《破產管理人制度研究的國內外文獻綜述》5000字

破產管理人制度研究的國內外文獻綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u3055破產管理人制度研究的國內外文獻綜述 1140751.1國內研究現狀 13727（1）破產管理人的選任 15273（2）破產管理人法律地位 122362（3）破產管理監(jiān)督機制 224293（4）破產管理人職責 2116601.2國外研究現狀 221423（1）破產管理人的選任制度 29516（2）破產管理人的法律地位 313942（3）破產管理人職責 315625（4）破產管理監(jiān)督機制 422250參考文獻 410670（1）著作 45279（2）期刊論文 51.1國內研究現狀（1）破產管理人的選任英美法系和大陸法系在其法律法規(guī)中體現了選任適格的破產管理人對整個破產法律制度價值目標的實現以及破產管理人制度起到了至關重要的作用，由此表明了選任程序的重要性。破產管理人的選任方式包括以下幾種類型：一是有些國家（地區(qū)）還通過債權人會議選任與法院選任相結合選任破產管理人，這種方式又可以分為由債權人會議選任，以法院等機構的選任為補充和以法院為原則，債權人會議選任為補充兩種；前者以英國為代表，后者以我國臺灣地區(qū)《破產法》為代表；二是加拿大、美國等歐美法系國家等需要經過債權人會議進行決議選任；三是法國、日本等大陸法系國家通常需要法院進行選任。破產管理人的資質：多數國家都利用立法明確了具備專門知識和業(yè)務技能的人員或者組織擔任破產管理人。結合他國經驗的同時，我國現行《破產法》從消極和積極兩個方面明確規(guī)定了破產管理人的選任資格，同時結合客觀實際，保留了清算組的部分職責。從司法實踐角度來說，律師或者會計師通常擔任破產管理人。根據我國1986年的《破產法》規(guī)定，在企業(yè)宣告破產后，法院成立清算組，其成員包括企業(yè)的財政部門以及上級主管部門。（2）破產管理人法律地位根據我國現行《企業(yè)破產法》第23條規(guī)定可知，管理人應當接受債權人會議和債權人委員會的監(jiān)督，向人民法院報告工作，按照《企業(yè)破產法》的規(guī)定行使職務。由此說明，破產管理人既非債權人或債務人的代理人，也非政府機關。它是是一種專門的獨立機構。具體來說，在企業(yè)破產宣告后，該機構會依照法律規(guī)定獨立且專門負責破產財產管理、變價和分配等清算事務、總體來說，該機構具有以下特征：（1）破產管理人被授予寬泛的法律職權；（2）破產管理人的立場具有中立性；（3）破產管理人的職權具有公正性；（4）破產管理人的行為具有獨立性。（3）破產管理監(jiān)督機制一方面破產管理人的職務行為與破產程序具有密切關系，而另一方面各國破產所重點關注的對象是如何有效監(jiān)督破產管理人。國內部分學者分析了我國破產管理人監(jiān)督機制的現狀，并據此提出了一系列具有建設性的意義。比如，韓長印、李永軍、汪世虎、葛現琴等學者對這一問題進行了深入、徹底的研究，考察了我國破產管理人監(jiān)督機制的監(jiān)督主體、監(jiān)督分類和現有問題，發(fā)現相關現有問題包括不合理的監(jiān)督主體權限分配、監(jiān)督措施缺乏可操作性以及缺乏專門的監(jiān)督機關。另外，破產管理人監(jiān)督包括法律責任監(jiān)督、外部監(jiān)督和內部監(jiān)督。具體來說，法律責任監(jiān)督是指設定的相應法律法規(guī)對不依法履行職務設定的破產管理人予以處罰；外部監(jiān)督者的范圍包括債權人會議、法院以及其他監(jiān)督主體；內部監(jiān)督指的是破產管理人的應盡義務。完善我國破產管理人監(jiān)督機制的意見包括：設立破產人制度、建立破產管理人職業(yè)資格制度、完善責任保險制度以及引入破產管理人財產擔保制度。（4）破產管理人職責2006年起草《企業(yè)破產法》時，它提出的觀點是“破產管理人中心主義”應發(fā)揮核心作用。國內研究人員很少研究破產管理人職責制度，主要原因是：我國采用民商合一的立法體例，并有成文的商法。在商法組成中，公司法所占比重最大，其次證券法、保險法和票據法，而破產法排在最后，第二2007年我國頒布了《企業(yè)破產法》，該法的第三章規(guī)定了破產管理人的制度，說明我國比較晚確立了破產管理人制度，因此學者、專家很少研究這一制度。最后，根據上述破產法的地位，因此研究人員很少研究破產法，更別說破產管理人職責制度。1.2國外研究現狀（1）破產管理人的選任制度1978年，在修改破產法時，美國確立了由聯邦托管人行使行政管理職權，而破產法官行使司法職權。破產法限制了法官主動任命破產托管人。在普通法裁判程序中當事人主義的影響下，破產法院不是破產案件的利害關系人，在破產審判中扮演著居中裁判者的角色，且法典沒有規(guī)定是否法院可以主動任命托管人。破產托管人選任權的重點是債權人會議，聯邦托管人在召開債權人會議之前會指定臨時托管人。債權人主導羅馬法上的破產程序，財產管理人甚至自己管理破產財產。1877年，德國的《帝國破產法》引入了破產管理人制度。在法院和破產管理人之間，現行破產法做出平衡和限制了破產程序的干預權。債權人或債務人申請啟動的典型的破產程序，破產法院根據是否存在審查啟動原因以及是否破產財產足以支付程序費用對債務人的財產采取保全措施，并指定一名臨時管理人及發(fā)布處分限制令。債權人在破產法院主持召開的第一次債權人會議上可以另行選舉破產管理人并決定進入破產還是重整程序、確定債權數額等。如果符合啟動條件,破產法院將做出程序啟動裁定并任命破產管理人及確定報告日期(即債權人會議召開日)。如果決議進入破產程序，則由破產管理；如果決定重整，那么破產管理人提出重整計劃，而債務人做出決議。（2）破產管理人的法律地位①大陸法系國家破產管理人的法律地位管理機構法人說：將破產財產管理人的概念分為執(zhí)行者及其管理機構。管理機構應承認破產財產管理人的法人資格，并且確認其對財團的管理處分權。職務說：從破產程序的性質出發(fā)，認為破產程序是國家強制執(zhí)行機關與破產債權人及破產人之間的關系，它是針對全體債權人的利益所提出的概括性強制執(zhí)行程序，上述關系并非強調私法關系，而是強調的公法關系。破產財團代表說：從破產程序開始，破產財產構成獨立的權利義務主體，成為破產財團，其中人格化財產的法定代表人指的是破產管理人。代理說：代理說是有關破產管理人最早的學說，在債務關系明確，各方利益相關人明朗的情況下，它解決的是財產清償問題。該理論認為破產清償本是民事程序上的非訴程序，其基本思想來源于破產程序自力救助主義。②英美法系國家破產管理人的法律地位英美法系國家中破產管理人的法律地位與大陸法系國家的破產管理人的法律地位具有一定區(qū)別。具體來說，英美法系國家明確地定義了破產管理人的法律地位。例如，美國聯邦破產法典第323節(jié)明確說明了破產管理人：破產管理人能夠以自己的名義起訴或被訴，它是破產財團的代表。這樣做的優(yōu)勢之處是在將信托理論融入破產法之后，破產人和破產管理人形成了信托關系，破產管理人為受托人，而破產人為委托人，在破產宣告后，相對破產財產，破產管理人取得了法律上的所有權，可以以自己的名義對外從事法律行為，因此破產管理人能夠作為破產財團的代表而起訴、應訴，同時以自己的名義起訴或者被訴，從而有效地避免了理論上的爭執(zhí)。（3）破產管理人職責英美法系國家在很早就確立了破產管理人的制度并分別規(guī)定了破產管理人職責。因此與國內研究相比，國外學者能全面地研究破產管理人職責制度。例如，美國破產請求提出后，債務人忙于尋求解除債務，主張個人免責財產。而收集、管理、處置、分配財產的工作都將由破產托管人進行。為了履行這些義務，美國破產法典賦予了破產托管人廣泛的權利，包括收集破產財產、撤銷權、訴訟權利，終止或確認待履行合同，經營管理破產財產等?！度毡酒飘a法》明確其職責為：對現存財團占有、管理；行使否認權；整理相關法律關系，使現存財團與法定財團相一致；確定破產債權和破產財團的變價、分配。《英國破產法》明確了官方接管人的職責：向法院就債務人的有關行為提交報告，公開調查債務人行為和財產情況等。從總體來說，《英國破產法》中破產管理人的主要職能是為了接管債務人和企業(yè)的財產及經營事務，保護債權人的受償利益，債務人和債務企業(yè)的財產受到破產程序的支配，在法院的監(jiān)督下進行清理、估價、保管和使其營業(yè)增值、變價，然后根據債權的先后順序來分配破產財產。與此同時，破產管理人在各種不同的破產程序中也被賦予了不同的法律職責要，因此他們的權能又因破產程序的不同而發(fā)生變化。（4）破產管理監(jiān)督機制德國、日本、英國以及美國等市場經濟比較發(fā)達的國家比較早且比較透徹地研究了破產管理人監(jiān)督機制。破產管理人監(jiān)督機制相應的也更加完善。古羅馬時期債權人主要通過自力救濟實現債權，財產執(zhí)行制度由原來的對債務人人身執(zhí)行的方式發(fā)展到后來的以委付財產為主要方式。說明早在古羅馬時代，破產管理人制度的研究己經有所發(fā)展。到了羅馬帝國時代，形成了專業(yè)的破產管理人制度并催生了相應的監(jiān)督機制。除了起步較早，國外對破產管理人監(jiān)督機制的研究非常透徹，有廣度和深度。例如，除了在內部監(jiān)督方面規(guī)定善良管理人之注意義務之外，德國還建立了行政權力的適當干預機制并取得不錯的效果。同時，根據不同破產程序，《英國破產法》規(guī)定了不同破產管理人的監(jiān)督制度。英國對破產管理人采用謹慎義務和忠實義務的標準，由此對提出了破產管理人的自我約束機制。參考文獻（1）著作[1]王欣新.破產法理論與實務疑難問題研究[M].北京:中國法制出版社,2011:255.[2]汪世虎.金融機構破產制度研究[M].北京:法律出版社,2014:173.[3]陳曉峰.破產清算法律風險管理策略[M].北京:法律出版社,2011:38.[4]王欣新.破產法（第三版）[M].北京:中國人民大學出版社,2011:63.[5]李飛.當代外國破產法[M].北京:中國法制出版社,2006:745.[6]李國光.新企業(yè)破產法理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2006:153.[7]葉軍.破產管理人的理論和實務研究[M].北京:中國商務出版社,2005.[8]湯維建.破產程序與破產立法研究[M].北京:人民法院出版社,2001.[9]姚彬,孟偉.破產程序中管理人制度實證研究[M].北京:中國法制出版社,2013.[10]李永軍.破產法律制度[M].北京:中國法制出版社,2000.[11]尹正友,張興祥.中美破產法律制度比較研究[M].北京:法律出版社,2009.[12]杜萬華.最高人民法院企業(yè)破產與公司清算案件審判指導[M].北京:中國法制出版社,2017.[13]王欣新,尹正友.破產法論壇[M].第六輯.北京:法律出版社,2011.[14]鄒海林.破產法-程序理念與制度結構解析[M].北京:中國社會科學出版社,2016.[15]劉偉光.中國破產管理人制度設計研究[M].遼寧:大連出版社,2009.[16]李曙光.破產法的轉型[M].北京:法律出版社,2013.[17]付翠英.破產法比較研究[M].北京:中國人民公安大學出版社,2006.[18]杜景林,盧諶譯.德國支付不能法[M].北京:法律出版社,2002.[19]丁昌業(yè)譯.英國破產法[M].北京:法律出版社,2003.[20]陳宗榮.破產法[M].臺灣:臺灣三民書局,1994.[21]范健,王建文.破產法[M].北京:法律出版社,2009.[22][德]萊茵哈德·波克.德國破產法導論[M].王艷柯譯.北京:北京大學出版社,2014.[23]金邦貴譯.法國商法典[M].北京:中國法制出版社,2000.[24]馮輝.比較破產法案例選評[M].北京:對外經濟貿易大學出版社,2012.[25]何歡,韓長印譯.美國破產法協(xié)會美國破產重整制度改革調研報告[M].北京:中國政法大學出版社,2016.[26][日]石川明.日本破產法[M].何勤華、周桂秋譯.北京:中國法制出版社,2000.[27]周相.羅馬法原論[M].北京:商務印書館,2004.[28]韓長印.破產法學[M].北京:中國政法大學出版社,2007.[29]吳春香.破產管理人法律制度研究[M].北京:山西經濟出版社,2008.[30]謝俊林.中國破產法律制度專論[M].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