國際商法 第4版 課件全套 寧燁 第1-11章　導(dǎo)論、合同法 - 電子商務(wù)法

導(dǎo)論國際商法的概念(InternationalCommercialLaw)國際商法的概念國際商法是調(diào)整國際商事交易和商事組織各種關(guān)系的法律規(guī)范的總和。確定國際性的標(biāo)準(zhǔn)國籍標(biāo)準(zhǔn)營業(yè)地標(biāo)準(zhǔn)國籍標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)事人有一方是外國企業(yè)、經(jīng)濟(jì)組織或個人，該種商事交易即具有國際性。營業(yè)地標(biāo)準(zhǔn)以合同當(dāng)事人的營業(yè)地是否設(shè)在不同國家作為標(biāo)準(zhǔn)。

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第一條

（1）本公約適用于營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人

之間所訂立的貨物銷售合同：

（a）如果這些國家是締約國；或

（b）如果國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國的

法律。采用營業(yè)地標(biāo)準(zhǔn)我國“涉外民事關(guān)系”包括以下幾種情形：一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人

當(dāng)事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中國領(lǐng)域外民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域內(nèi)產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實發(fā)生在外國國籍標(biāo)準(zhǔn)判斷外國法人的標(biāo)準(zhǔn)：登記地標(biāo)準(zhǔn)外國公司，是指依照外國法律在中華人民共和國境外設(shè)立的公司判斷外國法人的標(biāo)準(zhǔn)：營業(yè)地標(biāo)準(zhǔn)如果法人的主營業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營業(yè)地標(biāo)準(zhǔn)；法人的經(jīng)常居所地，為其主營業(yè)地。經(jīng)常居住地標(biāo)準(zhǔn)是指合同當(dāng)事人為自然人的情形，即使合同雙方都有中國國籍，但如果他們的經(jīng)常居住地在中國境外，也屬于涉外民事關(guān)系，他們簽訂的合同也屬于國際商事合同。

民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域內(nèi)合同標(biāo)的物不在中國境內(nèi)，而在國外。法律事實發(fā)生在外國不論合同當(dāng)事人的國籍或注冊地，只要合同在中國境外簽訂、修改或終止，即屬于國際商事合同。

甲是外商投資企業(yè)，與乙簽定了一項布料買賣合同。

雙方約定該布料原產(chǎn)韓國，甲方向乙方交貨時，應(yīng)同時出具原產(chǎn)地證書；如有違約，則應(yīng)適用韓國法律，雙方同時約定了管轄法院。

簽約后，甲方積極組織貨源，但因該時期韓國生產(chǎn)商貨物供應(yīng)不全，甲方未能如期如數(shù)準(zhǔn)備好約定布料。乙方遂依合同向約定法院提起訴訟。

該案應(yīng)適用何種法律?

案例分析

“商事”包括買賣、代理、租賃、咨詢、許可證交易、投資、銀行、保險、項目開發(fā)、合營，以及其他形式的工商業(yè)合作、貨運或旅客運輸?shù)纫磺薪?jīng)濟(jì)活動

商事交易

國際商法的范疇既包括《合同法》，《公司法》，《海商法》，《保險法》，《票據(jù)法》，還包括國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓、工業(yè)產(chǎn)權(quán)與專有技術(shù)許可貿(mào)易、國際投資、國際合作生產(chǎn)、國際融資、國際工程承包、國際租賃等國際商事交易方面的法律商事組織①需要有自己的名稱（或商號）②需要有固定的場所（或住所）③需要擁有一定的自主支配的資本，以營利為目的

④需要具有一定的組織形式，并且設(shè)立的手續(xù)要符合法律的規(guī)定公司（corporation）合伙（partnership）獨資（individualproprietorship）商事組織的形式法律適用的復(fù)雜性認(rèn)定當(dāng)事人的合同能力用當(dāng)事人國籍的國內(nèi)法；確認(rèn)合同關(guān)系要適用當(dāng)事人約定的法律或與合同有最密切聯(lián)系國家的法律；還要受當(dāng)事人所在國參加的國際條約的支配，力求符和國際慣例。

國際商法的淵源法的淵源，是指法的創(chuàng)制形式和法的表現(xiàn)形式。

國際法規(guī)范國內(nèi)法規(guī)范

國際商事條約或公約國際商事慣例

國際商法的淵源

國際商事條約或公約

條約：兩個國家共同制定的商事規(guī)范公約：多個國家共同制定的商事規(guī)范

條約必須信守——國際條約對締約國有法的約束力實體法內(nèi)容的國際公約，即對國際商事交易雙方的實體權(quán)力和義務(wù)作出具體規(guī)定的公約。1967年《世界知識產(chǎn)權(quán)組織的公約》1978年《聯(lián)合國海上貨物運輸公約》1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》

沖突法性質(zhì)的國際公約，即規(guī)定如何解決各國法律沖突的規(guī)范。1985年《國際貨物銷售合同法律適用公約》1980年《關(guān)于合同之債的法律適用公約》

國際商事慣例

國際商業(yè)活動中的具有穩(wěn)定性的通例和習(xí)慣。有確定的內(nèi)容，包含參加國際商事活動的當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)已成為國際長期商事活動中反復(fù)使用的習(xí)慣是各國普遍承認(rèn)的具有約束力的通例和習(xí)慣國際商事慣例具有約束力的條件《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則2020年修訂本》《InternationalRulesfortheInterpretationofTradeTerms,簡稱Incoterms2020》

《跟單信用證統(tǒng)一慣例（2007年修訂版）》《TheUniformCustomsandPracticeforDocumentaryCredits,2007Revision,簡稱UCP600》自動生效，是指一經(jīng)締約國批準(zhǔn)即自動產(chǎn)生效力，當(dāng)事人可直接援引作為法律依據(jù)。非自動生效，是指即使締約國批準(zhǔn)也不對其國民產(chǎn)生直接約束力，只有經(jīng)過該國的立法機(jī)關(guān)制定和實施有關(guān)法律后，國際條約才能對其國民具有法律約束力。國際條約生效時間和方式自動生效，是指一經(jīng)締約國批準(zhǔn)即自動產(chǎn)生效力，當(dāng)事人可直接援引作為法律依據(jù)。非自動生效，是指即使締約國批準(zhǔn)也不對其國民產(chǎn)生直接約束力，只有經(jīng)過該國的立法機(jī)關(guān)制定和實施有關(guān)法律后，國際條約才能對其國民具有法律約束力。國際貿(mào)易慣例，具有民間性和非官方性，不需要國家立法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，由國際商事交易的當(dāng)事人約定適用，當(dāng)事人也可以對其進(jìn)行修改。國內(nèi)法是指各個國家的國內(nèi)法律規(guī)范。大陸法系（ContinentalLawSystem）法系（LawSystem,LegalFamily）是具有共同法律傳統(tǒng)的若干國家和地區(qū)的法律，具有某種共性和傳統(tǒng)的法律構(gòu)成一個法系。大陸法系

（ContinentalLawSystem）英美法系

（CommonLawSystem）伊斯蘭法系（IslamicLawSystem）印度法系

（HinduLawSystem）中華法系

（ChineseLawSystem）世界主要法律體系又稱羅馬法系，民法法系，羅馬---德意志法系。大陸法，十三世紀(jì)形成于西歐，以德國和法國為代表。它是在羅馬法的原則和形式的基礎(chǔ)上形成和發(fā)展起來的法律體系。大陸法系的概念屬于大陸法系的主要國家瑞士意大利奧地利比利時盧森堡荷蘭西班牙葡萄牙拉丁美洲非洲部分國家（剛果盧旺達(dá)布隆迪中非阿爾及利亞摩洛哥突尼斯尼日爾幾內(nèi)亞）日本土耳其法律：包括憲法、法典、法律和條例等憲法，處于最高地位，具有最高的權(quán)威性；法典，是指把同一類內(nèi)容的各種法規(guī)和原則收集起來，加以系統(tǒng)化，匯編為一個單一的法律文件；法律，是由立法機(jī)關(guān)國會或議會制定的；條例，是由行政機(jī)關(guān)制定的成文法，又稱為規(guī)定。大陸法系的淵源習(xí)慣：發(fā)揮一定的作用，某些法律往往需要借助于習(xí)慣才能為人們所理解。我國《民法典》第十條規(guī)定，處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。大陸法系的淵源判例：一般只對被審理的個案有效，對日后法院審理同類案件并無約束力。20世紀(jì)以后，在一定范圍內(nèi)具有約束力和參考價值。大陸法系的淵源學(xué)理：為立法者提供法學(xué)理論、詞匯和概念，通過立法者的活動制定為法律；解釋法律，分析和評論判例；通過法學(xué)家的論著和培訓(xùn)法律人才，影響法律實施進(jìn)程。大陸法系的淵源大陸法系的特點受羅馬法影響很大羅馬法是指羅馬奴隸制國家時期的全部法律，具體來說，主要是指從公元前5世紀(jì)，羅馬最早的成文法《十二銅表法》開始，到公元六世紀(jì)東羅馬帝國皇帝優(yōu)士丁尼安編撰的《國法大全》為止這一時期的法律。大陸法系的特點強(qiáng)調(diào)成文法的作用成文法又稱為制定法，它是指國家立法機(jī)構(gòu)依照立法程序制定，并經(jīng)過一定形式公布施行的條文形式的法律。成文法在結(jié)構(gòu)上強(qiáng)調(diào)系統(tǒng)化、條理化、法典化和邏輯性。大陸法系的特點大陸法各國把法律分為公法和私法兩大部分：公法是與國家狀況有關(guān)的法律，包括憲法、行政法、刑法、訴訟法和國際公法等；私法是與個人利益有關(guān)的法律，包括民法、商法、婚姻法以及家庭法等。大陸法系的特點法官沒有立法權(quán)，要遵從法律明文規(guī)定辦案強(qiáng)調(diào)立法是立法機(jī)關(guān)的權(quán)限，法官只能適用法律，決案必須援引制定法，不能以判例作為依據(jù)。大陸法系的特點采用“糾問式”訴訟方式法官會主動參與事實與證據(jù)的認(rèn)定。大陸法系的特點在法律的推理形式和方法上，采取演繹法法官的作用在于，從現(xiàn)存的法律規(guī)定中找到適用的法律條款，將其與事實相聯(lián)系，推論出必然的結(jié)果。英美法系

（CommonLawSystem）又稱普通法系，以英國和美國為代表。形成于英國，以英國中世紀(jì)的普通法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來的法律制度體系。英美法系的概念1066年，諾曼底公爵威廉，率軍征服不列顛群島，建立了統(tǒng)一的英吉利王國保留原來的地方法院，繼續(xù)適用地方習(xí)慣法，但是需要申請國王的“令狀”設(shè)立皇家法院，法官巡回審理案件各地習(xí)慣法逐漸統(tǒng)一，成為全國普遍適用的共同法律普通法的形成美國法律屬于普通法系。19世紀(jì)后期開始獨立發(fā)展，對世界的法律產(chǎn)生很大影響。英美法分為英國法和美國法兩個支系。屬于英美法系的主要國家加拿大澳大利亞新西蘭愛爾蘭印度巴基斯坦馬來西亞新加坡現(xiàn)在香港實行法律包括：《基本法》原有法律（包括普通法、衡平法、條例、附屬立法、習(xí)慣法）香港特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法律屬大陸法與英美法的混合物南非菲律賓斯里蘭卡例

外聯(lián)合王國的蘇格蘭加拿大的魁北克省美國的路易斯安那洲不屬英美法系而屬大陸法系“先例約束力原則”

（ruleofprecedent）法院在判決中所包括的判決理由必須得到遵循，即對作出判例的法院本身和對下級法院日后處理同類案件均具有約束力。判例法（caselaw）

英美法主要法律淵源

ComplainantsinstitutedthissuittohavespecificperformanceofacontractbywhichitwasallegedthedefendantshadsoldtoW.O.Lucyfor$50,000atractoflandknownastheFergusonfarmownedbydefendantA.H.Zehmer.J.C.Lucy,theothercomplainant,isabrotherofW.O.Lucy,towhomW.O.Lucytransferredahaftinterestinhisallegedpurchase.TheinstrumentsoughttobeenforcedwaswrittenbyA.H.ZehmeronDecember20,1952,inthesewords:"WeherebytoselltoW.O.LucytheFergusonfarmfor$50,000,titlesatisfactorytobuyer,"signedbybothdefendants.

Lucyetal.v.Zehmeretal.

84S.E.(2d)516,196Va.493(1954)

TheanswerofA.H.ZehmeradmittedthatatthetimementionedW.O.Lucyofferedhim$50,000cashforthefarmbutthathe(Zehmer)consideredthattheofferwasmadeinjest;thatsothinking,andbothheandLucyhavinghadseveraldrinks,hewroteoutthea‘memorandum’quotedaboveandinducedhiswifetosignit;thathedidnotdeliverthememorandumtoLucy,butLucypickeditup,readit,putitinhispocket,andattempttoofferhim$5.00tobindthebargain;thatherefusedtoaccept,and,realizingforthefirsttimethatLucywasserious,assuredhimthathehadnointentionofsellingthefarm,andthatthewholematterwasajoke.Lucyleftthepremisesinsistingthathehadpurchasedthefarm.

OnMonday,December22nd,Lucyengagedanattorneytoexaminethetitle.TheattorneyreportedfavorablyonDecember31st,andonJanuary2ndLucywrotetoZehmerstatingthatthetitlewassatisfactoryandthathewasreadytopaythepurchasepriceincash,andaskingwhenZehmerwouldbereadytoclosethedeal.Zehmerrepliedbyletterassertingthathehadneveragreedorintendedtosellthefarm.Thereuponcomplainantsbroughtthissuit.Theissueiswhethertheagreementwasenteredintowithcontractualintentorwasmerelyajoke.

Buchanan,J.InhistestimonyZehmerclaimedthathe"washighasaGeorgiapine,"andthatthetransactionwasjustabunchoftwodoggoneddrunksbluffingtoseewhocouldtalkthebiggestandsaythemost."Thatclaimisinconsistentwithhisattempttotestifyingreatdetailastowhatwassaidandwhatwasdone...TherecordisconvincingthatZehmerwasnotintoxicatedtotheextentofbeingunabletocomprehendthenatureandconsequenceoftheinstrumentbeexecuted,andhencethatinstrumentisnottobeinvalidatedonthatground.

TheevidenceisconvincingalsothatZehmerwrotetwoagreements,thefirstonebeginning'Iherebyagreetosell';thatLucytoldhimthathewantedZehmer'swifetosignthememorandum;andthatZehmertoreupthefirstagreementandthenmadeasecondonewhichread"Weherebyagreetosell."Bothheandhiswifesignedthesecondmemorandum.Theappearanceofthecontract;thefactdiscussionforfortyminutesormorebeforeitwassigned;Lucy'sobjectiontothefirstdraftbecauseitwaswritteninthesingularandhewantedMrs.Zehmertosignitalso;therewritingtomeetthatobjectionandthesigningbyMrs.Zehmer;thediscussionofwhatwastobeincludedinthesale;theprovisionforexaminationofthetitle;thecompletenessoftheinstrumentthatwasexecuted;thetakingpossessionofitbyLucywithnorequestorsuggestionbyeitherofthedefendantsthathegiveitback,arefactswhichfurnishpersuasiveevidencethattheexecutionofthecontractwasaseriousbusinesstransactionratherthanacasual,jestingmatter,asdefendantsnowcontend.FirstNat.ExchangeBankofRoanokev.RoanokeOilCo.,169Va.99,192S.E.764.

Inthefieldofcontracts,asgenerallyelsewhere,“Wemustlooktotheoutwardexpressionofapersonasmanifestinghisintentionratherthanhissecretorunexpressedintention.Thelawimputestoapersonanintentioncorrespondingtothereasonablemeaningofhiswordsandacts.”

Thementalassentofthepartiesisnotrequisiteforaformationofacontract.Ifthewordsorotheractsofoneofthepartieshavebutonereasonablemeaning,hisundisclosedintentionisimmaterialexceptwhereanunreasonablemeaningwhichheattachestohismanifestationsisknowntotheotherparty.Anagreementormutualassentisofcourseessentialtoavalidcontractbutthelawimputestoapersonanintentioncorrespondingtothereasonablemeaningofhiswordsandacts.Soapersoncannotsetupthathewasmerelyjestingwhenhisconductandwordswouldwarrantareasonablepersoninbelievingthatheintendedarealagreement.Reversed.成文法英國的成文法，包括由立法機(jī)關(guān)議會制定的法律和由行政機(jī)關(guān)依據(jù)法律制定的條例。美國的成文法，分為聯(lián)邦的成文法和州的成文法。美國最高法院認(rèn)為，憲法是一切法律之源，凡是違反憲法的法律或判例，美國各法院均有權(quán)不予執(zhí)行。成文法一般都要通過判例法才能起作用。習(xí)慣法習(xí)慣法曾經(jīng)是普通法的重要淵源，但是，目前，習(xí)慣在英美國法律中所起的作用極小。根據(jù)法律規(guī)定，只有那些在1189年就已經(jīng)存在的地方習(xí)慣，才有約束力。在法律淵源上，判例法占有重要地位判例法最大的特點就是新案判決依據(jù)于舊案。這一特點有助于國家法律的穩(wěn)定，減少隨意性。英美法系的特點1892年6月7日，具有八分之一黑人血統(tǒng)的普萊西故意登上路易斯安那州的一輛專為白人服務(wù)的列車，根據(jù)路易斯安那州當(dāng)時的法律，白人和有色種族必須乘坐隔離的車廂。根據(jù)該條法律，普萊西被認(rèn)定為“有色種族”，遭到逮捕和關(guān)押。于是他將路易斯安那州政府告上法庭，指責(zé)其侵犯了自己根據(jù)美國憲法而享有的權(quán)利。但是法官裁決，普萊西敗訴，并且，以違反隔離法為名被判處罰金300美元。案

例在法律分類方面，以實用為主美國一般采用兩種分類：實體法與程序法實體法，是指規(guī)定權(quán)利與義務(wù)的法律程序法，是指法律上的行政管理英美法系的特點在審判方式上，采用對抗制法官地位中立，起訴方與被起訴方在法官面前主張各自觀點。英美法系的特點法官地位很高，對法律和社會發(fā)展影響很大法官的任務(wù)不僅是解釋和適用法律，還可以制定法律，判例法中的規(guī)則就是法官在審理案件時創(chuàng)立的，因而判例法又被稱為“法官法”。英美法系的特點在法律的推理形式和方法上，采取歸納法運用歸納方法對前例中的法律事實進(jìn)行歸納；運用歸納方法對待判案例的法律事實進(jìn)行歸納；將兩個案例中的法律事實劃分為實質(zhì)性事實和非實質(zhì)性事實；運用比較的方法分析兩個案例中的實質(zhì)性事實是否相同或相似；找出前例中所包含的規(guī)則或原則；如果兩個案例中的實質(zhì)性要件相同或相似，根據(jù)遵循先例的原則，前例中包含的規(guī)則或原則可以適用于待判案例。英美法系的特點英美法系：成文法增多大陸法系：判例越來越成為法官判案的

參考和依據(jù)

兩大法系法律淵源的融合趨勢思考：“一帶一路”沿線國家屬于哪些法系？“一帶一路”沿線的主要國家中英美法系國家有印度、新加坡等；伊斯蘭法系有阿拉伯半島國家，中亞5國，非洲和南亞等國家；受大陸法系影響的國家最多，有越南、柬埔寨、泰國、老撾、印度尼西亞、菲律賓、斯里蘭卡、土耳其、俄羅斯、白俄羅斯、伊朗、伊拉克、科威特、波蘭、捷克、匈牙利等五十來個國家。前述國家中，有的國家同時還受英美法系和伊斯蘭法系的影響，包括印度、馬來西亞、菲律賓、巴基斯坦、孟加拉國、卡塔爾、印度尼西亞、伊朗、文萊、以色列等國家在內(nèi)的二十余個國家屬于混合法系國家。合同法合同法概述大陸法：合同法以成文法的形式出現(xiàn)

英美法:判例法為主，成文法為輔中

國:《中華人民共和國民法典》

各國合同法的編制體例

協(xié)議說。《法國民法典》第1101條規(guī)定：“合同是一人或數(shù)人對另一人或數(shù)人承擔(dān)給付某物、做或不做某事的義務(wù)的一種合意?！?/p>

合同的基本概念

允諾說。在英美法中，一般認(rèn)為合同是一個允諾或一系列允諾，違反該允諾由法律給予救濟(jì)，或者法律以某種方式承認(rèn)，履行該允諾乃是一項義務(wù)。

中國：《民法典》第464條規(guī)定：“合同是民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議?！?/p>

合同的法律特征（1）合同是一種民事法律行為民事法律行為是指民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。

民事法律行為以意思表示為要件。意思表示，是指具有民事行為能力的人，將自主形成的效果意思表達(dá)于外部的行為。

特里爾葡萄酒拍賣案特里爾是德國西部的一個小城，盛產(chǎn)葡萄酒。甲初次到特里爾出差，晚上到一酒吧消遣。突然，甲發(fā)現(xiàn)多年未見的老朋友乙出現(xiàn)在酒吧門口，就站起來舉手跟乙打招呼。碰巧，酒吧工作人員丙正在拍賣幾桶葡萄酒。按照當(dāng)?shù)氐慕灰琢?xí)慣，舉手視為發(fā)出應(yīng)買的要約。此時，除甲以外，沒有其他人舉手，于是丙欲將幾桶葡萄酒拍賣給甲。

合同的法律特征（2）合同以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的（3）合同是兩方以上當(dāng)事人意思表示一致的協(xié)議

（1）主體的相對性

（2）內(nèi)容的相對性（3）責(zé)任的相對性合同關(guān)系的相對性

合同法的基本原則是指導(dǎo)整個合同法律規(guī)范和合同行為的準(zhǔn)則，貫穿于整個合同法制度和規(guī)范之中。

誠實信用原則唐太宗于貞觀六年，“親錄囚徒，閔死罪者三百九十人，縱之還鄉(xiāng)，期以明年秋即刑。及期，囚皆諧朝堂，無后者。太宗嘉其誠信，悉原之。”——《新唐書·刑法志》《民法典》第7條民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾。誠實信用原則具有三項基本功能確定行為規(guī)則平衡利益沖突為解釋法律和合同確定準(zhǔn)則當(dāng)事人要以善意方式行使權(quán)利和履行義務(wù)誠信原則要求平衡當(dāng)事人之間的各種利益沖突和矛盾誠信原則具有解釋法律和合同的作用合同自由原則

（1）締結(jié)合同的自由（2）選擇相對人的自由（3）決定合同內(nèi)容的自由（4）變更和解除合同的自由（5）選擇合同方式的自由

合同自由的限制主要表現(xiàn)為兩個方面格式合同的廣泛應(yīng)用國家立法的規(guī)制

（1）格式合同的應(yīng)用

格式合同（標(biāo)準(zhǔn)合同，定式合同），是指當(dāng)事人一方為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款為格式條款；采用格式條款訂立的合同，即為格式合同。①合同締結(jié)的強(qiáng)制。強(qiáng)制締結(jié)契約實際上就是給當(dāng)事人施加必須締結(jié)某種合同的義務(wù)。它是指法律規(guī)定某種合同當(dāng)事人負(fù)有承諾的義務(wù)，非有重大事由不得拒絕訂立合同。②規(guī)定一些強(qiáng)制性法規(guī)，禁止當(dāng)事人排斥這些規(guī)范的適用。（2）立法上的限制公序良俗原則民事主體從事民事活動應(yīng)該遵循公共秩序和善良風(fēng)俗。平等原則

即民事主體在民事活動中的法律地位一律平等自愿原則即民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系；公平原則即民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)綠色原則即民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境。合同的成立

要約(offer)

又稱為發(fā)盤、出盤、發(fā)價、出價或報價等。要約是當(dāng)事人一方以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ剿鞒龅囊环N締約建議。

提出要約的一方為要約人(offeror)，接受要約的一方則稱為受要約人(offeree)、相對人或承諾人。

要約的構(gòu)成要件

1.要約必須具有訂立合同的意圖

要約邀請(invitationforoffer)：邀請對方向自己發(fā)出要約。例如：報價單、價目表、商品目錄。拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告是要約邀請（《民法典》第473條）2.要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出。

《公約》規(guī)定，要約必須向一個或一個以上的特定人發(fā)出。

英美法判例：要約既可以向某一個人發(fā)出，也可以向某一群人發(fā)出，甚至可以向全世界發(fā)出。只要廣告的文字明確、肯定，足以構(gòu)成一項允諾，即可視為要約。

我國《民法典》規(guī)定，商業(yè)廣告一般是要約邀請；但是，如果商業(yè)廣告和宣傳的內(nèi)容明確肯定，符合要約條件的，也可以構(gòu)成要約。

3.要約的內(nèi)容必須確定和完整。貨物的名稱貨物的數(shù)量或規(guī)定如何確定數(shù)量的方法貨物的價格或規(guī)定如何確定價格的方法要約生效的時間

到達(dá)生效

要約的約束力撤回：要約生效之前，阻止其生效撤銷：要約生效之后，消滅它已經(jīng)發(fā)生的效力

要約的撤銷英美法：要約原則上對要約人無約束力德國法：要約原則上對要約人具有拘束力

《公約》第16條規(guī)定：要約在其被受要約人接受之前，原則上可以撤銷，但有下列情況之一者則不能撤銷:①要約寫明承諾的期限，或以其它方式表示要約是不可撤銷的；②受要約人有理由信賴該項要約是不可撤銷的，并已本著對該項要約的信賴行事。

要約的消滅

1.要約因期間已過而失效。2.要約因被要約人撤回或撤銷而失效。3.要約因受要約人的拒絕而失效。4.要約變?yōu)榉欠ā?.當(dāng)事人死亡或失去行為能力。

承諾

(Acceptance)

承諾是指受要約人按照要約所指定的方式，對要約的內(nèi)容表示同意的一種意思表示。要約一經(jīng)承諾，合同即告成立。

承諾的構(gòu)成要件

1.承諾必須由受要約人作出受要約人包括其本人及其授權(quán)的代理人

2.承諾必須在要約的有效期間內(nèi)作出承諾人超過了規(guī)定的期限作出承諾，稱為“遲到的承諾”，或“逾期承諾”。遲到的承諾不是有效的承諾，而是一項新的要約，需要經(jīng)過原要約人承諾后才能成立合同。3.承諾應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致

《公約》規(guī)定，對要約所作的承諾，如果有附加、限制或其它更改，應(yīng)視為對要約的拒絕，并構(gòu)成反要約。

如果承諾中的附加或變更在實質(zhì)上并不改變該項要約的條件，那么，除要約人及時表示反對外，仍然可以構(gòu)成承諾。

這時，合同的內(nèi)容就以要約的內(nèi)容、承諾的內(nèi)容、以及承諾中的變更為準(zhǔn)。

實質(zhì)性變更

《公約》：關(guān)于價格、支付、貨物的質(zhì)量和數(shù)量、交貨地點和時間、當(dāng)事人一方對他方的責(zé)任范圍或解決爭端等方面的附加條件或不同條件。

實質(zhì)性變更

我國《民法典》：有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。

承諾的生效

大陸法

：到達(dá)生效

英美法

：發(fā)出生效

我

國

：到達(dá)生效

《公約》：到達(dá)生效

承諾的撤回

大陸法：可以撤回，只要撤回的通知先于或同時與承諾到達(dá)于要約人。

承諾的撤回

英美法：不能撤回，即使承諾人的撤回承諾的通知先于或同時與承諾通知到達(dá)于要約人，撤回也是無效的。

合同的生效

根據(jù)各國法律，一個合同生效的基本要件包括（1）合同存在對價（2）當(dāng)事人具有締約能力（3）合同的形式合法（4）合同的內(nèi)容合法（5）當(dāng)事人意思表示真實

對價

（Consideration）

對價的定義

對價是作為報答允諾實際給予或答應(yīng)給予的東西。“購買某種允諾的代價”。案

例原告與被告是好朋友。在被告的勸說下，原告將大量資金投入被告公司。后來，原告投入被告公司的錢都虧損掉了，被告對原告感到愧疚，以大頭針刺破自己手指，以自己的血寫下了一份還款書，但是之后并未實際歸還。于是，在一年多之后，原告以被告所寫的還款書作為依據(jù)向法院起訴，要求被告承擔(dān)還款責(zé)任。法院認(rèn)為，這一還款書沒有對價支持，判決駁回了原告的訴訟請求。英美法中對價原則的例外“不得自食諾言”原則（禁反言原則）(PromissoryEstoppel)其含義是，如允諾人在作出允諾時，預(yù)見到或理應(yīng)預(yù)見到受允諾人會信賴其允諾而作出某種實質(zhì)性的行為或者放棄去做某種行為，并導(dǎo)致了受諾人的損失，只有強(qiáng)制執(zhí)行該項允諾才能避免產(chǎn)生不公平的后果，那么，即使該項允諾缺乏對價，亦應(yīng)予以強(qiáng)制執(zhí)行。英美法中對價原則的例外

修改現(xiàn)有合同的協(xié)議無須對價

當(dāng)事人具有締約能力

1.中國法

我國《民法典》把自然人的民事行為能力分為完全民事行為能力限制民事行為能力無民事行為能力

完全民事行為能力人十八周歲以上的自然人

十六周歲以上的未成年人，以自己的勞動收入為主要生活來源限制民事行為能力人八周歲以上的未成年人不能完全辨認(rèn)自己行為的成年人無民事行為能力人不滿八周歲的未成年人不能辨認(rèn)自己行為的成年人八周歲以上、不能辨認(rèn)自己行為的未成年人2.德國法(1)無行為能力人未滿7周歲的兒童因患精神病等被宣告為禁治產(chǎn)人(2)限制行為能力人已滿7周歲未滿18周歲的未成年人

3.英美法

缺乏訂約能力的人

未成年人

精神病者酗酒者

合同有效必需品買賣和服務(wù)的合同對未成年人有利的合同

合同無效非必需品買賣和借貸合同合同可撤銷期間較長的或者與不動產(chǎn)有關(guān)的合同

法人越權(quán)經(jīng)營后果

從事須經(jīng)政府批準(zhǔn)的行業(yè)，未經(jīng)批準(zhǔn)而經(jīng)營的，行政機(jī)關(guān)主動采取措施未違反國家法律法規(guī)，股東有訴權(quán)，但不能對抗第三人

合同的形式必須合法

要式合同，是指必須依據(jù)法律規(guī)定的方式而成立的合同。對于一些重要的交易，法律常常要求當(dāng)事人必須采取特定的方式訂立合同。

不要式合同，是指當(dāng)事人訂立的合同依法并不需要采取特定的形式，當(dāng)事人可以采取口頭形式，也可以采取書面形式。合同除法律有特別規(guī)定以外，均為不要式合同。

合同的內(nèi)容必須合法

1．英美法

違反公共政策的合同不道德的合同違法的合同凡法律要求必須有執(zhí)照（License）才能開業(yè)的專業(yè)人員，如沒有執(zhí)照即擅自訂立合同

2．法國法交易的標(biāo)的物是法律不允許交易的物品合同的約因不合法，即合同所追求的目的不合法

3．德國法法律行為和整個合同的內(nèi)容有違法的事情違反善良風(fēng)俗4．中國法《民法典》規(guī)定，合同內(nèi)容不能違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定違背公序良俗

意思表示真實

欺詐欺詐是指一方當(dāng)事人在協(xié)商訂約過程中，故意實施某種欺騙他人的行為，并使他人陷入錯誤而訂立了合同。

欺詐的構(gòu)成要件

(1)欺詐方具有欺詐的故意

(2)欺詐方實施了欺詐行為

(3)被欺詐的一方因欺詐而陷入錯誤

(4)被欺詐人因錯誤而作出了意思表示

重大誤解

行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)，對方當(dāng)事人，標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等（如誤寫、誤說）的錯誤認(rèn)識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解。

重大誤解構(gòu)成要件

(1)必須是表意人因為誤解作出了意思表示。

(2)必須對合同的重要內(nèi)容發(fā)生了誤解。

(3)誤解是由誤解方自己的過錯造成的。

(4)誤解是誤解的一方的非故意的行為。

脅迫脅迫是以將來要發(fā)生的損害或以直接施加損害相威脅，使對方產(chǎn)生恐懼并因此而訂立合同。受脅迫一方有權(quán)請求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷合同。

脅迫構(gòu)成要件

(1)脅迫人具有脅迫的故意

(2)脅迫者實施了脅迫行為

(3)受脅迫人因脅迫產(chǎn)生恐懼而訂立了合同

(4)脅迫行為是非法的

顯失公平

英美法

法院在決定一個合同是否顯失公平時考慮兩點：第一，當(dāng)事人在訂立合同時是否作出了有意義的

選擇。第二，合同的條件是否極不公平。中國法

我國《民法典》第151條規(guī)定，一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。

無效合同當(dāng)事人為無民事行為能力人虛假意思表示違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定違背公序良俗惡意串通，損害他人合法權(quán)益

可撤銷合同因重大誤解訂立的一方以欺詐手段訂立或第三人實施欺詐

一方或第三人以脅迫手段訂立的

乘人之危導(dǎo)致的顯失公平

效力待定合同限制行為能力人訂立的合同，須法定代理人追認(rèn)無權(quán)代理人訂立的合同，須被代理人追認(rèn)

合同的效力形態(tài)有效合同受到法律保護(hù)

無效合同--自始無效

可撤銷合同撤銷權(quán)人放棄撤銷權(quán)則合同繼續(xù)有效,行使撤銷權(quán)則自始無效

效力待定合同--第三人追認(rèn)則合同對其生效,第三人否認(rèn)則合同對其不生效合同的變更與轉(zhuǎn)讓

合同的變更是指合同成立以后，履行完畢以前，由雙方當(dāng)事人依法對原合同的內(nèi)容所進(jìn)行的修改。合同變更的條件（1）必須雙方協(xié)商一致（2）合同關(guān)系局部變更，是非實質(zhì)性變更（3）合同變更產(chǎn)生新的債權(quán)債務(wù)內(nèi)容（4）變更內(nèi)容必須明確，否則視為未變更（5）變更必須遵守法定方式

合同的轉(zhuǎn)讓是指合同的主體發(fā)生變更，但合同的內(nèi)容并沒有發(fā)生變化。

債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的轉(zhuǎn)讓

債務(wù)承擔(dān)

權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移

債權(quán)轉(zhuǎn)讓是指債權(quán)人不必征得債務(wù)人的同意，通過協(xié)議將其債權(quán)全部或部分地轉(zhuǎn)讓給第三人。債權(quán)轉(zhuǎn)讓的構(gòu)成要件（1）須存在有效的債權(quán)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的構(gòu)成要件（2）被讓與的債權(quán)須具有可讓與性

根據(jù)債權(quán)性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)

按照當(dāng)事人的約定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)

依照法律規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的債權(quán)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的構(gòu)成要件（3）達(dá)成讓與協(xié)議（4）債權(quán)的讓與須通知債務(wù)人主體變更原債權(quán)人退出，受讓人成為新的債權(quán)人，原債權(quán)人受領(lǐng)債權(quán)構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?/p>

從權(quán)利轉(zhuǎn)移

債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外。如著作權(quán)中的人身權(quán)部分。抗辯權(quán)轉(zhuǎn)移債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。抵銷權(quán)轉(zhuǎn)移債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時，債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷。訴訟時效中斷債權(quán)讓與通知到達(dá)債務(wù)人時訴訟時效中斷。

債務(wù)承擔(dān)

是指債務(wù)人將債務(wù)移轉(zhuǎn)給笫三人承擔(dān)。

免除的債務(wù)承擔(dān)

是指債務(wù)人與受讓人訂立債務(wù)履行合同，約定債務(wù)人將其債務(wù)轉(zhuǎn)讓給受讓人，且在債務(wù)承擔(dān)的范圍內(nèi)，債務(wù)人的債務(wù)歸于消滅。

免除的債務(wù)承擔(dān)需要債權(quán)人同意。債權(quán)人的同意可以明示，也可以默示，還可以通過向第三人請求履行或者受領(lǐng)第三人以債務(wù)承擔(dān)為意圖的履行推定出來。

免除的債務(wù)承擔(dān)法律后果原債務(wù)人脫離債的關(guān)系，由受讓人直接向債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)抗辯權(quán)轉(zhuǎn)移，受讓人可以主張原債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯

合同更新（英美法）

債權(quán)人與債務(wù)的受讓人之間產(chǎn)生直接的合同關(guān)系，從而使該受讓人取代原債務(wù)人的地位，原有合同關(guān)系消失，新的合同關(guān)系建立，原債務(wù)人不再履行合同債務(wù)。

并存的債務(wù)承擔(dān)

是指受讓人承擔(dān)債務(wù)的同時，債務(wù)人的債務(wù)并不因此消滅。

并存的債務(wù)承擔(dān)法律后果

受讓人加入原債權(quán)債務(wù)關(guān)系，與債務(wù)人一起對債權(quán)人承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

是指由原合同當(dāng)事人一方將其債權(quán)債務(wù)一并移轉(zhuǎn)給第三人，由第三人概括地繼受這些債權(quán)債務(wù)。

概括轉(zhuǎn)移我國《民法典》第555條規(guī)定，當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。

是指一方當(dāng)事人與第三人之間訂立合同，并經(jīng)原合同的另一方當(dāng)事人同意，由第三人承擔(dān)合同一方當(dāng)事人在合同中的全部權(quán)利和義務(wù)。

合同轉(zhuǎn)移是指基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)移。

法定轉(zhuǎn)移我國《民法典》第67條規(guī)定，法人合并的，其權(quán)利和義務(wù)由合并后的法人享有和承擔(dān)。法人分立的，其權(quán)利和義務(wù)由分立后的法人享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)，但是債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的除外。合同的保全

合同保全的定義

所謂合同的保全，是指法律為防止因債務(wù)人的財產(chǎn)不當(dāng)減少給債權(quán)人的債權(quán)帶來危害，允許債權(quán)人對債務(wù)人或第三人的行為行使撤銷權(quán)或代位權(quán)，以保護(hù)其債權(quán)。

合同保全的特點合同的保全是債的對外效力的體現(xiàn)合同的保全的基本方法：撤銷權(quán)和代位權(quán)合同的保全發(fā)生在合同有效成立期間合同的保全旨在保障合同債權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)債權(quán)人的撤銷權(quán)

是指當(dāng)債務(wù)人放棄對第三人的債權(quán)、實施無償或低價處分財產(chǎn)的行為而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人可以依法請求法院撤銷債務(wù)人所實施的行為。

撤銷權(quán)構(gòu)成要件

1.債務(wù)人實施了法律上的處分財產(chǎn)的行為，包括轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、拋棄財產(chǎn)、免除債務(wù)、在財產(chǎn)上設(shè)

定抵押等。撤銷權(quán)構(gòu)成要件

2.債務(wù)人的處分財產(chǎn)的行為已經(jīng)發(fā)生法律效力

3.債務(wù)人處分財產(chǎn)的行為已經(jīng)或?qū)⒁獓?yán)重?fù)p害債權(quán)4.債務(wù)人及第三人在實施交易行為時具有主觀惡意債權(quán)人的代位權(quán)

指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的權(quán)利而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務(wù)人的權(quán)利。

債權(quán)人行使代位權(quán)時，債務(wù)人的相對人對債務(wù)人的抗辯，如虛假表示可撤銷的抗辯、時效屆滿的抗辯、同時履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)等，可對抗債權(quán)人。

代位權(quán)構(gòu)成要件1.

債權(quán)人對債務(wù)人存在合法有效的到期債權(quán)

非法的債權(quán)（如賭債），債權(quán)人無代位權(quán)。代位權(quán)構(gòu)成要件2.

債務(wù)人對次債務(wù)人存在合法有效的到期債權(quán)非專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利債務(wù)人的權(quán)利包括債權(quán)、所有物退還請求權(quán)、

擔(dān)保物權(quán)、優(yōu)先權(quán)等代位權(quán)構(gòu)成要件3.

須債務(wù)人怠于行使其權(quán)利怠于行使：應(yīng)當(dāng)而且能夠行使權(quán)利卻不行使應(yīng)當(dāng)行使：若不及時行使權(quán)利，權(quán)利就有可能消滅或減少其財產(chǎn)價值能夠行使：債務(wù)人不存在任何行使的障礙，完全有能力由自己或通過其他代理人去行使權(quán)利代位權(quán)構(gòu)成要件4.

須債務(wù)人怠于行使權(quán)利的行為有害于債權(quán)人的債權(quán)

被告長期拖欠原告工程款1400萬元，原告多次催要，被告暫時無力償還，提出以籌措資金償還原告的債務(wù)，準(zhǔn)備將其兩幢樓房賣給他人。按當(dāng)時市場價，兩幢樓估價約為1500萬元。

后被告與第三人達(dá)成協(xié)議，將兩幢樓賣給第三人，共得價款900萬元。被告租用第三人的一幢樓，租期兩年，租金40萬。

原告了解到被告所付的租金很低，因此認(rèn)為被告與第三人串通，低價買賣樓房，以損害原告利益。原告與被告、第三人多次協(xié)商催討欠款不成，遂到法院起訴。

請問原告的請求權(quán)是什么？案例分析案例分析

被告曾向原告借款90萬元，雙方約定于某年1月底以前全部還清。但是在還款期到來后，被告未按期付款，原告多次催要，被告提出第三人應(yīng)于10月底以前向被告支付貨款180萬元，待這筆貨款支付后，被告將立即還清欠款。雙方為此達(dá)成還款協(xié)議，協(xié)議規(guī)定：被告“應(yīng)于10月底以前第三人還款以后還清欠款?！?/p>

至11月底，被告仍未還款。原告找第三人了解情況，第三人提出已向被告支付了20萬元貨款，另160萬元因被告提出將與第三人成立一新公司，因此延緩支付。

原告要求被告立即還款，被告提出，原告同意在第三人還款以后才還款，因第三人未還款，故被告暫不能履行還款協(xié)議。為此，原告向法院起訴。

請問，原告的請求權(quán)是什么？合同的終止

合同終止的含義是指合同關(guān)系在客觀上不復(fù)存在，合同債權(quán)和合同債務(wù)歸于消滅。

清償(payment)

即合同債務(wù)已經(jīng)按照約定履行。

代為清償代物清償

代為清償?shù)暮x是指在法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人之間也沒有約定清償可以由第三人進(jìn)行時，第三人向權(quán)利人所為的債務(wù)履行行為。代為清償，即清償由第三人代而為之的制度。

代為清償?shù)臉?gòu)成要件（1）債的性質(zhì)允許第三人代為清償（2）債權(quán)人與債務(wù)人未約定不得由第三人代為清償

代為清償?shù)臉?gòu)成要件（3）須債權(quán)人未拒絕第三人代為清償?shù)谌伺c債務(wù)的清償無法律上的利害關(guān)系，債權(quán)人可以拒絕；第三人與債務(wù)的清償有法律上的利害關(guān)系，債權(quán)人不得拒絕（4）須第三人有為債務(wù)人清償?shù)囊馑?/p>

代物清償?shù)暮x債務(wù)人以他種給付代替其所負(fù)擔(dān)的給付，從而使債消滅的方式。

代物清償?shù)臉?gòu)成要件（1）須有合法原債務(wù)存在（2）須以他種給付代替原來的給付（3）須有雙方當(dāng)事人關(guān)于代物清償?shù)暮弦猓?）須完成他種給付的現(xiàn)實受領(lǐng)給付

合同解除(dischargeofcontract)

協(xié)議解除

約定解除

法定解除

協(xié)議解除：當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。

約定解除：當(dāng)事人可以約定一方解除合同的事由，解除合同的事由發(fā)生時，解除權(quán)人可以解除合同。法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。

法定解除：法律規(guī)定特定解除事由，事由發(fā)生時一方或雙方享有解除權(quán)。

合同解除的效力

非繼續(xù)性合同解除具有溯及力繼續(xù)性合同解除無溯及力結(jié)算、清算、解決爭議條款繼續(xù)有效

債務(wù)抵銷(set-off)

是指雙方互負(fù)債務(wù)時，各以其債權(quán)充當(dāng)債務(wù)的清償，而使其債務(wù)與對方的債務(wù)在對等額度內(nèi)相互消滅。

抵銷的構(gòu)成要件（1）雙方互負(fù)債務(wù)、互享債權(quán)（2）給付種類、品質(zhì)相同（不相同的，協(xié)商一致也可以抵銷）（3）雙方債務(wù)到期（主張抵銷的一方的債權(quán)到清償期，對方被抵銷之債權(quán)沒到清償期的，也可以主張抵銷）（4）依債的性質(zhì)可以抵銷

提存(deposit)

是指非因可歸責(zé)于債務(wù)人的原因，導(dǎo)致債務(wù)人無法履行債務(wù)或者難以履行債務(wù)的情況下，債務(wù)人將標(biāo)的物交由提存機(jī)關(guān)保存，以終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為。

提存的構(gòu)成要件（1）具有法定事由（2）標(biāo)的物適合提存

提存的法律后果（1）提存物的所有權(quán)、領(lǐng)取權(quán)、風(fēng)險、孳息、提存費用均歸債權(quán)人（2）債務(wù)人與提存部門之間成立向第三人履行的保管合同（3）債務(wù)人享有取回權(quán)

債務(wù)免除(release)

是指債權(quán)人為拋棄債權(quán)而對債務(wù)人為意思表示，進(jìn)而發(fā)生債務(wù)消滅的法律行為。

免除的構(gòu)成要件（1）債權(quán)人做出免除的意思表示（2）免除的意思表示一經(jīng)作出即不得撤回（3）免除的意思表示應(yīng)向債務(wù)人或其代理人做出（4）債權(quán)人免除債務(wù)時須具有完全民事行為能力（5）免除不得損害第三人的利益（6）免除是一種無因行為

免除的法律后果我國《民法典》第575條規(guī)定：債權(quán)人免除債務(wù)人部分或者全部債務(wù)的，債權(quán)債務(wù)部分或者全部終止，但是債務(wù)人在合理期限內(nèi)拒絕的除外。

混同(merger)

即債權(quán)債務(wù)同歸于一人，致使合同關(guān)系歸于消滅。

概括承受，如企業(yè)合并，合并前的兩個企業(yè)之間有債權(quán)債務(wù)時，企業(yè)合并后，債權(quán)債務(wù)因同歸一個企業(yè)而消滅。

特定承受：是指只轉(zhuǎn)讓權(quán)利或義務(wù)，比如，債務(wù)人受讓債權(quán)人的債權(quán)，或債權(quán)人受讓債務(wù)人的債務(wù)。

英美法合同終止的原因（1）合同因雙方當(dāng)事人協(xié)議而消滅（2）合同因履行而消滅（3）合同因違約而消滅（4）合同因不能履行而消滅（5）合同因法律規(guī)定而消滅

違約責(zé)任

違約責(zé)任，是指合同當(dāng)事人因違反合同債務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。在英美法中違約責(zé)任通常被稱為違約的補(bǔ)救(Remediesforbreach)，是指一個人的合法合同權(quán)利被另一方當(dāng)事人非法違反時，法律授予受損害方的一定補(bǔ)償。違約責(zé)任的歸責(zé)原則

歸責(zé)原則是確定行為人的民事責(zé)任的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，是將責(zé)任歸屬于某主體的正當(dāng)理由。

大陸法：過錯責(zé)任原則英美法：無過錯責(zé)任原則（嚴(yán)格責(zé)任原則）中

國：無過錯責(zé)任原則（嚴(yán)格責(zé)任原則）

違約形態(tài)

明示違約

預(yù)期違約

默示違約

不履行

實際違約

遲延履行

不適當(dāng)履行

預(yù)期違約

明示違約：在合同履行期限到來之前，一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由而明確肯定地向另一方當(dāng)事人表示他將不履行合同。

默示違約：在履行期限到來之前，一方當(dāng)事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當(dāng)事人在履行期限到來時，將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行擔(dān)保。

實際違約

不履行：債務(wù)人不履行合同主要義務(wù)或全部義務(wù)遲延履行：給付遲延，受領(lǐng)遲延

給付遲延，指的是債務(wù)人遲延

受領(lǐng)遲延，指的是債權(quán)人遲延

不適當(dāng)履行：瑕疵給付，加害給付瑕疵給付，是指債務(wù)人履行不當(dāng)，以至減少或喪失了該履行本身的價值或效用，侵害了債權(quán)人的履行利益；

加害給付，是指債務(wù)人履行不當(dāng)，造成了對債權(quán)人履行利益以外的其他權(quán)益的損害。

違約責(zé)任

損害賠償(damages)

實際履行

(SpecificPerformance)解除合同

(Rescission)禁令

(Injunction)違約金

(liquidateddamages)定金（deposit）

損害賠償

是指違約方因違反合同義務(wù)而給對方造成損失，依法或根據(jù)合同規(guī)定應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。各國法律都認(rèn)為，損害賠償是對違約的一種救濟(jì)方法。

英美法認(rèn)為，計算損害的基本原則，是使由于債務(wù)人違約而蒙受損害的一方，在經(jīng)濟(jì)上能處于該合同得到履行時同等的地位。能夠合理預(yù)見

①損失必須是自然發(fā)生的，即按照違約事件的一般過程自然地發(fā)生的損失

②守約方事先告知減損義務(wù)

我國《民法典》規(guī)定損害賠償范圍1.完全賠償：直接利益損失+可得利益損失2.合理預(yù)見3.減損義務(wù)

4.損益相抵與過錯相抵

實際履行

指債權(quán)人要求法院強(qiáng)制違約方按合同的規(guī)定履行義務(wù)。

英美法：損害賠償是廣泛適用的救濟(jì)方法。如果原告能證明僅僅采用損害賠償?shù)霓k法還不足以滿足他的要求，則可以考慮判令實際履行。大陸法和中國法：實際履行是對不履行合同的一種主要的救濟(jì)方法，凡是債務(wù)人不履行合同時，債權(quán)人都有權(quán)要求債務(wù)人實際履行。

我國《民法典》第580條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：①法律上或者事實上不能履行；②債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費用過高；③債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。

解除合同

法定解除約定解除法定解除：由法律直接規(guī)定解除合同的條件，當(dāng)此種條件具備時，當(dāng)事人可以解除合同。法定解除

①因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的②在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)

③當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行④當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的

⑤法律規(guī)定的其他情形約定解除是指當(dāng)事人可以通過其約定，或行使約定的解除權(quán)而導(dǎo)致合同的解除。

解除合同的直接后果原來的合同不復(fù)存在，當(dāng)事人應(yīng)在經(jīng)濟(jì)上恢復(fù)到合同訂立之前的狀態(tài)。解除合同時能否同時請求損害賠償英美法：可以同時行使《德國民法典》：不能同時行使我國《民法典》：可以同時行使

禁令

禁令是英美法采取的一種特殊的救濟(jì)方法。它是指由法院作出禁令，強(qiáng)制執(zhí)行合同所規(guī)定的某項消極義務(wù)，即由法院判令被告不許做某種行為。

英美法院作出禁令的條件

①采取一般損害賠償?shù)木葷?jì)方法不足以補(bǔ)償債權(quán)人所受的損失②禁令必須符合公平合理的原則違約金

違約金是指以保證合同履行為目的，由雙方當(dāng)事人事先約定當(dāng)債務(wù)人違反合同時，應(yīng)向債權(quán)人支付的金錢。

法國及日本等國：違約金原則上不得增減德國及瑞士等國：違約金過高者，法院斟酌減少

我國《民法典》規(guī)定約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。

定金

定金是一種擔(dān)保合同履行的手段，在一方違反合同的情況下，定金責(zé)任也是一種對違約的補(bǔ)救方式。

我國《民法典》第586條規(guī)定定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定；但是，不得超過主合同標(biāo)的額的20%，超過部分不產(chǎn)生定金的效力。定金罰則給付定金的一方不履行約定債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！睹穹ǖ洹返?88條規(guī)定當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。定金與損害賠償金原則上可以并用，但不得超過因違約所造成的損失違約金與損害賠償金不得并用定金與違約金不得并用，只能選擇其一

免

責(zé)

不可抗力、情勢變更、合同落空

不可抗力

是指合同當(dāng)事人在訂立合同時不可預(yù)見，不可避免并不可克服的事件。

不可抗力的法律后果①全部免責(zé)②部分免責(zé)③遲延履行：全部延期履行

部分延期履行

情勢變更合同有效成立之后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因致使合同賴以成立的環(huán)境或基礎(chǔ)發(fā)生動搖或喪失，若繼續(xù)維持合同效力顯失公平，依誠實信用原則，當(dāng)事人可以請求變更或解除合同。

合同落空

（frustrationofcontract）指在合同成立之后，非由于當(dāng)事人自身的過失，而是由于事后發(fā)生的意外情況而使當(dāng)事人在訂約時所謀求的商業(yè)目標(biāo)受到挫折。

雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)

抗辯權(quán)的含義

是指對抗請求權(quán)或否認(rèn)對方權(quán)利主張的權(quán)利。我國《民法典》

同時履行抗辯權(quán)

先履行抗辯權(quán)

不安履行抗辯權(quán)

同時履行抗辯權(quán)

是指雙務(wù)合同的當(dāng)事人一方在他方未為對待給付以前，有權(quán)拒絕自己的履行。我國《民法典》第525條規(guī)定：當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕履行其相應(yīng)的履行要求。

同時履行抗辯權(quán)的構(gòu)成要件

1.

須由同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)2.

須雙方互負(fù)的債務(wù)均已屆清償期3.

須對方未履行債務(wù)4.

須對方的對待給付是可能履行的

先履行抗辯權(quán)

《民法典》第526條規(guī)定：當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行請求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請求。

先履行抗辯權(quán)的構(gòu)成要件（1）當(dāng)事人因同一雙務(wù)合同互負(fù)對待給付義務(wù)案例甲與乙公司簽訂的房屋買賣合同約定：乙公司收到首期房款后，向甲交付房屋和房屋使用說明書；收到二期房款后，將房屋過戶給甲。先履行抗辯權(quán)的構(gòu)成要件（2）雙方債務(wù)有先后履行順序（3）先履行的一方債務(wù)未履行或履行不適當(dāng)

不安抗辯權(quán)

《民法典》第527條規(guī)定：應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：1.經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；2.轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；3.喪失商業(yè)信譽(yù)；4.有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。不安抗辯權(quán)的構(gòu)成要件（1）當(dāng)事人因同一雙務(wù)合同互負(fù)對待給付義務(wù)（2）雙方債務(wù)有先后履行順序（3）先履行義務(wù)的一方有確切證據(jù)證明對方有不能為對待給付的危險，既有不安事由《民法典》第528條規(guī)定當(dāng)事人中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，視為以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，中止履行的一方可以解除合同并可以請求對方承擔(dān)違約責(zé)任。

行使不安抗辯權(quán)一方義務(wù)：舉證

通知

順序：

舉證-中止履行-通知對方

提供適當(dāng)擔(dān)?！謴?fù)履行

未提供適當(dāng)擔(dān)?！獬贤喖s過失責(zé)任

締約過失責(zé)任的含義

指在合同締結(jié)過程中，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則所應(yīng)負(fù)有的義務(wù)，導(dǎo)致另一方當(dāng)事人信賴?yán)娴膿p失，有過錯的一方所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。

締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別

締約過失責(zé)任：發(fā)生在締約過程中

違

約

責(zé)

任：

發(fā)生在合同成立之后

“締約過失責(zé)任“的目的在于救濟(jì)在締約階段，因當(dāng)事人一方違反先合同義務(wù)造成對方損失。因此，只要對方的損害尚未“彌補(bǔ)”，受損一方的締約過失責(zé)任請求權(quán)就會存在，而與合同是否成立、是否有效、是否生效無關(guān)?！熬喖s過失責(zé)任“的內(nèi)容“信賴?yán)娴膿p失”包括：直接損失（締約費用、準(zhǔn)備履行合同而支出的費用——咨詢費、鑒定費等及上述費用的利息）間接損失（喪失與第三人訂立同類合同的機(jī)會所產(chǎn)生的損失）?！毙刨?yán)娴膿p失“不超出“履行利益的損失”“締約過失責(zé)任“的歸責(zé)原則過錯責(zé)任原則如果雙方均無過錯，即使合同不成立、無效、撤銷，也不發(fā)生該責(zé)任，而可能屬于正常的商業(yè)風(fēng)險。