論跨國洗錢行為的法律規(guī)制

論跨國洗錢行為的法律規(guī)制

自20世紀(jì)80年代以來，洗錢逐漸成為一種嚴(yán)重的社會現(xiàn)象，各種有組織的犯罪集團(tuán)通過各種違法犯罪手段例如走私，進(jìn)行恐怖活動，販賣軍火，操縱內(nèi)幕交易和市場，開設(shè)地下錢莊等賺取巨額非法利益。將洗錢罪的上游犯罪的范圍作擴(kuò)大的規(guī)定，更有力于堵截各種違法犯罪行為的利益根源，斬?cái)嘟疱X的源頭，使其難以運(yùn)作。如果只將毒品犯罪作為其上游犯罪，則非常不利于與日益嚴(yán)重的有組織犯罪進(jìn)行斗爭，也不利于要求金融機(jī)構(gòu)和金融機(jī)構(gòu)的工作人員對來源不明或者性質(zhì)可疑的財(cái)產(chǎn)的發(fā)現(xiàn)與舉報(bào)。眾所周知，當(dāng)前洗錢犯罪已形成一種跨國化的趨勢，若一國家對洗錢罪的上游犯罪的范圍規(guī)定過窄，則非常不利于國際間合作對跨國洗錢進(jìn)行打擊。例如一國規(guī)定某行為在本國內(nèi)為洗錢罪的上游犯罪，并對其進(jìn)行打擊治理，而在另一國該行為卻不被規(guī)定為上游犯罪，那么雙邊法律援助，引渡原則等一系列的打擊跨國犯罪的手段都不能適用，給犯罪分子有機(jī)可圖，更給國際間的警務(wù)合作造成許多困難。其次，金融從業(yè)人員站在阻擊洗錢的第一線，如果法律對洗錢罪的上游犯罪規(guī)定過窄，則會對金融從業(yè)人員發(fā)現(xiàn)性質(zhì)可疑或者來源不明的款項(xiàng)帶來巨大難度。從而更容易使犯罪收益通過金融機(jī)構(gòu)被清洗，導(dǎo)致金融機(jī)構(gòu)人員的腐敗或者對來源于犯罪的資金視而不見，進(jìn)而給金融機(jī)構(gòu)的信譽(yù)帶來嚴(yán)重?fù)p害，并影響到客戶和其他機(jī)構(gòu)與金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行交易的意愿，對整個市場造成不可估量的損失。對此，

FATF提出了《40條建議》中明確規(guī)定：“每一個國家應(yīng)當(dāng)考慮將毒品洗錢犯罪擴(kuò)展到任何其他的與麻醉品有關(guān)聯(lián)的犯罪?；蛘咭部梢詫⒁运械膰?yán)重犯罪為基礎(chǔ)的洗錢以及

/或者以產(chǎn)生顯著數(shù)額收益的所有犯罪或者上述兩類犯罪收益的洗錢，或者以特定的嚴(yán)重犯罪的洗錢予以刑事犯罪化。

”

在一定程度上順應(yīng)打擊洗錢犯罪的世界發(fā)展趨勢，適應(yīng)國際法律法規(guī)的規(guī)定。目前，世界各國對于洗錢罪的上游犯罪范圍的規(guī)定多為除毒品犯罪外還有其他犯罪，而且作為世界反洗錢的核心組織

FATF制定的《

40條建議》中也明確規(guī)定“制定的犯罪類型”可作為洗錢罪的上游犯罪。即指參加有組織犯罪集團(tuán)和進(jìn)行敲詐活動；恐怖主義活動，包括恐怖資助；販賣人口及偷渡；利用、組織他人進(jìn)行色情活動，包括利用兒童進(jìn)行色情活動；非法販賣毒品和精神性藥物；非法販賣軍火；非法販賣盜竊所得及其他物品；貪污和賄賂；詐騙；偽造貨幣；偽造和非法復(fù)制產(chǎn)品；環(huán)境方面的犯罪；殺人、重傷害；綁架，非法監(jiān)禁和劫持人質(zhì)；搶劫或盜竊；走私；勒索；偽造文件；盜版；內(nèi)幕交易和操縱市場等

20類犯罪，可以作為各成員國在制定本國法律時的參考。在上文所列各個國際反洗錢的法律法規(guī)中除《聯(lián)合國禁毒公約》、《歐洲反洗錢公約》外的其余法律法規(guī)都將洗錢罪的上游犯罪規(guī)定為多個類型的犯罪。此外，在各國立法中，歐洲、美洲和亞洲多數(shù)國家都將洗錢罪的上游犯罪作了擴(kuò)大為多類說的規(guī)定。

針對了洗錢罪的巨額利益和跨國化的特點(diǎn)。在當(dāng)前的國際局勢下，尤其是美國“

9.11”恐怖事件后，跨國（境）的洗錢活動不斷增多。據(jù)國際貨幣基金組織的一份報(bào)告顯示，世界各國國民生產(chǎn)總值的

2%至

5%來源于非法資金。另據(jù)統(tǒng)計(jì)，全世界每年被合法化的黑錢為

10億至

3萬億美元，而在一些世界金融中心，每年有

3000億至

5000億美元的黑錢被洗白。更有甚者，在某些國家和地區(qū)，有組織的黑社會性質(zhì)的犯罪團(tuán)伙進(jìn)行著驚人的跨國洗錢犯罪活動，例如意大利的黑手黨、哥倫比亞的特爾、日本的癟三黨、俄羅斯及東歐的黑手黨。

只有世界各國從立法上，實(shí)踐上緊密結(jié)合起來，各國協(xié)調(diào)合作，才能更有效的預(yù)防打擊洗錢犯罪?；诖耍瑖H社會總界各國反有組織犯罪的經(jīng)驗(yàn)，制定出一部《聯(lián)合國反跨國有組織犯罪的公約》，從而調(diào)整各國立法和實(shí)踐的腳步，共同打擊洗錢犯罪。且根據(jù)此公約，在洗錢犯罪的有關(guān)規(guī)定中，不少國家的代表團(tuán)提出要將“其他嚴(yán)重犯罪”列為洗錢罪的上游犯罪。因此，將洗錢罪的上游犯罪的范圍擴(kuò)大，更有利于打擊跨國化的帶有巨額利益的洗錢犯罪。

和將刑法中規(guī)定的所有犯罪都列為洗錢罪的上游犯罪比較，我國刑法規(guī)定的優(yōu)越性也是顯而易見的。同時，在我國現(xiàn)今的國情下也不宜將洗錢罪的上游犯罪規(guī)定為刑法中的所有犯罪，此觀點(diǎn)也被大多數(shù)的刑法學(xué)者所贊同。擴(kuò)展洗錢罪的上游犯罪的范圍不可無所顧忌，必須將其限制在一定的合理范圍內(nèi)。將一切犯罪都作為洗錢罪的上游犯罪的立法，目前在我國尚不具有合理性，若因任何犯罪的收益都存在被洗的可能性，從而將一切犯罪所得都作為洗錢自得對象加以處理，必然會導(dǎo)致反洗錢力量的分散，相反達(dá)不到懲治洗錢犯罪的目的。如果我們盲目的將所有犯罪劃歸至其中，則會到來一系列的問題，如：

(1)從我國刑法第

191條規(guī)定的洗錢罪和第

312條規(guī)定的窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪可以看出，兩罪是特殊法條與一般法條的關(guān)系，若將特殊法條洗錢罪的上游犯罪擴(kuò)大到現(xiàn)行刑法規(guī)定的所有犯罪，則外延較小的洗錢罪將會與外延較大的窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪處同一位置，兩類犯罪將會在很大程度上出現(xiàn)競合的現(xiàn)象，甚至?xí)霈F(xiàn)將窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓罪的法條架空的現(xiàn)象，使其在實(shí)踐上無用武之地，給司法工作者帶來一定的不便。

(2)洗錢罪屬于破壞金融管理秩序的犯罪，其主要侵害的客體是金融秩序的穩(wěn)定，將洗錢行為認(rèn)定為犯罪，一方面是為了打擊，阻截社會上各類犯罪的資金來源，把其金錢源頭消滅，另一方面，更主要的是為了維護(hù)金融秩序的穩(wěn)定，保障金融系統(tǒng)的正常運(yùn)作，以及保證各金融機(jī)構(gòu)和與其相關(guān)的非金融機(jī)構(gòu)的安全運(yùn)營。如果法律將所有的犯罪都規(guī)定為洗錢罪的上游犯罪，則明顯不符合立法原意。因?yàn)橹挥袛?shù)額較大或巨大的黑錢流入金融系統(tǒng)進(jìn)行清洗，才有可能危害到整個金融秩序的正常有序的運(yùn)轉(zhuǎn)，甚至?xí)偈广y行的倒閉。如果某些數(shù)額很小的贓款，例如詐騙得來的幾千元，進(jìn)入金融機(jī)構(gòu)中清洗，一般不會對金融秩序的穩(wěn)定構(gòu)成危害，也就沒有足以侵害到刑法中洗錢罪構(gòu)成上的客體，而且設(shè)額較小的黑錢在實(shí)踐中也很難被發(fā)現(xiàn)或舉報(bào)。由此引發(fā)的后果便是，刑法中該法條的規(guī)定在實(shí)際的案件偵查中毫無操作性可言，使得法條在運(yùn)用時被空置，成了“一紙空文”。

(3)國對洗錢罪的研究起步較晚，反洗錢行動需要投入大量的司法資源，如物質(zhì)資源，人力資源，和反洗錢的知識、技巧、經(jīng)驗(yàn)，如果過于急切的將其上游犯罪擴(kuò)大至所有犯罪，將會造成對人力、物力極大的浪費(fèi)，形成僵局。

(4)刑法的目的不僅在于懲治犯罪，其更多地是為了保障人類的合法權(quán)益，我們應(yīng)當(dāng)主張刑法的謙抑性。也就是說，刑法應(yīng)當(dāng)輕緩、寬和，而不應(yīng)過多的將人們的行為規(guī)定為犯罪，法網(wǎng)不可過密，過分的約束了人們的自由。如果將洗錢罪的上游犯罪做最廣泛的規(guī)定，不僅沒有實(shí)踐意義，更是過分的束縛了人們的行為自由。我們應(yīng)當(dāng)壓縮犯罪的范圍，反對“膨脹”“濫用”。

一、我國刑法對洗錢罪上游犯罪規(guī)定的不足

在評析了我國刑法及修正案（六）草案的眾多優(yōu)點(diǎn)的同時，筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行刑法及其修正案（六）草案中對洗錢罪的上游犯罪的規(guī)定違背了我國刑法第

5條“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”，即刑法三大基本原則之一“罪刑相適應(yīng)原則”。

舉例說明，如果兩個犯罪嫌疑人同時用同樣的行為方式都將

10萬元黑錢進(jìn)行清洗，將其漂白。而只因?yàn)橐粋€嫌疑人的黑錢是由走私得來，則被判為洗錢罪進(jìn)行處罰，另一人是有盜竊得來，被判為窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪受到刑法懲罰。且我國刑法

191條對洗錢的處罰是“沒收實(shí)施以上犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處洗錢數(shù)額百分之五以上百分之二十以下的罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處洗錢數(shù)額百分之五以上百分之二十以下的罰金?！钡?/p>

312條對窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物的處罰為“處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金?！眱煞N犯罪的量刑輕重程度上有很大不同，由此得知，兩人進(jìn)行同樣的洗錢行為，清洗同樣數(shù)額的黑錢，在洗錢行為這一環(huán)節(jié)上對社會危害性大小一樣，卻只因黑錢的來源不同受到不同的懲罰。況且，法律對其賺得黑錢的犯罪行為已有所規(guī)定并做出處罰（走私罪，盜竊罪），根據(jù)一事不再理原則，對此行為的審理已經(jīng)結(jié)束，但此行為卻又導(dǎo)致了其后洗錢行為的量刑，這明顯違背了根據(jù)罪行的社會危害性大小，決定所處刑法的輕重，罪輕刑輕，罪重刑重，罪刑相當(dāng)?shù)淖镄滔噙m應(yīng)原則。并且這種情況在實(shí)際的司法案件中已經(jīng)發(fā)生。

2003年，中國海南警方破獲了“洗錢”大案，犯罪嫌疑人黃某霸占他人的財(cái)產(chǎn)后，將

6769萬元的財(cái)產(chǎn)經(jīng)過清洗非法占有，最后因?yàn)橄村X犯罪的法定上游犯罪的種類只有販毒、走私、黑社會性質(zhì)的犯罪、恐怖活動犯罪四種形式，而此案不在此四者之列，最終只能把洗錢行為以職務(wù)侵占罪提起刑事訴訟，但是檢察院卻不能以洗錢罪對其進(jìn)行立案。

眾所周知，刑法的基本原則是貫穿于整個刑法體系的核心和靈魂，一切刑法條文和文件都應(yīng)遵守，不能違背。任何法條如果違背了基本原則，那么就等于無形中宣告了該法條歸于無效。

二、對刑法規(guī)定中不足之處的修正當(dāng)前的國際社會形式下，將洗錢罪的上游犯罪范圍擴(kuò)大，也即以“多類說”為基礎(chǔ)，并逐漸擴(kuò)大上游犯罪的范圍，已是各國均普遍認(rèn)同并采用的規(guī)定形式。如意大利、法國、瑞士等國一開始都限定上游犯罪的范圍但是在國際反洗錢立法的推動下，都相應(yīng)的修改了各自的國內(nèi)立法。特別是意大利，其最初的上游犯罪只是加重?fù)尳?、加重敲詐勒索罪和劫持人質(zhì)罪，然后又將販毒列入其中，最后發(fā)展到包括《刑法典》中規(guī)定的一切非過失的犯罪。具體到在我國當(dāng)前的實(shí)際國情與犯罪形勢下，要解決上述問題，筆者認(rèn)為可以對洗錢罪的規(guī)定作如下修改：

（一）對我國刑法洗錢罪規(guī)定的修改建議

1、將洗錢罪的上游犯罪擴(kuò)大為我國刑法所定的可能被判處四年以上有期徒刑或者更重刑罰的貪利性的犯罪。在《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》的序言中已明文規(guī)定：各締約國均應(yīng)將本公約的第

2條所界定的嚴(yán)重犯罪和根據(jù)本公約第

5條（有組織犯罪集團(tuán)），第

8條（腐敗行為）和第

23條（妨害司法的刑事犯罪）確定的犯罪列為上游犯罪。同時，該公約第

2條也規(guī)定：嚴(yán)重犯罪系指構(gòu)成可受到最高刑至少四年的剝奪自由或更嚴(yán)厲處罰的犯罪的行為。

2、洗錢罪的犯罪構(gòu)成上仿盜竊罪的規(guī)定模式，即在上述規(guī)定的基礎(chǔ)上同時規(guī)定，多次洗錢或者洗錢數(shù)額超過一定限度數(shù)額較大的，構(gòu)成洗錢犯罪。

筆者認(rèn)為如此規(guī)定便可以解決上文中所說問題，并且有一定的現(xiàn)實(shí)原因和優(yōu)越性，具體為：

（二）對我國刑法洗錢罪規(guī)定的修改建議的優(yōu)勢

1、符合了刑法的罪刑相適應(yīng)原則。所有來源不明或者性質(zhì)可以的錢款均可能成為洗錢罪的對象，且按照數(shù)額限度的規(guī)定及多次的清洗行為，是否足以危害到金融秩序，根據(jù)其社會危害性的大小，對其行為進(jìn)行處罰。而且在實(shí)際中，我國刑法所規(guī)定的

4年以下的犯罪中能產(chǎn)生巨額收益的幾乎為零，故法律也無需將其列入洗錢罪的上游犯罪中。

2、增強(qiáng)了對國際社會和我國現(xiàn)存的各類犯罪的打擊力度，有利于打擊洗錢犯罪的國際合作。如淫媒謀利罪，拐賣人口，制假售假，逃稅漏稅等行為也成為了洗錢罪的上游犯罪，使得法網(wǎng)恰當(dāng)?shù)膰?yán)密，謹(jǐn)防漏網(wǎng)之魚。沒有國際社會的合作，跨國洗錢就得不到有效的預(yù)防、控制和懲治。而合作的一個重要的前提便是中國的立法與國際的法律文件規(guī)定相一致，國內(nèi)法和國外法對洗錢罪的上游犯罪規(guī)定要相同。若采用上述的立法規(guī)定的形式，則與各國際性法律文件以及世界各國的對其上游犯罪的規(guī)定更加的接近，使得我國立法與國際立法更好的接軌，更有效的打擊了跨國洗錢犯罪。

3、恰當(dāng)好處的避免了洗錢罪與窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪的法條競合。在規(guī)定數(shù)額限度以上的犯罪，我們將其按照洗錢罪處罰；在規(guī)定數(shù)額以下的，我們可以按照窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪處罰，或者按照其他法律之規(guī)定處罰。

4、符合了國際的立法趨勢，上文已經(jīng)論述，近幾年出臺的國際性法律文件及各國洗錢罪的上游犯罪多趨于最廣泛之規(guī)定。

5、法律作此種修改，實(shí)際上是有利于司法實(shí)踐，且更有效的利用了司法資源，如物質(zhì)資源、人力資源等，其本質(zhì)上是節(jié)約了司法資源。因?yàn)槲覀円?guī)定了數(shù)額的限制，對那些較小的一次性洗錢的行為，不以洗錢罪認(rèn)定。例如，一次盜竊

1000元進(jìn)行清洗，并沒有對金融機(jī)構(gòu)及金融秩序造成危害，根據(jù)上述規(guī)定，不構(gòu)成洗錢罪。就其本質(zhì)而言，是根據(jù)了犯罪的危害性大小對其定罪處罰，這樣方便了司法工作者迅速、準(zhǔn)確的對違法犯罪行為進(jìn)行起訴、審判等，使對司法資源的高效利用。

6、刑法將洗錢犯罪歸為破壞金融管理秩序罪中，洗錢數(shù)額較大會影響到金融機(jī)構(gòu)及整個金融秩序的穩(wěn)定，特別是“擠兌”現(xiàn)象以及伴隨產(chǎn)生的“羊群效應(yīng)”，給金融市場帶來的危險(xiǎn)是非常巨大的。如果不對洗錢行為進(jìn)行嚴(yán)厲的打擊，其將會對一個國家的金融體系造成毀滅性的危害。但是，在進(jìn)行打擊的時候法網(wǎng)過密，刑法對其規(guī)定的過于嚴(yán)格，例如將一切犯罪都?xì)w為洗錢罪的上游犯罪，反而適得其反，不利于實(shí)際的司法操作，因?yàn)閿?shù)額較小的黑錢一般不會給金融安全帶來危害，并且在實(shí)際中，對于數(shù)額較小的黑錢的發(fā)現(xiàn)及查處，存在著很大