缺席判決、嚴(yán)重限制當(dāng)事人辯論權(quán)的行使，都屬于程序上嚴(yán)重違法、案件應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審的行為，因此，二審法院應(yīng)當(dāng)裁定發(fā)回重審。[考點(diǎn)]民事訴訟法與仲裁制度

三、【案情】

花園小區(qū)發(fā)生一起入室搶劫殺人案，犯罪現(xiàn)場(chǎng)破壞嚴(yán)重，未發(fā)現(xiàn)有價(jià)值的痕跡物證。經(jīng)查，李某有重大犯罪嫌疑，其曾因搶劫被判有期徒刑12年，剛剛刑滿釋放，案發(fā)時(shí)小區(qū)保安見李某出入小區(qū)。李某被東湖市公安局立案?jìng)刹椴⒈淮读b押。審訊期間，在保安的指認(rèn)下，李某不得不承認(rèn)其在小區(qū)他處入室盜竊3000元，后經(jīng)查證屬實(shí)。但李某拒不承認(rèn)搶劫殺人行為。審訊人員將李某提到公安局辦案基地對(duì)其實(shí)施了捆綁、吊打、電擊等行為，3天3夜不許吃飯，不許睡覺，只給少許水喝，并威脅不坦白交代搶劫殺人罪行、認(rèn)罪態(tài)度不好法院會(huì)判死刑。最終，李某按審訊人員的意思交代了搶劫殺人的事實(shí)。在此期間，偵查人員還對(duì)李某的住處進(jìn)行了搜查，提取扣押了李某鞋子等物品，當(dāng)場(chǎng)未出示搜查證。

案件經(jīng)東湖市檢察院審查起訴后，向東湖市中級(jí)法院提起公訴。庭審中，應(yīng)李某辯護(hù)人的申請(qǐng)，法庭啟動(dòng)了排除非法證據(jù)程序。

【提問】1.

本案哪些行為收集的證據(jù)屬于非法證據(jù)?哪些非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?正確答案：(1)本案中的非法證據(jù)包括：①通過刑訊逼供等行為收集的李某關(guān)于搶劫殺人事實(shí)的供述；②通過對(duì)李某住處的搜查行為所提取扣押的李某鞋子等物證；(2)應(yīng)當(dāng)予以排除的非法證據(jù)：①通過刑訊逼供獲得的關(guān)于搶劫殺人的供述；②通過非法搜查行為提取扣押的物證，如果不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，應(yīng)當(dāng)予以排除。[考點(diǎn)]刑事訴訟法

2.

本案負(fù)有排除非法證據(jù)義務(wù)的機(jī)關(guān)有哪些?正確答案：東湖市公安局、東湖市檢察院和東湖市中級(jí)法院均有義務(wù)排除非法證據(jù)。發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。理由是：根據(jù)《刑事訴訟法》第56條第2款的規(guī)定：“在偵查、審查起訴、審判時(shí)發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)?！盵考點(diǎn)]刑事訴訟法

3.

針對(duì)檢察院的指控，東湖市中級(jí)法院應(yīng)當(dāng)如何判決本案?正確答案：(1)針對(duì)李某盜竊罪的指控，由于案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，東湖市中級(jí)法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪，作出有罪判決。另外，李某屬于累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰；(2)如果東湖市中級(jí)法院在排除非法證據(jù)程序中確認(rèn)或者不能排除系以非法方法收集的證據(jù)，排除非法證據(jù)后，如果指控犯罪的證據(jù)不足，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。[考點(diǎn)]刑事訴訟法

4.

結(jié)合本案，簡要說明刑事訴訟法對(duì)保障刑法實(shí)施的價(jià)值。正確答案：刑事訴訟法具有的保障刑法正確適用的價(jià)值，即刑事訴訟法的工具價(jià)值。具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：(1)通過明確對(duì)刑事案件行使偵查權(quán)、起訴權(quán)、審判權(quán)的專門機(jī)關(guān)，為查明案件事實(shí)、適用刑事實(shí)體法提供了組織上的保障；(2)刑事訴訟法通過明確行使偵查權(quán)、起訴權(quán)、審判權(quán)主體的權(quán)力與職責(zé)及訴訟參與人的權(quán)利與義務(wù)，為查明案件事實(shí)及適用刑事實(shí)體法的活動(dòng)提供了基本構(gòu)架；(3)明確專門機(jī)關(guān)和訴訟參與人的活動(dòng)方式和程序，也為刑事實(shí)體法適用的有序性提供了保障；(4)規(guī)定了收集證據(jù)的方法與運(yùn)用證據(jù)的規(guī)則，既為獲取證據(jù)、明確案件事實(shí)提供了手段，又為收集證據(jù)、運(yùn)用證據(jù)提供了程序規(guī)范；(5)關(guān)于程序系統(tǒng)的設(shè)計(jì)，可以在相當(dāng)程度上避免、減少案件實(shí)體上的誤差；(6)針對(duì)不同案件或不同情況設(shè)計(jì)不同的具有針對(duì)陛的程序，使案件處理簡繁有別，保證處理案件的效率。[考點(diǎn)]刑事訴訟法

四、【案情】

2020年5月24日，受雇于劉某(車主)的張某駕車運(yùn)貨，途經(jīng)一木橋時(shí)，橋斷裂，連車帶人掉入河中。張某摔傷后自費(fèi)看病支付醫(yī)療費(fèi)上萬元。劉某多次找到該橋所有人南河公司索賠，無果。劉某于2021年1月25日將其訴至法院，要求賠償汽車修理費(fèi)、停運(yùn)損失費(fèi)共計(jì)135萬元。

法院適用簡易程序?qū)徖泶税?，指定?5日的舉證期限，在此期間劉某向法院提供了汽車產(chǎn)權(quán)證、購車發(fā)票等證據(jù)。一審開庭時(shí)，劉某又向法院提供了修車發(fā)票。庭審調(diào)查中，被告南河公司主張?jiān)撟C據(jù)已超過舉證期限，而劉某則解釋說，遲延提出證據(jù)是因工作忙，未能及時(shí)索取發(fā)票，最后法官仍安排雙方對(duì)該證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)雙方同意，法庭主持該案調(diào)解。在調(diào)解中，被告承認(rèn)確有工作疏漏，未及時(shí)發(fā)布木橋棄用的公告；原告也承認(rèn)，知道該木橋已棄用，但沒想到會(huì)斷裂。雙方最終未能達(dá)成調(diào)解協(xié)議。2021年3月16日，法院依據(jù)雙方在調(diào)解中陳述的事實(shí)和情況，認(rèn)定被告承擔(dān)主要責(zé)任，原告承擔(dān)次要責(zé)任；并根據(jù)相關(guān)證據(jù)判決被告賠償原告汽車修理費(fèi)、停運(yùn)損失費(fèi)共計(jì)8萬元。劉某當(dāng)即表示將提起上訴。

2021年3月29日，劉某因病去世。劉某之子小劉于2021年4月5日向法院提起上訴；同時(shí)提出相關(guān)證明材料，要求法院確認(rèn)其當(dāng)事人的訴訟地位，并順延上訴期限，法院受理了小劉的上訴并同意順延上訴期限。

2021年7月3日，二審法院作出判決：原審原告提供的汽車修理費(fèi)的證據(jù)中的數(shù)額不實(shí)，依據(jù)新的事實(shí)證據(jù)，被上訴人賠償上訴人汽車修理費(fèi)、停運(yùn)損失費(fèi)共計(jì)45萬元。

【提問】1.

請(qǐng)指出一審法院在審理中存在的問題，并說明理由。正確答案：(1)一審法院要求被告對(duì)原告超過舉證期限的證據(jù)直接進(jìn)行質(zhì)證是錯(cuò)誤的。根據(jù)《民訴法解釋》第102條第1款之規(guī)定，當(dāng)事人故意逾期提供的證據(jù)，法院不予采納；但該證據(jù)與案件基本事實(shí)有關(guān)的，法院應(yīng)當(dāng)采納，并予以訓(xùn)誡、罰款。本案中，劉某因“工作忙未能及時(shí)索取發(fā)票”即為故意逾期提供證據(jù)，且發(fā)票系關(guān)鍵證據(jù)。因此，法院在安排質(zhì)證的同時(shí)還應(yīng)當(dāng)對(duì)劉某訓(xùn)誡、罰款。

(2)法院對(duì)當(dāng)事人在調(diào)解中承認(rèn)的事實(shí)作為認(rèn)定當(dāng)事人責(zé)任分擔(dān)的證據(jù)錯(cuò)誤，當(dāng)事人為了達(dá)成調(diào)解協(xié)議而對(duì)相關(guān)事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對(duì)其不利的證據(jù)。[考點(diǎn)]民事訴訟法與仲裁制度

2.

小劉的上訴是否成立?為什么?正確答案：成立。因?yàn)閯⒛橙ナ篮?，將發(fā)生當(dāng)事人的法定變更，其訴訟地位由其法定繼承人承繼；小劉作為劉某之子，承繼劉某的地位符合法律規(guī)定，可以作為本案的上訴人；小劉申請(qǐng)順延上訴期間符合法律規(guī)定。[考點(diǎn)]民事訴訟法與仲裁制度

3.

請(qǐng)?jiān)u價(jià)二審法院的判決，并說明理由。正確答案：二審法院根據(jù)自己查明的情況，對(duì)被上訴人賠償上訴人汽車修理費(fèi)、汽車停運(yùn)損失費(fèi)的數(shù)額予以減少，不違反法律的規(guī)定。[考點(diǎn)]民事訴訟法與仲裁制度

4.

如張某就自己的醫(yī)療費(fèi)索賠，可以向誰主張?為什么?正確答案：可以向劉某主張，因其與劉某存在雇用關(guān)系；也可以向南河公司主張，因南河公司侵權(quán)。[考點(diǎn)]民事訴訟法與仲裁制度

五、【案情】

2020年1月10日，自然人甲因?yàn)閯?chuàng)業(yè)需要，與自然人乙訂立借款合同，約定甲向乙借款100萬元，借款期限1年，借款當(dāng)日交付。2020年1月12日，雙方就甲自有的M房屋又訂立了一份商品房買賣合同，其中約定：如甲按期償還對(duì)乙的100萬元借款，則本合同不履行；如甲到期未能償還對(duì)乙的借款，則該借款變成購房款，甲應(yīng)向乙轉(zhuǎn)移該房屋所有權(quán)；合同訂立后，該房屋仍由甲占有使用。

2020年1月15日，甲用該筆借款設(shè)立了S個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。為擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，S企業(yè)向丙借款200萬元，借款期限1年，丁為此提供保證擔(dān)保，未約定保證方式；戊以一輛高級(jí)轎車為質(zhì)押并交付，但后經(jīng)戊要求，丙讓戊取回使用，戊又私自將該車以市價(jià)賣給不知情的己，并辦理了過戶登記。

2020年2月10日，甲因資金需求，瞞著乙將M房屋出賣給了庚，并告知庚其已與乙訂立房屋買賣合同一事。2020年3月10日，庚支付了全部房款并辦理完變更登記，但因庚自3月12日出國訪學(xué)，為期4個(gè)月，雙方約定庚回國后交付房屋。

2020年3月15日，甲未經(jīng)庚同意將M房屋出租給知悉其賣房給庚一事的辛，租期2個(gè)月，月租金5000元。2020年5月16日，甲從辛處收回房屋的當(dāng)日，因雷電引發(fā)火災(zāi)，房屋嚴(yán)重毀損。根據(jù)甲賣房前與某保險(xiǎn)公司訂立的保險(xiǎn)合同(甲為被保險(xiǎn)人)，某保險(xiǎn)公司應(yīng)支付房屋火災(zāi)保險(xiǎn)金5萬元。2020年7月13日，庚回國，甲將房屋交付給了庚。

2021年1月16日，甲未能按期償還對(duì)乙的100萬元借款，S企業(yè)也未能按期償還對(duì)丙的200萬元借款，現(xiàn)乙和丙均向甲催要。

【提問】1.

就甲對(duì)乙的100萬元借款，如乙未起訴甲履行借款合同，而是起訴甲履行買賣合同，應(yīng)如何處理?請(qǐng)給出理由。

正確答案：答案一：本案應(yīng)按照民間借貸法律關(guān)系作出認(rèn)定和處理。理由是：根據(jù)《民間借貸規(guī)定》第23條的規(guī)定，當(dāng)事人以訂立買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，借款到期后借款人不能還款，出借人請(qǐng)求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理。當(dāng)事人根據(jù)法庭審理情況變更訴訟請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請(qǐng)拍賣買賣合同標(biāo)的物，以償還債務(wù)。就拍賣所得的價(jià)款與應(yīng)償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或者補(bǔ)償。

答案二：應(yīng)當(dāng)按照抵押合同處理。根據(jù)《民法典》第146條第1款“行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效”的規(guī)定，認(rèn)定買賣合同無效；進(jìn)而，又根據(jù)《民法典》第146條第2款“以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理”的規(guī)定，認(rèn)定隱藏的行為為抵押合同，應(yīng)當(dāng)按照抵押合同處理。[考點(diǎn)]民法

[解析]答案一：自然人甲與自然人乙訂立的借款合同，是自然人之間進(jìn)行融資融通的行為，屬于民間借貸。而后，雙方又訂立了商品房買賣合同，約定“如甲按期償還對(duì)乙的100萬元借款，則本合同不履行；如甲到期未能償還對(duì)乙的借款，則該借款變成購房款，甲應(yīng)向乙轉(zhuǎn)移該房屋所有權(quán)”，此時(shí)甲乙雙方之間存在借貸關(guān)系，甲乙雙方訂立有買賣合同，且買賣合同和民間借貸合同具有牽連性，即簽訂買賣合同為民間借貸擔(dān)保。

根據(jù)前述《民間借貸規(guī)定》第23條的規(guī)定，甲對(duì)乙的100萬元借款，如乙未起訴甲履行借款合同，而是起訴甲履行買賣合同，法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理。乙根據(jù)法庭審理情況變更訴訟請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人甲不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人乙可以申請(qǐng)拍賣買賣合同標(biāo)的物，以償還債務(wù)；就拍賣所得的價(jià)款與應(yīng)償還本息之間的差額，借款人甲或者出借人乙有權(quán)主張返還或補(bǔ)償。

答案二：所謂虛假行為，亦稱偽裝行為，是以虛假行為作表、以隱蔽之行為作里的復(fù)合行為。這一行為的特點(diǎn)是顯露于表的意思表示是虛假的、不真實(shí)的，違反了意思表示須真實(shí)的生效要件。需要注意的是，虛偽表示不同于真意保留，真意保留的相對(duì)人并不知曉行為人表示的是虛假意思。根據(jù)《民法典》第146條第1款的規(guī)定，行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效，即商品房買賣合同無效。而遮蓋、隱蔽于里的民事法律行為卻是真實(shí)的，其是否有效，不能一概而論；根據(jù)《民法典》第146條第2款的規(guī)定，以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。應(yīng)當(dāng)注意的是，若隱蔽行為為非法集資等違法行為，則無效；若隱蔽行為為借貸、合伙等合法行為，則有效。

本題中，隱藏的民事法律行為是抵押合同，即債權(quán)人乙與債務(wù)人甲簽訂之以不動(dòng)產(chǎn)作為擔(dān)保的合同，其應(yīng)按照抵押合同的有關(guān)規(guī)定處理。根據(jù)《民法典》第214條的規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀模杂涊d于不動(dòng)產(chǎn)登記簿時(shí)發(fā)生效力。同時(shí)根據(jù)該法第215條的規(guī)定，當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。可知，甲、乙雙方簽訂的抵押合同有效，但因雙方未辦理登記，故乙的抵押權(quán)未設(shè)立。

2.

就S企業(yè)對(duì)丙的200萬元借款，甲、丁、戊各應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任?為什么?

正確答案：甲僅于S企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)時(shí)才以個(gè)人其他財(cái)產(chǎn)予以清償；根據(jù)《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第31條的規(guī)定，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，投資人應(yīng)當(dāng)以其個(gè)人的其他財(cái)產(chǎn)予以清償。丁應(yīng)承擔(dān)一般保證責(zé)任；根據(jù)《民法典》第686條的規(guī)定，未約定保證責(zé)任形式的，按照一般保證承擔(dān)責(zé)任。戊不承擔(dān)責(zé)任，其質(zhì)權(quán)因喪失占有而消滅。[考點(diǎn)]民法

[解析](1)甲的責(zé)任：根據(jù)《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第3l條的規(guī)定，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，投資人應(yīng)當(dāng)以其個(gè)人的其他財(cái)產(chǎn)予以清償。本案中，S企業(yè)是甲設(shè)立的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，甲僅于S企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)時(shí)才以個(gè)人其他財(cái)產(chǎn)予以清償。

(2)丁的責(zé)任：根據(jù)《民法典》第686條的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任。本案中，丁為s企業(yè)對(duì)丙的債務(wù)提供保證擔(dān)保，且未約定保證方式。因此，丁應(yīng)承擔(dān)一般保證責(zé)任。

(3)戊的責(zé)任：根據(jù)《民法典》第425條第1款的規(guī)定，為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)出質(zhì)給債權(quán)人占有的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。據(jù)此可知，質(zhì)權(quán)的成立以出質(zhì)人交付債權(quán)人占有為前提，故質(zhì)權(quán)人返還質(zhì)物于出質(zhì)人時(shí)，因喪失對(duì)質(zhì)物的占有，質(zhì)權(quán)歸于消滅。本案中，丙將轎車返還給戊時(shí)，質(zhì)權(quán)因喪失占有質(zhì)物而消滅，丙不能就轎車行使質(zhì)權(quán)。

3.

甲、庚的房屋買賣合同是否有效?庚是否已取得房屋所有權(quán)?為什么?

正確答案：合同有效，庚知情并不影響合同效力。庚已取得所有權(quán)，甲系有權(quán)處分，庚因登記取得所有權(quán)。[考點(diǎn)]民法

[解析](1)根據(jù)《民法典》第209條第1款的規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但是法律另有規(guī)定的除外。可知，當(dāng)出賣人甲與先買受人乙就M房屋訂立買賣合同后，尚未辦理M房屋的變更登記，M房屋的所有權(quán)仍歸屬于甲，并沒有發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，此時(shí)出賣人甲再與后買受人庚訂立買賣合同，甲為有權(quán)處分，庚雖然知情，但是知情不等同惡意串通，亦不具有法律規(guī)定的無效情形，因此該買賣合同有效。

(2)根據(jù)上述分析，出賣人甲對(duì)M房屋有所有權(quán)，系有權(quán)處分，并且甲、庚已經(jīng)辦理完房屋的過戶變更登記，盡管M房屋尚未交付，但不影響所有權(quán)的變動(dòng)。因此，庚取得了房屋所有權(quán)。

4.

誰有權(quán)收取M房屋2個(gè)月的租金?為什么?正確答案：甲有權(quán)收取。甲為有權(quán)占有，租賃合同有效，甲可收取房屋法定孳息。[考點(diǎn)]民法

[解析]根據(jù)《民法典》第630條的規(guī)定，標(biāo)的物在交付之前產(chǎn)生的孳息，歸出賣人所有；交付