淺議香港上市公司之私有化-2024.08-28正式版-WN8

淺議香港上市公司之私有化2024年7月2淺議香港上市公司之私有化目錄前言??........................................................................................

4一、?

回顧過去三年港股私有化及退市情況?..............................

6二、?

港股私有化及退市的常見方式?.........................................

8三、?

港股私有化及退市的注意要點?.......................................

16四、?

示意性案例分析?.............................................................

20聯(lián)系人?...................................................................................

25淺議香港上市公司之私有化3前言4淺議香港上市公司之私有化前言本指引由奮迅·貝克麥堅時與香港公司治理公會聯(lián)合推出，旨在簡要介紹私有化以香港為主要上市地的公司（“香港上市公司”）的常見方式、主要操作步驟及注意要點。本指引不構(gòu)成關(guān)于任何特定事項的法律或任何其他意見，無論是法律、程序或其他方面的意見。本指引無意取代對適用法律、法規(guī)、規(guī)章或規(guī)范的詳細規(guī)定的參考和遵守。此外，本指引亦不涉及香港以外的司法管轄區(qū)任何法律，而有關(guān)方可能須遵守這些法律。以下內(nèi)容僅供參考，并未窮盡私有化涉及的所有步驟或所有要點，亦可能無法反映最新的法律和監(jiān)管動態(tài)。在根據(jù)本指引提供的任何信息采取任何行動或避免采取任何行動之前，您應(yīng)始終尋求法律意見。彭京玲李心雯香港公司治理公會貝克·麥堅時總裁亞太資本市場業(yè)務(wù)部主席淺議香港上市公司之私有化5回顧過去三年港股私有化及退市情況6淺議香港上市公司之私有化一、?回顧過去三年港股私有化及退市情況根據(jù)不完全統(tǒng)計，2021年1月至2024年3月，香港上市公司的私有化情況摘要如下：1.紅籌公司的私有化及退市情況如上圖所示，2021年1月至2024年3月，總共有48家紅籌公司被私有化?？傮w而言，每年都有10宗或以上的紅籌公司私有化交易。值得注意的是，2024年，紅籌公司私有化的熱度有所增加，僅第一季度已完成5宗私有化交易。就私有化的方式而言，一共有39家紅籌公司通過協(xié)議安排的方式私有化，9家紅籌公司通過全面要約及行使強制取得證券的權(quán)利的方式私有化，且使用后者進行私有化的案例呈逐年減少的趨勢。由此可見，協(xié)議安排是紅籌公司私有化的主流方式。2.H股公司的私有化及退市情況如上圖所示，2021年1月至2024年3月，總共有15家H股公司從香港聯(lián)交所退市，其中9家公司通過吸收合并的方式私有化，3家通過股份回購全面要約的方式私有化，2家通過全面要約的方式私有化，1家通過自愿要約及吸收合并的雙重方式私有化。總體而言，股份回購全面要約逐漸被用于兩地上市公司的H股退市，而吸收合1并則一直是純H股公司私有化最常用的方式。1以自愿要約及吸收合并的雙重私有化方式較為罕見，本指引不就此展開論述。淺議香港上市公司之私有化7港股私有化及退市的常見方式8淺議香港上市公司之私有化二、港股私有化及退市的常見方式1.港股私有化及退市的常見方式概述香港上市公司的私有化主要受到《公司收購及合并守則》（“《收購守則》”）、《香港聯(lián)合交易所有限公司證券上市規(guī)則》（“《上市規(guī)則》”）、香港法律第571章《證券及期貨條例》及香港上市公司成立地公司法的規(guī)管。此外，還須按個案厘清是否還有其他適用的法律法規(guī)須要遵守。香港證券及期貨事務(wù)監(jiān)察委員會（“香港證監(jiān)會”）是發(fā)布和實施《收購守則》的監(jiān)管機構(gòu)，并履行與香港上市公司私有化有關(guān)的各種監(jiān)管職能。有關(guān)香港上市公司的私有化的監(jiān)管機構(gòu)還包括香港聯(lián)合交易所有限公司（“香港聯(lián)交所”）、法院（如以協(xié)議安排方式私有化）及其他有權(quán)機關(guān)（如反壟斷、外國投資管制及行業(yè)特定限制等）。如本指引的第一部分所列示，紅籌公司常見的私有化方式有兩種，分別為協(xié)議安排、自愿全面要約及行使強制取得證券的權(quán)利；而由于中國《公司法》的規(guī)限，H股公司無法通過前述兩種方式進行私有化，目前H股公司私有化的三種常見方式包括吸收合并、自愿全面要約（不涉及行使強制取得證券的權(quán)利）、股份回購全面要約（不涉及行使強制取得證券的權(quán)利）。2.紅籌公司私有化的常見方式2.1紅籌公司私有化常見方式的介紹協(xié)議安排是私有化紅籌公司最常采用的方式。協(xié)議安排是經(jīng)香港上市公司成立地法院批準的一項上市公司與其股東之間的安排，該安排一般涉及注銷香港上市公司股東所持有的全部股份（要約人所持有的股份除外）以換取要約人支付的現(xiàn)金或非現(xiàn)金對價，并從香港聯(lián)交所退市。協(xié)議安排必須由香港上市公司的股東投票通過，且須符合香港上市公司成立地公司法及《收購守則》所設(shè)的股東投票門檻。一經(jīng)香港上市公司股東大會及法院批準，協(xié)議安排對香港上市公司的所有股東（包括異議股東）均具有約束力。香港上市公司股東所持有的股份被注銷及要約人獲配發(fā)新股后，要約人將持有公司的全部股份。此外，注銷股份不涉及股份轉(zhuǎn)讓，可節(jié)省香港印花稅。值得注意的是，由于協(xié)議安排的流程由香港上市公司主導，這種私有化方式無法在敵意收購的情況下使用。除了協(xié)議安排以外，要約人還可以通過自愿全面要約及行使強制取得證券的權(quán)利的方式將紅籌公司私有化。這種私有化方式分為兩步。第一步是要約人發(fā)出自愿全面要約收購香港上市公司股份（要約人及其一致行動人所持有的股份除外）（“無利害關(guān)系股份”）并達到香港上市公司成立地公司法及《收購守則》所設(shè)的有關(guān)行使強制取得證券的權(quán)利的接納門檻?！妒召徥貏t》所設(shè)的接納門檻為，要約人因要約獲得接納而得到的股份連同要約人及其一致行動人在發(fā)布作出要約的確實意圖（“3.5公告”）的日期起至最初要約文件發(fā)出日期后4個月屆滿的期間所購買的股份必須合計達到至少90%的無利害關(guān)系股份。第二步是由要約人按照香港上市公司成立地公司法的程序行使強制取得證券的權(quán)利，迫使未接受要約的剩余股東將其持有的股份出售予要約人，以使要約人取得香港上市公司的全部股份。在要約人行使強制取得證券的權(quán)利完成后，香港上市公司退市。由于上述安排涉及股份轉(zhuǎn)讓，因此買賣雙方須繳納香港印花稅。自愿全面要約及行使強制取得證券的權(quán)利的私有化方式一般由要約人主導。上述兩種情形為私有化紅籌公司的常見方式。除此以外，要約人可能因為收購香港上市公司股權(quán)或其他情形觸發(fā)強制性全面要約義務(wù)，并借履行強制性全面要約的義務(wù)，順帶將香港上市公司私有化。該操作也需要通過行使強制取得證券的權(quán)利完成私有化，其與自愿全面要約及行使強制取得證券的權(quán)利的方式存在一定相似性，受限于本指引的篇幅，本指引對強制性全面收購要約的流程不作過多介紹。淺議香港上市公司之私有化92.2主要的操作步驟及審批程序2協(xié)議安排一般而言，以協(xié)議安排私有化香港上市公司的主要操作步驟及審批程序如下：(1)為增加股東投票通過協(xié)議安排的確定性，要約人通常會（但并非強制要求）與香港上市公司的若干重要股東簽訂不可撤回的承諾，以爭取該等股東承諾投票贊成協(xié)議安排。需注意的是，要約人與股東溝通將受一定限制，具體請見以下第三部分第4段“股東溝通”；(2)要約人和香港上市公司就協(xié)議安排聯(lián)合刊發(fā)3.5公告；(3)香港上市公司成立地的法院聆訊，就召開有關(guān)批準協(xié)議安排的股東大會（“法院會議”）發(fā)出指示；(4)寄發(fā)載有協(xié)議安排詳情的計劃文件、法院會議通知及股東大會通知給香港上市公司的股東；(5)按照法院指示召開法院會議，協(xié)議安排需要獲至少75%出席并投票的無利害關(guān)系股份所附帶的票數(shù)的批準，而且反對票數(shù)不得超過所有無利害關(guān)系股份所附帶的票數(shù)的10%（無論是否出席或投票），以及滿足香港上市公司成立地公司法所施加的其他股東投票門檻（例如，百慕達成立的公司額外有“數(shù)人頭要求”，而香港、開曼成立的公司已無此要求）；3(6)法院會議同日按照香港上市公司成立地的公司法及公司章程的要求召開股東大會，以批準協(xié)議安排、股份注銷以削減香港上市公司的股本、向要約人配發(fā)新股、以及香港上市公司的退市；(7)法院批準協(xié)議安排，并將法院命令送交香港上市公司成立地的公司注冊處登記；(8)于香港聯(lián)交所退市；(9)要約人向股東支付注銷股份的對價。協(xié)議安排的完成時間受限于當?shù)胤ㄔ旱呐牌?，一般而言，?.5公告刊發(fā)到完成退市通常需要4至6個月時間。自愿全面要約及行使強制取得證券的權(quán)利一般而言，以自愿全面要約及行使強制取得證券的權(quán)利私有化香港上市公司的主要操作步驟及審批程序如下：(1)為增加自愿全面要約的接納率，要約人通常會（但并非強制要求）與香港上市公司的若干重要股東簽訂不可撤回的承諾，以爭取該等股東承諾接納要約。同樣地，關(guān)于股東溝通的注意事項，請見以下第三部分第4段“股東溝通”；(2)要約人和香港上市公司一般會就自愿全面要約及行使強制取得證券的權(quán)利聯(lián)合發(fā)布3.5公告。在敵意收購的情況下，則要約人單獨發(fā)布3.5公告、香港上市公司其后另行公告；4(3)向香港上市公司的股東寄發(fā)載有自愿全面要約及行使強制取得證券的權(quán)利詳情的綜合要約文件及接納表格，要約開始供股東接納；(4)要約期結(jié)束，要約人因要約獲得接納而得到的股份連同要約人及其一致行動人自3.5公告后所購買的股份合計達到至少90%的無利害關(guān)系股份以及香港上市公司成立地公司法有關(guān)行使強234須按香港上市公司成立地的相關(guān)法律要求及實際情況作相應(yīng)調(diào)整?！皵?shù)人頭要求”指的是法院會議上投贊成票的股東人數(shù)必須要超過出席并投票的股東總?cè)藬?shù)的50%。由于敵意收購的情況較為復雜、并非常見的私有化情形，本指引于下文介紹乃假設(shè)自愿全面要約的相關(guān)公告及文件乃由要約人和香港上市公司聯(lián)合發(fā)布。10

淺議香港上市公司之私有化制取得證券的權(quán)利的接納門檻；(5)要約人于該要約成為或宣布為無條件日或接獲正式填妥的要約接納書日（以較遲者為準）后7個工作日內(nèi)向股東支付要約對價；(6)根據(jù)香港上市公司成立地公司法的具體要求，要約人發(fā)出行使強制取得證券的權(quán)利的通知，完成剩余股份的收購；(7)于香港聯(lián)交所退市。自愿全面要約私有化需要履行行使強制取得證券的權(quán)利的程序，從3.5公告刊發(fā)到完成退市通常需要5至8個月時間。2.3協(xié)議安排與自愿全面要約及行使強制取得證券的權(quán)利的優(yōu)劣比較基于前述介紹的兩種私有化方式的主要操作步驟及審批程序，我們簡要歸納了協(xié)議安排與自愿全面要約及行使強制取得證券的權(quán)利的優(yōu)劣比較：5協(xié)議安排自愿全面要約及行使強制取得證券的權(quán)利私有化成功門檻較低x

x適合股東基數(shù)廣泛的上市公司實現(xiàn)100%控股或維持原持股比例實現(xiàn)100%控股所需時間較短節(jié)省香港印花稅xxxx執(zhí)行成本主要為香港上市公司負擔流程由要約人主導x

在要約期間調(diào)整要約條款較靈活毋須法院批準xx毋須召開股東會x適合敵意收購x總體而言，選擇何種方式私有化紅籌公司需要綜合考量多項因素，包括但不限于私有化的成功率、所需的時間以及費用成本。如上表所示，協(xié)議安排的私有化成功門檻通常較采用自愿全面要約及6行使強制取得證券的權(quán)利的方式私有化成功門檻低，且可節(jié)省印花稅、時間亦相對較短，因此協(xié)議7安排是私有化紅籌公司最常采用的方式。與此同時，自愿全面要約及行使強制取得證券的權(quán)利的私有化方式在部分情況下也存在一定的優(yōu)勢，比如在要約期內(nèi)調(diào)整要約條款比較靈活、不需要法院批準和召開股東會、要約人及其一致行動56因應(yīng)實際情況可能有所不同。如前文所述，協(xié)議安排需要獲至少75%出席并投票的無利害關(guān)系股份所附帶的票數(shù)的批準，而且反對票數(shù)不得超過10%所有無利害關(guān)系股份所附帶的票數(shù)（無論是否出席或投票），以及滿足香港上市公司成立地公司法所施加的其他股東投票門檻（如百慕達成立的公司有“數(shù)人頭”的要求）。7如前文所述，要約人行使強制取得證券的權(quán)利的前提是因要約獲得接納而得到的股份連同要約人及其一致行動人在發(fā)布3.5公告的日期起至最初要約文件發(fā)出日期后4個月屆滿的期間所購買的股份合計達到至少90%的無利害關(guān)系股份。淺議香港上市公司之私有化11人自3.5公告發(fā)布后所購買的股份可計入90%的無利害關(guān)系股份。因此，部分要約人依然會選擇這種方式私有化紅籌公司。3.H股公司私有化的常見方式在中國境內(nèi)成立的H股公司，常見的私有化方式有三種：吸收合并、自愿全面要約以及股份回購全面要約。3.1H股公司私有化常見方式的介紹3.1.1吸收合并：由于中國《公司法》的規(guī)限，要約人私有化H股公司無法使用私有化紅籌公司最常采用的方式?協(xié)議安排。與之有所類似的是中國《公司法》下的吸收合并，它是私有化H股公司的最常見方式。吸收合并是指要約人與H股公司簽訂吸收合并協(xié)議，在吸收合并成為無條件后，要約人向H股公司的所有其他股東（包括H股股東）支付注銷對價，要約人和H股公司合二為一，H股公司主體將被注銷、不再存續(xù)，要約人于合并完成后繼承H股公司的所有資產(chǎn)、負債、權(quán)益、業(yè)務(wù)、雇員、合約以及所有其他權(quán)利和義務(wù)。與協(xié)議安排類似，由于吸收合并的流程需要H股公司配合，這種私有化方式無法在敵意收購的情況下使用。3.1.2自愿全面要約：不同于以自愿全面要約私有化紅籌公司，因中國《公司法》并無強制性收購余股的規(guī)定，要約人以自愿全面要約私有化H股公司無法行使強制取得證券的權(quán)利。據(jù)此，通過自愿全面要約的方式私有化H股公司很難避免在退市后仍然遺留一小部分未接納要約的股東。H股公司在退市后，主體仍將繼續(xù)留存，為要約人的子公司。3.1.3股份回購全面要約：如僅希望實現(xiàn)H股注銷及退市，H股公司自身亦可作為要約人，通過發(fā)出有條件的現(xiàn)金全面要約以回購全部已發(fā)行的H股；當股份回購全面要約成為無條件后，H股公司將回購和注銷所有獲接納要約的H股并自愿退市。同樣地，由于中國《公司法》并未賦予H股公司行使強制取得證券的權(quán)利，如有H股小股東不接納回購要約，則該等股東會于退市完成后繼續(xù)持有原上市公司的非上市股份。H股公司在退市后主體仍將繼續(xù)留存，內(nèi)資股股東亦將繼續(xù)持有H股公司的原有股份。對于A+H股兩地上市公司，這種私有化方式越發(fā)受歡迎，可實現(xiàn)保留A股上市地位的同時、H股退市的商業(yè)目的。3.2主要的操作步驟及審批程序：8吸收合并一般而言，以吸收合并私有化H股公司的主要操作步驟及審批程序如下：(1)為增加股東投票通過吸收合并協(xié)議的確定性，要約人通常會（但并非強制要求）與H股公司的若干重要股東簽訂不可撤回的承諾，以爭取該等股東承諾投票贊成吸收合并議案；(2)要約人與H股公司簽訂吸收合并協(xié)議，當中通常會約定：??前置條件，如取得或完成發(fā)改、商務(wù)、外管、國資等主管部門或授權(quán)單位的審批、核準、備案或登記，視乎具體的境內(nèi)監(jiān)管要求而調(diào)整；????生效條件，即批準吸收合并協(xié)議的議案須在H股公司股東大會及類別股東大會9上通過；實施條件，如聲明、保證或陳述無重大違反，沒有法律、任何政府當局的限制或禁令，或任何法院的判決、裁定或裁決限制、禁止或終止合并；89須按中國《公司法》及實際情況作相應(yīng)調(diào)整。伴隨著《國務(wù)院關(guān)于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》和《到境外上市公司章程必備條款》于2023年3月31日的廢止，內(nèi)資股和H股均為普通股，不再視為類別股份，當中關(guān)于類別股東會議的規(guī)定亦相應(yīng)不再適用。盡管如此，《收購守則》以及《上市規(guī)則》對H股公司退市的股東批準要求依然是針對于香港聯(lián)交所上市的H股股份。據(jù)此，本指引依然使用“類別股東大會”的措辭，以指代H股股東的會議。12

淺議香港上市公司之私有化(3)要約人與H股公司于吸收合并協(xié)議簽署日就吸收合并聯(lián)合刊發(fā)3.5公告；(4)吸收合并協(xié)議的前置條件達成后7日內(nèi)，向H股公司的股東寄發(fā)載有吸收合并詳情的綜合文件、股東大會通知、類別股東大會通知；(5)H股公司召開股東大會及類別股東大會，并按中國法律法規(guī)、公司章程及《收購守則》的投票要求審議批準吸收合并協(xié)議及其項下的交易。在H股股東會上，贊成票不少于出席并投票的H股股份（要約人及其一致行動人所持有的H股股份除外，“無利害關(guān)系H股股份”）所附帶的票數(shù)的75%；反對票不超過全體無利害關(guān)系H股股份（無論是否出席或投票）所附帶的票數(shù)的10%。在股東大會上，出席并投票的全體股東所持有的票數(shù)的三分之二及以上通過；(6)要約人及H股公司各自根據(jù)中國《公司法》就吸收合并向其債權(quán)人發(fā)出通知及刊發(fā)公告；(7)吸收合并協(xié)議的實施條件達成，H股于香港聯(lián)交所退市；(8)異議股東根據(jù)中國《公司法》以及公司章程于申報期行使權(quán)利（如有）；(9)要約人向股東支付注銷股份的對價；(10)按中國法律法規(guī)辦理外商投資企業(yè)注銷程序。以吸收合并的方式私有化H股公司，從3.5公告刊發(fā)到完成退市往往需要3至5個月時間。自愿全面要約一般而言，以自愿全面要約私有化H股公司的主要操作步驟及審批程序如下：(1)為增加私有化成功率，要約人通常會（但并非強制要求）與H股公司的若干重要H股股東簽訂不可撤回的承諾，以爭取該等股東承諾接納要約并于股東大會上投贊成票；(2)要約人和香港上市公司一般會就自愿全面要約聯(lián)合發(fā)布3.5公告，向除要約人及其一致行動人以外的全體股東發(fā)出要約，包括向內(nèi)資股股東（如有）發(fā)出可比要約。若獲全體內(nèi)資股股東出具不可撤回的承諾表示不接納內(nèi)資股要約或獲得中國監(jiān)管機構(gòu)的寬免，則要約人可向香港證監(jiān)會申請豁免作出內(nèi)資股要約的義務(wù)；(3)向H股公司的股東寄發(fā)載有自愿全面要約詳情的綜合要約文件、接納表格、股東大會通知、類別股東大會通知，H股要約開始供股東接納；(4)H股公司召開股東大會，并按中國法規(guī)及《收購守則》的投票要求獲股東通過退市決議，其中贊成票應(yīng)不少于出席并投票的無利害關(guān)系H股股份所附帶的票數(shù)的75%，反對票應(yīng)不超過全體無利害關(guān)系H股股份（無論是否出席或投票）所附帶的票數(shù)的10%；(5)要約人因要約獲得接納而得到的股份連同要約人及其一致行動人自3.5公告后所購買的H股合計達到至少90%的無利害關(guān)系H股股份；(6)要約人于該要約成為或宣布為無條件日或接獲正式填妥的要約接納書日（以較遲者為準）后7個工作日內(nèi)向H股股東支付要約對價；(7)H股于香港聯(lián)交所退市；(8)內(nèi)資股要約（如有）在H股要約無條件后方可作實。以自愿全面要約的方式私有化H股公司，從3.5公告刊發(fā)到完成退市往往需要4至6個月時間。股份回購全面要約一般而言，以股份回購全面要約以將H股注銷及退市的主要操作步驟及審批程序如下：(1)為增加股份回購全面要約的成功率，H股公司通常會（但并非強制要求）與若干重要H股股東淺議香港上市公司之私有化13簽訂不可撤回的承諾，以爭取該等股東承諾接納要約并于股東大會上投贊成票；(2)H股公司就股份回購全面要約發(fā)布3.5公告，向全體H股股東發(fā)出回購要約。如果是A+H股兩地上市公司，根據(jù)中國法律規(guī)定，上市公司毋須對A股股東同步發(fā)出回購要約，據(jù)此可向香港證監(jiān)會申請豁免對A股股東作出可比要約；如果是純H股上市公司，在全體內(nèi)資股股東不可撤回的承諾表示不接納內(nèi)資股要約的情況下，H股公司可向香港證監(jiān)會申請豁免；(3)向H股公司的股東寄發(fā)載有股份回購全面要約詳情的要約文件、接納表格、股東大會通知、類別股東大會通知，H股回購要約開始供股東接納；(4)H股公司召開股東大會及H股類別股東大會，并按中國法規(guī)及《收購守則》、《香港上市公司回購守則》的投票要求獲股東通過退市決議。H股類別股東大會上贊成票應(yīng)不少于出席并投票的無利害關(guān)系H股股份所附帶票數(shù)的75%，反對票應(yīng)不超過全體H股無利害關(guān)系H股股份?（無論是否出席或投票）所附帶的票數(shù)的10%。臨時股東大會上，出席并投票的全體股東所持有的票數(shù)的三分之二及以上通過；(5)H股公司因要約獲得接納而得到的股份連同自3.5公告后所購買的H股合計達到至少90%的無利害關(guān)系H股股份；(6)H股公司于該要約成為或宣布為無條件日或接獲正式填妥的要約接納書日（以較遲者為準）后7個工作日內(nèi)向H股股東支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓的對價；(7)H股于香港聯(lián)交所退市。以股份回購全面要約的方式將H股注銷及退市，從3.5公告刊發(fā)到完成退市往往需要4至6個月時間。3.3三種私有化方式的優(yōu)劣比較基于前述介紹的三種私有化方式的主要操作步驟及審批程序，我們簡要歸納了它們的優(yōu)劣比較：10吸收合并

自愿全面要約

股份回購全面要約私有化成功門檻較低xx

x適合股東基數(shù)廣泛的H股公司私有化后不存在余股股東私有化所需時間較短xxxxxx節(jié)省香港印花稅xxH股公司支付私有化對價私有化后H股公司繼續(xù)存續(xù)在要約期間調(diào)整要約條款較靈活不需要召開股東會x

xx

xxx適合敵意收購xx

在選擇私有化H股公司的方式時，主要考慮的因素包括私有化的成功率、退市完成后是否存在余股、資金來源、時間和費用成本等。10因應(yīng)實際情況可能有所不同。14

淺議香港上市公司之私有化目前，吸收合并是H股公司私有化的首選交易結(jié)構(gòu)。如上表所示，吸收合并的私有化成功門檻較低，11要約人在吸并完成后即可獲得對H股公司的完全所有權(quán)、不存在余股股東的問題，且無須繳納香港印花稅。與此同時，吸收合并可能會需要適用中國企業(yè)所得稅，需要稅務(wù)專家對吸收合并的稅務(wù)成本進行提前分析。另外，由于吸收合并后H股公司將被注銷，也需要考慮該上市主體是否持有任何牌照、資質(zhì)或者證照換發(fā)的可行性、稀缺性等綜合因素。自愿全面要約須取得至少90%的無利害關(guān)系H股股份，難度較高，且在中國法律下沒有行使強制取得證券的權(quán)利，以自愿全面要約的方式對H股公司私有化存在少數(shù)股份不能被成功收購的風險。此外，要約屬于股份轉(zhuǎn)讓，因此需要繳納香港印花稅。不過，由于上市主體在私有化后將繼續(xù)存續(xù)，因此不影響原有的牌照、資質(zhì)或者證照，對于下一步資本化運作的靈活性也予以保留。股份回購全面要約是近年來逐漸受到關(guān)注的H股公司私有化方式。有別于其他H股公司私有化的方式，股份回購全面要約是H股公司作出，資金可通過H股公司的內(nèi)部資源或債務(wù)融資的方式支付，且H股公司可申請豁免對內(nèi)資股/A股股份作出可比要約。這對于A+H股兩地上市且只希望實現(xiàn)H股退市的公司而言，具有一定的吸引力。11除股東大會上需要以特別決議案通過外，僅需要獲得出席并投票的無利害關(guān)系H股股份所附帶的票數(shù)的75%贊成；反對票不超過全體無利害關(guān)系H股股份（無論是否出席或投票）所附帶的票數(shù)的10%。淺議香港上市公司之私有化15港股私有化及退市的注意要點16淺議香港上市公司之私有化三、港股私有化及退市的注意要點香港上市公司的私有化受到嚴格監(jiān)管，其所涉及的法律法規(guī)繁多而且復雜，下文簡述了港股私有化常見的重點關(guān)注事項。121.香港上市公司的董事責任香港上市公司的每一名董事必須善意地以符合香港上市公司及其全體股東整體最大利益的方式行事，其有責任遵守《收購守則》和其他相關(guān)法律法規(guī)的要求。除非得到香港證監(jiān)會的同意，否則一旦香港上市公司董事會收到（或有理由相信即將收到）真正的要約，在要約成為（或被宣布為）無條件之前，香港上市公司董事不得辭任。即使已授權(quán)由董事委員會負責私有化項目的日常工作，全體董事會必須確保有適當安排，讓其能夠監(jiān)察私有化項目的進行，例如：確保董事會能及時取得與私有化相關(guān)的所有文件、信息及顧問的意見，而董事委員會能解釋其一切行動和建議采取的行動的理據(jù)，并保存完整和準確的董事會及董事委員會的所有會議紀要。在私有化項目公布前，董事必須確保有關(guān)私有化的資料予以保密，避免意外泄露資料的情況，及不得進行內(nèi)幕交易。董事應(yīng)確保香港上市公司公平地向股東提供資料，以合理水平的謹慎提供真實、準確及完整的信息。香港上市公司就私有化項目發(fā)出的每份文件或做出的每份聲明，必須和招股書一樣達到最高的準確程度，且所有董事共同及個別地，就該等文件內(nèi)資料的準確程度承擔全部責任。董事會須就要約設(shè)立董事會獨立委員會，由香港上市公司的所有非執(zhí)行董事組成，就私有化項目13是否公平和合理，及是否接納要約或如何就私有化項目作出表決，提出建議。董事會亦須聘請獨立財務(wù)顧問就私有化項目是否公平和合理，及是否接納要約或如何就私有化項目作出表決，向董事會獨立委員會提供意見。2.要約人的資金確定性就現(xiàn)金或任何其他資產(chǎn)（要約人擬發(fā)行的新證券除外）作為對價的私有化項目，資金的確定性對于私有化成功完成至關(guān)重要。私有化的資金來源可以是自有資金及/或通過債務(wù)融資。《收購守則》要求3.5公告和要約文件必須包括由財務(wù)顧問確認要約人有足夠的財務(wù)資源以完成要約的聲明。此外，財務(wù)顧問必須向香港證監(jiān)會提交財務(wù)資源確認函。財務(wù)顧問需要就要約人財務(wù)資源的充足性遵守最高的審慎標準，包括開展盡職調(diào)查。要約人的財務(wù)顧問以及香港證監(jiān)會對于私有化資金的存放和動用都有很嚴格的要求，需要確保該等資金僅可以用于支付私有化相關(guān)款項的用途，且往往只有在要約人和財務(wù)顧問共同簽署指令的情況下才可以動用該款項。此外，香港證監(jiān)會要求存放在共管賬戶的資金金額應(yīng)不少于私有化對價和交易費用的最大金額。12為避免歧義，本指引并未對私有化的所有要點逐一載列。13股份回購全面要約除外。在股份回購全面要約的情況下，由于H股公司的全體董事不會被視為獨立，H股公司不會就此成立董事會獨立委員會。淺議香港上市公司之私有化17如果涉及自有資金出境，還需要考慮境外直接投資（俗稱“ODI”）流程與交易前提條件以及時間表的配合。財務(wù)顧問在出具財務(wù)資源確認函之前，通常會要求要約人提供一份安慰函/承諾函，就資金來源的合法性、資金的充足及確定性以及要約相關(guān)的事項作出承諾。如果要約人擬通過債務(wù)融資的方式籌集資金進行私有化，借款協(xié)議中需要包含資金確定性條款，且提款的先決條件必須是客觀具體的，不能含有主觀的先決條件?？傊Y金確定性需要要約人和財務(wù)顧問配合，是香港證監(jiān)會非?？粗氐囊粋€事項，實操性非常強，需要各方重點關(guān)注。3.信息保密在獲得香港證監(jiān)會的批準之前，任何人不得就香港上市公司私有化作出任何公布。在公布私有化項目前，應(yīng)高度關(guān)注保密的重要性。香港證監(jiān)會要求有關(guān)方必須采取一切必要的措施以確保潛在要約的相關(guān)資料得以保密。要約人和香港上市公司應(yīng)就私有化設(shè)置嚴格的保密程序，只能在必要的范圍內(nèi)將私有化的資料提供給相關(guān)人士。如果私有化資料意外泄漏，可能導致要約人和香港上市公司在尚未準備好公布私有化前，就正在計劃的交易刊發(fā)公告的義務(wù)。在交易確定前的任何因信息泄露而導致的被動信息披露，都可能對整個交易的確定性產(chǎn)生重大不利影響，對香港上市公司的股價造成波動。信息的泄露也可能為內(nèi)幕交易等違法行為提供溫床。香港上市公司面對信息泄露往往會向香港聯(lián)交所申請停牌，而香港聯(lián)交所對停牌持審慎態(tài)度、認為應(yīng)以及時且充足的信息披露替代持續(xù)停牌，相應(yīng)地會要求香港上市公司盡快刊發(fā)公告并復牌。如若3.5公告仍須一定的時間方可獲香港證監(jiān)會清審，則香港上市公司可能需要發(fā)布《收購守則》規(guī)則3.7條下的可能要約公告。4.股東溝通股東溝通是私有化過程中的一個重要環(huán)節(jié)。在公布私有化項目前，要約人可尋求香港上市公司擁有重大或控股權(quán)的股東給予不可撤回的承諾，表示接受要約或投票贊成批準有關(guān)私有化的決議，以提高私有化的成功率和確定性。但要約人必須遵守香港證監(jiān)會針對股東溝通的嚴格限制和規(guī)定。例如，在要約人在公布私有化項目前可以接觸對上市公司有重大利益的股東，即任何與其一致行動人直接或間接持股5%或以上的股東，而無須香港證監(jiān)會批準，但需要嚴格保密，且溝通的內(nèi)容也不能超過未來私有化正式公告的范圍。而在所有其他情況下，要約人在接觸任何上市公司股東以取得不可撤回承諾之前，必須取得香港證監(jiān)會的事先批準。在公布私有化項目前，要約人可以接觸的香港上市公司股東總數(shù)不可多于六個。在公布要約后，要約人可以和全體股東溝通私有化的方案，但仍需確保和股東溝通的范圍不可以超過公開披露的內(nèi)容。要約人或投票權(quán)征集機構(gòu)在開展股東接觸工作時，必須在財務(wù)顧問的監(jiān)督下進行。5.其他注意要點無論是以何種方式進行私有化，都會影響香港上市公司的日常運作，而香港上市公司以及旗下的子公司（尤其是上市子公司）可能會有其正常的公司行為及交易，如資產(chǎn)處置、發(fā)新股或債、或慣常的持續(xù)關(guān)連交易，以及季度、半年度及年度業(yè)績公布。這些看似常規(guī)的公司行為和信息披露均有可能涉及《收購守則》下的不同合規(guī)要求，需要提前部署、分析影響及與香港證監(jiān)會的溝通，并減低影響要約的時間進度。例如，《收購守則》明確要求，一旦香港上市公司董事會收到（或有理由相信即將收到）真正的要約，除非得到香港上市公司股東大會的批準或香港證監(jiān)會的豁免，否則香港上市公司董事會不可就公司事務(wù)采取任何行動從而導致要約受到阻撓或?qū)е鹿蓶|無法根據(jù)要約的利弊作出決定。這些公司行為包括發(fā)行證券、出售重大價值的資產(chǎn)、訂立服務(wù)合約等。此外，若要約人或香港上市公司（及其子公司和聯(lián)屬公司）在要約已經(jīng)過相當計劃后（直至要約完成后6個月內(nèi)）與香港上市公司的某18

淺議香港上市公司之私有化股東達成任何安排，而該等安排賦予了該股東任何未能同樣提供給其他所有香港上市公司股東的優(yōu)惠條件，都可能構(gòu)成一項“特別交易”，而需要取得香港證監(jiān)會的預先批準。這些安排可能包括香港上市公司向某股東償還股東貸款、香港上市公司向某股東出售資產(chǎn)、要約人同意通過某種方式讓某些特定股東能在香港上市公司退市后繼續(xù)作為股東留存等行為。還有，香港上市公司或其子公司在要約期內(nèi)刊發(fā)任何財務(wù)或業(yè)績數(shù)據(jù)，也可能會產(chǎn)生《收購守則》下“盈利預測”的含義，進而觸發(fā)額外的合規(guī)義務(wù)。因此，香港上市公司就公司事務(wù)采取任何行動前應(yīng)事先咨詢法律顧問的意見。淺議香港上市公司之私有化19示意性案例分析20淺議香港上市公司之私有化四、示意性案例分析為便于讀者對香港上市公司的私有化有更為形象的理解，本指引分享了幾個示意性案例。煩請知悉，下列案例僅為假設(shè)情景，需要結(jié)合實際個案而進行調(diào)整。1.以協(xié)議安排私有化紅籌公司A公司為一家于開曼成立的香港上市公司，控股股東于私有化前持有A公司60%的股份。2022年1月初，控股股東作為要約人提出以協(xié)議安排的方式私有化A公司。交易架構(gòu)時間軸線簡要點評??第二大股東持有的股份占無利害關(guān)系股份總數(shù)的45%，它的態(tài)度對于私有化成功與否非常重要。據(jù)此，在發(fā)布3.5公告前，要約人在保密基礎(chǔ)下和第二大股東進行溝通，成功取得其不可撤回的承諾。在3.5公告后，要約人及其財務(wù)顧問持續(xù)推進股東溝通工作，以爭取更多股東支持；淺議香港上市公司之私有化21????由于法院流程存在不確定性，A公司在3.5公告發(fā)布后立即指示其開曼律師啟動相關(guān)的法院流程準備工作，以便將法院會議、法院聆訊的日期盡早確定；考慮到A公司作為一家香港上市公司應(yīng)當持續(xù)遵守《上市規(guī)則》下的合規(guī)義務(wù)（包括年度報告和年度股東大會的相關(guān)要求），A公司和要約人將年度報告的寄發(fā)安排至計劃文件的寄發(fā)前以確保計劃文件涵蓋年度報告的相關(guān)財務(wù)資料，且于6月退市后再行召開年度股東大會，僅要約人作為唯一股東參加。2.以自愿全面要約及行使強制取得證券的權(quán)利私有化紅籌公司B公司為一家于百慕達成立的香港上市公司，要約人及其一致行動人于私有化前并未持有B公司的任何股份。B公司的五名重要股東合計持有B公司86%的股份，并愿意將該等股份出售予要約人。考慮到（1）如采用協(xié)議安排進行私有化，需要遵守百慕達公司法下的“數(shù)人頭”要求，議案的通過存在不確定性；（2）如采用自愿全面要約及行使強制取得證券的權(quán)利進行私有化，則只需要額外爭取4%的股份，可控度更高，要約人最終選擇以自愿全面要約及行使強制取得證券的權(quán)利的方式私有化B公司。交易架構(gòu)時間軸線簡要點評??由于要約人是一家境內(nèi)公司，就私有化B公司，要約人需要在境內(nèi)取得一系列的監(jiān)管批復，所需時間較長，據(jù)此其將自愿全面要約設(shè)置為附前置條件的要約。在所有的前置條件達成（或豁免）后，要約人按照《收購守則》在7天內(nèi)寄發(fā)綜合要約文件；22淺議香港上市公司之私有化????由于要約人在3.5公告前已成功取得86%的股份接納承諾，其需要爭取的股份僅為4%。在要約可供接納后不到一周的時間，要約接納率已達90%，要約宣布無條件并繼續(xù)開放14天供剩余的股東接納；行使強制取得證券的權(quán)利的具體工作需要百慕達律師協(xié)助，以確保符合百慕達公司法的規(guī)定。3.以吸收合并方式私有化H股公司吸收合并前，要約人持有C公司75%的股份（為非上市的內(nèi)資股股份），C公司剩余25%的股份為H股、由獨立第三方持有。交易架構(gòu)時間軸線簡要點評??就吸收合并項目，要約人的股東新設(shè)了一家中國公司作為要約人，其沒有任何業(yè)務(wù)運營、不存在債權(quán)人、股權(quán)結(jié)構(gòu)干凈，以便在合并過程中減少不必要的問題和爭議；淺議香港上市公司之私有化23????要約人及C公司在吸收合并協(xié)議中分別設(shè)置了前置條件、生效條件以及實施條件，分別對應(yīng)的是要約人就吸收合并所需取得的境內(nèi)批復、C公司股東大會及H股類別股東大會的批準、以及無重大違反聲明和保證等。綜合文件應(yīng)在所有的前置條件達成（或豁免）后的7天內(nèi)寄發(fā)；所有的生效條件達成后，吸收合并協(xié)議生效；所有的實施條件達成后，實施合并成為無條件及合并生效；根據(jù)C公司的章程，異議H股股東（即于股東大會及H股類別股東會上就吸收合并決議案投出有效反對票的登記在冊的H股股東）有權(quán)在申報期內(nèi)要求C公司及/或已贊成吸收合并的其他股東按“公平價格”收購異議股東所持有股份。C公司將申報期設(shè)置為合并生效之日起7日，在此期間并無任何異議H股股東行使該權(quán)利。4.以自愿全面要約方式私有化H股公司要約人及其一致行動人持有D公司80%的股份（為非上市的內(nèi)資股股份），D公司剩余20%的股份為H股，由獨立第三方持有。交易架構(gòu)時間軸線簡要點評??????由于所有的內(nèi)資股均由要約人及其一致行動人持有，要約人僅需要對D公司的H股股東發(fā)出要約，不存在向內(nèi)資股股東作出可比要約的情形；要約人為了確保可取得90%的H股股份，自3.5公告刊發(fā)后就在二級市場上購買H股，其購買價格不高于要約價格，且每次購買后都按照《收購守則》規(guī)定進行公開披露；由于中國《公司法》沒有賦予要約人強制取得證券的權(quán)利，要約人向香港證監(jiān)會申請了豁免遵守《收購守則》第2.2(c)條的規(guī)定（批準取消上市地位決議的其中一項條件為有關(guān)要約人行使及有權(quán)行使其強制取得證券的權(quán)利）。相應(yīng)地，于D公司退市后，依然有少部分的沒有接納要約的股東（占總股本的0.5%）繼續(xù)持有D公司的非上市外資股。24淺議香港上市公司之私有化5.以股份回購全面要約方式私有化H股公司E公司是一家兩地上市公司，其A股股份和H股股份分別在上海證券交易所和香港聯(lián)交所上市。交易架構(gòu)時間軸線簡要點評????E公司只希望撤銷H股上市地位，同時維持其A股在上海交易所的上市地位，據(jù)此E公司不會就A股作出要約。E公司的中國法律顧問出具法律意見，確認根據(jù)中國法律法規(guī)，E公司毋須就A股作出可比要約。據(jù)此，E公司向香港證監(jiān)會申請、并成功取得香港證監(jiān)會豁免遵守《收購守則》規(guī)則14就可比要約的要求；同樣地，由于中國《公司法》沒有賦予要約人強制取得證券的權(quán)利，E公司向香港證監(jiān)會申請了豁免遵守《收購守則》第2.2(c)條的規(guī)定。相應(yīng)地，于E公司的H股退市后，除A股股東外，依然有一少部分的沒有接納要約的股東（占總股本的0.1%）繼續(xù)持有E公司的非上市外資股。淺議香港上市公司之私有化25聯(lián)系人彭京玲高偉總裁北京代表處首席代表香港公司治理公會香港公司治理公會+85228306029+861066419368ellie.pang@.hkwei.gao@.hk李心雯王航亞太資本市場業(yè)務(wù)部主席合伙人，北京合伙人，香港貝克·麥堅時貝克·麥堅時+861065353866+85228461692hang.wang@christina.lee@鄭曉霞陳思合伙人，北京律師，香港奮迅律師事務(wù)所貝克·麥堅時+861