《家事訴訟人身安全保護令制度比較法研究》11000字（論文）

家事訴訟人身安全保護令制度比較法研究目錄TOC\o"1-2"\h\u3879家事訴訟人身安全保護令制度比較法研究 129692第一節(jié)家事訴訟人身保護令啟動制度的比較法研究 125158一、保護令申請主體比較法研究 17484二、保護令核發(fā)的比較法研究 31612第二節(jié)家事訴訟人身保護令保護機制的比較法研究 515090一、家事訴訟保護令的保護范圍比較法研究 521617二、家事訴訟保護令保障措施的比較法研究 73282三、家事訴訟保護令程序的比較法研究 94999第三節(jié)家事訴訟人身保護令執(zhí)行體系的比較法研究 1029835一、家事訴訟人身保護令執(zhí)行主體比較法研究 109219二、家事訴訟人身保護令執(zhí)行措施的比較法研究 1118494三、家事訴訟人身保護令執(zhí)行保障的比較法研究 12第一節(jié)家事訴訟人身保護令啟動制度的比較法研究就上述人身安全保護令在司法實踐中出現的系列問題，提出有實質意義的立法建議，有必要將視野拓展到國際領域，選取英美法系、大陸法系典型國家在人身安全保護令司法適用中的實踐經驗，探索其價值選擇和制度規(guī)范，進而論證是否對我國司法實踐有借鑒意義。就前文梳理出的我國家事訴訟人身安全保護令中出現的申請主體問題、舉證問題、送達問題、執(zhí)行問題，將域外保護令司法適用的視角聚焦到啟動制度、保護機制、執(zhí)行體系三個層次，從內容上能夠涵蓋域外保護令制度構建的各個階段，保證研究內容的全面性，也可在邏輯上形成閉環(huán)，為構建人身安全保護令司法適用的制度體系提供依據。其中，啟動制度是將當事人納入到司法領域的第一個環(huán)節(jié)，我國現有人身安全保護令制度規(guī)范中對申請主體范圍規(guī)定得較為局限，關于保護令核發(fā)的規(guī)則也存在立法空白。因此，從申請主體、核發(fā)規(guī)則兩方面內容出發(fā)，考察域外保護令制度體系中的啟動規(guī)則，從中汲取域外保護令在啟動階段法律規(guī)范的有益經驗。一、保護令申請主體比較法研究（一）保護令申請主體比較法規(guī)范美國作為最早建立獨立民事保護令制度的國家，發(fā)展至今已經形成了較為成熟的體系。在民事保護令制度的規(guī)定上，各州的具體制度存在差異，故筆者選取了較為代表性的州，研究其保護令的制度規(guī)范。美國聯邦政府出臺的保護令相關立法對申請人與被申請人的關系界定通常以家庭關系為基準，包括被申請人的配偶、前任配偶，與被申請人有同居關系或性伴侶關系、血緣關系、姻親關系或曾經有過姻親關系的人、與被申請人有子女的人；ClareDalton,ElizabethM.Schneider:BatteredWomenandtheLaw,NewYork:FoundationPublishPress,2001,p.505.有的州則是采取列舉方式規(guī)定了適格的申請人，例如坦桑尼亞州法律列舉了適格的申請人包括被申請人的配偶、前任配偶、與被申請人共同居住的人、與被申請人擁有共同子女的人、是被申請人的父母、祖父母、孫子女、兄弟姐妹，或與被申請人有姻親關系的人。ArizonaRevisedStatutes,Title13,13-3602(A)(1-5)，/viewDocumengt/?htm.2021-2-25。ClareDalton,ElizabethM.Schneider:BatteredWomenandtheLaw,NewYork:FoundationPublishPress,2001,p.505.ArizonaRevisedStatutes,Title13,13-3602(A)(1-5)，/viewDocumengt/?htm.2021-2-25。英國法律下家事案件以公法、私法為界，顧名思義，家事案件涉及社會公共利益，經由政府職權介入處理，為公法案件，如政府保護為保護未成年人利益，依職權向法院申請緊急保護令等。僅涉及家庭成員私人領域和個人利益，而不關乎社會公益的案件，例如司法別居案。陳莉，向前：《英國家事審判制度及其啟示》，載《法律適用》，2016年第11期，第120頁。在家事審判體系中細分公法案件與私法案件是英國司法體系中的一大特色，保護令案件被排除在普通家事司法之外，強調其社會公共利益性質，以此為出發(fā)點能夠驗證英國保護令申請人范圍較廣的立法選擇。陳莉，向前：《英國家事審判制度及其啟示》，載《法律適用》，2016年第11期，第120頁。英國《1976年家庭暴力與婚姻訴訟法》規(guī)定了民事保護令的申請人包括受害人本人、家庭成員、同居者已經其他有親密關系的人，包括離異夫妻、有婚約的人或曾經同居的人。《1996年家庭法》中的互不妨害人的申請主體為全部的“關聯人”蔣月：《英國法律對家庭暴力的干預及其對中國的啟示》，載《太平洋學報》，2008年第11期，第59頁。關聯人，根據《1996年家庭法》第3條、第4條、第62條規(guī)定，是指下列人員：夫妻，前配偶，同居者，訂有婚約者，曾經的婚約當事人，親屬，兒童的父母，居住在一個屋檐下的除了雇工、承租人、寄宿者、搭伙者以外的人，還包括彼此現在有或者曾經有密切的持續(xù)穩(wěn)定個人關系的人。Article3,4.62，FamilyJawAct1996．蔣月：《英國法律對家庭暴力的干預及其對中國的啟示》，載《太平洋學報》，2008年第11期，第59頁。Article3,4.62，FamilyJawAct1996．德國的民事保護令申請主體也較為廣泛，包括配偶、家庭成員，還包括受家庭暴力騷擾的鄰居、同事、朋友等，此規(guī)定不同于其他國家局限于考察申請人與受害人的關系親密度，而是將行使申請保護令的權利賦予到實體上有利害關系的人，使保護的范圍沖破了家事領域的局限，使保護令的申請人不僅限于人身權益受損的當事人，還包括受到暴力騷擾，有可能通過申請保護令的方式救助被害人的其他人，這不僅能夠起到鼓勵利害關系人申請保護令的作用，還能在特定情況，使受害人人身權益能夠得到及時高效的救濟。我國臺灣地區(qū)《家庭暴力防治法》中對家庭成員的定義擴大到現在或曾為四親之內旁系親屬關系和同居關系。我國臺灣地區(qū)《家庭暴力防治法》第3條對家庭成員的定義為：夫妻或曾有夫妻關系、家長與家屬關系、同為家屬關系及現有或曾有直系親屬關系、現為或曾為四親等內之旁系親屬關系、同居關系。我國臺灣地區(qū)《家庭暴力防治法》第3條對家庭成員的定義為：夫妻或曾有夫妻關系、家長與家屬關系、同為家屬關系及現有或曾有直系親屬關系、現為或曾為四親等內之旁系親屬關系、同居關系。（二）保護令申請主體規(guī)范借鑒從以上國家的申請主體規(guī)范中不難看出，不論是英美法系國家還是大陸法系國家，對申請人的主體資格限定都是相對寬泛的，靈活地規(guī)定有可能受到家庭暴力危害的當事人為保護令的適格申請人，擴大了保護令所保護法益的范疇。具體而言值得借鑒之處包括主體范圍的內容和劃定申請主體范圍的方式兩方面。保護令的申請主體涉及實體權益保護的價值衡量，相對于英美法系國家全面而徹底的人權保障之價值取向，大陸法系國家在親緣關系范圍內的界定更加適宜我國的司法實踐。其一，若沖破親緣關系的束縛，易面臨濫訴的境況，造成司法資源的浪費；其二，保護令申請人范圍擴大到非親屬范圍，會造成非家事領域強制措施、行為保全與保護令的矛盾，在制度體系中也無法自處。筆者認為，我國可以效仿英國家事法中對公法案件與私法案件進行劃分，把保護令案件納入到公法領域，便能支撐保護令申請人范圍擴大的合理性，從實用主義立場實現保護令的價值。就擴大申請人范圍的方式和途徑而言，我們無法照搬某一國家的規(guī)范，畢竟其他國家擴大申請人范圍的方式是從本國司法實踐而來，就我國現有的規(guī)范而言，繼續(xù)采用列舉的方式擴大申請人范圍是較為適宜的，可以參考英國對“關聯人”的解釋，采反向列舉的方式明確申請人的外延。另外，申請主體資格的確認無疑要賦予法官更大的自由裁量權，避免法官在作出裁定時面臨合理不合法、現實與法規(guī)沖突的困境。劉群，許振興：《人身安全保護令案件辦理中的困境及其解決》，載《人民司法》，2019年第7期，第4頁。劉群，許振興：《人身安全保護令案件辦理中的困境及其解決》，載《人民司法》，2019年第7期，第4頁。二、保護令核發(fā)的比較法研究（一）保護令核發(fā)規(guī)則的比較法規(guī)范過去的二十多年間，美國家事糾紛解決機制經歷了重大轉型，改革的理念圍繞“家事糾紛不適宜用一般民事審判程序進行處理”，楊冰：《從理念轉變到多元協作——略論美國家事糾紛解決機制新發(fā)展》，載《河北法學》，2011年第12期，第181頁。在保護令的核發(fā)規(guī)則上也區(qū)別于一般民事審判程序，美國保護令的核發(fā)標準和證明標準整體低于普通民事訴訟，按照保護令的緊急程度由高到低，證明標準由低到高的梯度，法院核發(fā)的考量也會因為緊急程度不同而有所不同，例如緊急保護令的核發(fā)，法院可以在不通知被申請人的條件下直接核發(fā)，以保護緊急家庭暴力案件中的受害人，相反，如果是期限較長的通常保護令，法院的核發(fā)考量則會比緊急保護令更加全面，證據要求和證明標準也較之提高。楊冰：《從理念轉變到多元協作——略論美國家事糾紛解決機制新發(fā)展》，載《河北法學》，2011年第12期，第181頁。英國保護令的核發(fā)標準較為寬松，基于對申請人所提交的申請內容的審查，考慮整體案件和綜合性的案情，例如申請人或家庭成員的健康狀況、安全狀態(tài)、生存保障、經濟利益損害狀況等，這是由英國的家事審判組織構造決定的，英國的家事法院集中審理家事案件，英國家事法官之所以能夠在審理中發(fā)揮如此積極的作用，是因為他們是經過有關兒童發(fā)展和社會工作實踐等專門訓練后特別挑選出來的，具備了社會學、心理學等方面的知識，了解家事糾紛的特點。陳愛武：《家事法院制度研究》，北京：北京大學出版社，2010年，第79頁。陳愛武：《家事法院制度研究》，北京：北京大學出版社，2010年，第79頁。在突發(fā)家庭暴力的情景下，法院可以依職權主動核發(fā)保護令，無需通知被申請人?！?996年家庭法》明確表示，法院在判斷是否合法驅逐令和騷擾令時，應當根據案件具體情形以及必然考慮的相關因素，充分發(fā)揮自由裁量權在核發(fā)中所起的重要作用。杜平：《夏娃的境遇》，哈爾濱：黑龍江教育出版社，2014年，第38頁。作為典型的判例法國家，英國就保護令核發(fā)的考量突出法官的作用，以法官對案情的整體把握作為判定是否核發(fā)的事實依據，全面的案情考量為保護令核發(fā)的合理性提供支持，也能更好地發(fā)揮其作用。對比我國拘泥于“是否發(fā)生家庭暴力”與“是否有證據證明”的考量，英國的核發(fā)考量更加人性化，也更加靈活，我國的核發(fā)考量則顯得生硬、死板。杜平：《夏娃的境遇》，哈爾濱：黑龍江教育出版社，2014年，第38頁。我國臺灣地區(qū)的規(guī)定保護令案件的管轄法院采實際聯系原則，即與暴力相關聯的法院均有管轄權。我國臺灣地區(qū)《家庭暴力防治法》第11條。法院核發(fā)程序而言，因不同令狀類型而分別制定不同的合法程序，例如普通保護令的合法需經過審理程序。我國臺灣地區(qū)《家庭暴力防治法》第14條。我國臺灣地區(qū)對于申請保護令的申請條件考量也是相對寬松的，原則上接受書面申請，若在緊急情況下可以通過科技傳輸設備進行申請，若前期證據不足還可以進行補證。法院在受理緊急申請令時需要在四個小時以內以書面形式核發(fā)緊急保護令，并對受害人進行迅速救濟。我國臺灣地區(qū)《家庭暴力防治法》第11條。我國臺灣地區(qū)《家庭暴力防治法》第14條。（二）保護令核發(fā)規(guī)則借鑒在我國，人身安全保護令的核發(fā)需要申請人提出證據證明正在發(fā)生家庭暴力或已面臨暴力威脅，法官對是否核發(fā)進行的考量基本僅僅局限于此，與此相關聯的家庭暴力案件私密性、隱蔽性的特征，以及受害人取證難等證據問題便成為橫在核發(fā)與申請之間的鴻溝，法院核發(fā)保護令的阻力較大；而法院自主取證也面臨著各機關提供幫助的積極性不高，證據難以認定等問題。若要從根本上解決保護令的作用發(fā)揮與核發(fā)規(guī)則之間存在的矛盾，盡可能地發(fā)揮保護令的功能，一方面，必須制定詳盡的核發(fā)規(guī)范，尤其需要按照緊急程度的不同進行分別設置，以應案情實際需要；另一方面，轉變法官在核發(fā)保護令中的被動地位。在我國家事案件被劃分到家庭自治的領域內，公權力機關采法定干預模式，楊玉琴：《公權力干預家庭暴力的合理界限研究——以國際人權法為視角》，中南財經政法大學碩士論文，2016年，第14頁。這就決定了法官在核發(fā)保護令這一首要環(huán)節(jié)上的被動位置，基于家庭暴力案件的嚴重性、社會關注度、社會示范效應的多種因素考量，僅內在地依托家庭自治或保守地依靠法律援助，無法達到防治的目的，所以公權力機關尤其是法官的調查取證在核發(fā)環(huán)節(jié)顯得尤為重要。英國家事審判中突出家事法官的作用，強化其職權干預，賦予其較大的自由裁量權是值得我國司法借鑒的。楊玉琴：《公權力干預家庭暴力的合理界限研究——以國際人權法為視角》，中南財經政法大學碩士論文，2016年，第14頁。第二節(jié)家事訴訟人身保護令保護機制的比較法研究域外家事訴訟改革起步早于我國，已經歷多年的探索，為我國家事訴訟改革的探索提供了有益經驗，各國在反家庭暴力中作出了諸多努力，對人身保護令體系的的建制已較為完善，在保護令的保護范圍、具體的保護措施以及保護程序等方面的法律規(guī)范為我國進一步完善人身保護令的保護機制提供范本，以有針對性地解決司法實踐中的問題。我國人身安全保護令列舉的保護措施寬泛且兜底條款外延有限，參照《反家庭暴力法》第29條規(guī)定的保護范圍包括禁止暴力，禁止被申請人騷擾、跟蹤、接觸申請人及其相關近親屬，責令被申請人遷出申請人住所，第四項則規(guī)定了兜底條款（保護申請人人身安全的其他措施）。例如欠缺對申請人個人信息保護、人格尊嚴保護等方面的措施，不足以應對家庭暴力案件中紛繁復雜的新情況，筆者認為應參考域外對保護令的范圍劃定、保護措施及程序的法律規(guī)范，進一步完善我國人身保護令的保護機制。參照《反家庭暴力法》第29條規(guī)定的保護范圍包括禁止暴力，禁止被申請人騷擾、跟蹤、接觸申請人及其相關近親屬，責令被申請人遷出申請人住所，第四項則規(guī)定了兜底條款（保護申請人人身安全的其他措施）。一、家事訴訟保護令的保護范圍比較法研究（一）保護令保護范圍的比較法規(guī)范人身安全與自由通常是民事保護令申請人最為迫切和現實的被保護范圍，以期限為依據，美國保護令分為緊急保護令、暫時保護令和通常保護令，上述令狀保護范圍都是人身領域，有些州的保護范圍還涵蓋了受害人的身份信息、居住地址等私人信息，避免施暴人對已經轉移生活場所和工作地點的受害人進行跟蹤、騷擾，保護受害人的人身安全以及人格尊嚴，禁止被申請人靠近申請人活動區(qū)域，強制被申請人接受有關治療，暫時安排雙方子女的撫養(yǎng)照看權、重大事項決定權、限制被申請人照看子女，財產領域的令狀可以避免被申請人對申請人的私人財產和共同財產做出破壞或處分，保證申請人及其子女的生活開支，其中的補償令還可以彌補申請人因家庭暴力遭受的損失，避免申請人陷入無法支付醫(yī)藥費等窘迫境地。比較而言，美國民事保護令對申請人來說更具保護力度，涵蓋范圍更廣，對于女子的臨時安排和財產權方面的保護是值得我國司法實踐借鑒的，我國是人身安全保護令局限于制止暴力，沒有盡可能保護家庭成員尤其是未成年子女的權益，對保障家庭安寧的立法初衷欠缺具象的規(guī)范規(guī)制。英國民事保護令的種類包括互不妨害令、占有令、禁止騷擾令，兒童評估令、兒童緊急保護令等，互不妨害令指的是禁止被告妨害與其共同生活的另一方、有關子女。Article42,FmailyLawAct1996.按照英國法律委員會的解釋，妨害包括各種形式的嚴重糾纏、擾亂、折磨及適合被界定為達到了妨害等級的所有行為，其概念大于暴力，它包括暴力，但不限于暴力。RebeccaPmhert,Cmtney’sFamilyIaw,FifthEdition,Sweet&Maxwell．2003.P109．驅逐令是指要求施暴人遷出與受害人一起生活的房屋并允許申請人繼續(xù)生活在此生活的令狀，或者允許被申請人共同居住，但必須支付租金或貸款等維持居住場所穩(wěn)定必要費用的令狀。蔣月：《英國法律對家庭暴力的干預及其對中國的啟示》，載《太平洋學報》，2008年第11期61頁。禁止騷擾令是指要求被申請人不再對申請人進行謾罵、毆打、威嚇等，遏制當事人一方使用各種手段對另一方進行侵害的令狀。Article42,FmailyLawAct1996.RebeccaPmhert,Cmtney’sFamilyIaw,FifthEdition,Sweet&Maxwell．2003.P109．蔣月：《英國法律對家庭暴力的干預及其對中國的啟示》，載《太平洋學報》，2008年第11期61頁。劉曉梅：《英國反家庭暴力法的立法、實踐及其啟示》，載《比較法學》，2006年第2期，第127頁。凱特·斯丹德利：《家庭法》，屈廣清譯，北京：中國政法大學出版社，2004年，第371-373頁。我國臺灣地區(qū)家庭暴力定義為不僅局限于家庭成員之間的身體傷害，也將精神侵害納入家庭暴力范疇，我國臺灣地區(qū)《家庭暴力防治法》第2條第1款。該定義突破了傳統意義上對家庭暴力的定義，納入了精神侵害，是立法上的一大進步。該部法律秉承著“防治家庭暴力行為及保護被害人權益”的立法精神，就被害人的全方位保護進行了全面的立法。我國臺灣地區(qū)法律規(guī)定了遠離令、遷出令、禁止查閱受害人信息令等，通常保護令則傾向保護令受害人的生活安寧，所以增加了保護未成年子女安全的內容，如暫時探視令或禁止探視令，給予申請人經濟保障的令狀，例如租金支付令、撫養(yǎng)費令、加害人處遇計劃令，共計十三項命令。我國臺灣地區(qū)《家庭暴力防治法》第2條第1款。（二）保護范圍借鑒我國人身安全保護令的保護范圍限于禁止暴力、禁止跟蹤或接觸、遷出令，域外研究中民事保護令的范圍相對更廣，保護客體更加全面，例如受害人的個人信息等，可為受害人提供實質保護，以免受被申請人進一步的侵害，擴大保護保護范圍可以更全面地保護受害人的權益，也有益于提高人身安全保護令的適用率，使不同情形下家庭暴力的受害人都能夠得到更多的機會尋求到專業(yè)的司法救濟。其次，照應保護范圍的擴大，我國人身安全保護令的種類也需要進一步擴充，保證齊全。不論是英美法系國家還是大陸法系國家，對保護令種類的規(guī)定都相對全面細致，保護令的種類細化才能為法官根據具體情況進行適用提供法律依據。因此，我國人身安全保護令的保護范圍需要進一步擴大，縱向地看保護客體的全面性需要進一步提升，人身安全、財產保護、人格尊嚴、未成年人保護各個維度缺一不可，形成完備的體系，彌補保護客體的缺漏；橫向地看要更加注重保護令類型的細致劃分，理清劃分依據，根據司法實踐和社會生活實踐的真實經驗，切實考慮申請人的現實需要，豐富保護令的種類。具體而言，現有保護措施應通過立法或司法解釋進行細化，將保護令按照保護內容標準進行分類，盡可能涵蓋全面規(guī)制被申請人的各類行為，每一種保護類型采法條闡釋加舉例描述的體例，使司法適用更加清晰明了；并就暴力的情形進行列舉，使法官在事實判定上有明確的依據，例如把禁止“騷擾、跟蹤、接觸”申請人的情形，列舉為更具體的禁止行為，如電話、線上通訊等非必要聯絡行為；保護范圍的視野應從申請人的人身領域擴大的家庭事項決定權領域，例如暫時地限制被申請人的對家庭財產的處分，細化未成年子女監(jiān)護、撫養(yǎng)等事項。二、家事訴訟保護令保障措施的比較法研究為保障保護令的有效實施，督促被申請人遵守保護令的令狀內容，各國法律對保護令的保障措施均有系統完備的規(guī)范，我國《反家庭暴力法》就違反保護令的法律責任，僅用一個條款進行了設定，不僅沒有規(guī)定相應的民事責任，對刑事責任的承擔也依托于刑法的現有規(guī)范，沒有肯定違反保護令行為的獨立刑事責任，進行域外研究能夠學習借鑒國外對違反保護令的責任體系構建，進而完善我國違反保護令的保護措施。（一）保護令保障措施的比較法規(guī)范對于違反保護令的行為，美國法律規(guī)定了嚴格的刑事責任，令狀生效后被申請人無視令狀的不作為行為將被認定為藐視法庭罪，并規(guī)定了相應的責任承擔方式，重則將會被定為違反保護令罪，被申請人面臨著被監(jiān)禁的處罰，侯慧敏：《論人身安全保護令的制度完善》，山東大學碩士論文，2017年，第27頁。警察侯慧敏：《論人身安全保護令的制度完善》，山東大學碩士論文，2017年，第27頁。英國針對違反保護令的情形，規(guī)定了民事責任和刑事責任兩方面內容，并針對違反內容的不同規(guī)定了相應的責任承擔方式。民事上規(guī)定了受保護人的民事訴訟賠償請求權；刑事上，英國《1996年家庭法》第42A條規(guī)定了違反互不妨害令的犯罪行為，即無正當理由為互不妨害令所禁止的任何行為的，構成犯罪；但根據第45條第1款簽發(fā)禁止騷擾令的，行為人實施侵擾行為時，對有關互不妨害令不知情的，不構成犯罪。犯本條規(guī)定之罪的，須承擔下列責任：經公訴程序，判處五年以下的監(jiān)禁，并處或單處罰金；或者經簡易程序，判處十二個月以下的監(jiān)禁，并處或單處不超過法定最高額的罰金。對于行為人違反互不妨害令的，同時以藐視法庭罪給予處罰。Article42A,fromHarassmentAct1996.陷入民事賠償訴累風險的民事規(guī)范同嚴格的刑事規(guī)范共同保證了保護令的權威性。Article42A,fromHarassmentAct1996.我國臺灣地區(qū)就保護措施規(guī)定了仿照無令狀逮捕制度，制定了徑行逮捕制度，即警察的逮捕行為不局限于施暴人的現行行為，王啟梁：《法律新范式:通過法制建設社會——臺灣家庭暴力防治立法的文本與體系分析》，載《思想戰(zhàn)線》，2015年第41期，第105頁。突出警察在保護令實施中的重要作用，并規(guī)定了具體的刑責。我國臺灣地區(qū)《家庭暴力防治法》第61條確立了違反保護令罪，把五種違反保護令的行為規(guī)定為刑事犯罪，處于三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣十萬元以下罰金。此外，我國臺灣地區(qū)還就相關執(zhí)行機關未盡通報責任、醫(yī)療機構未盡救治義務規(guī)定了相應的行政責任。王啟梁：《法律新范式:通過法制建設社會——臺灣家庭暴力防治立法的文本與體系分析》，載《思想戰(zhàn)線》，2015年第41期，第109頁。王啟梁：《法律新范式:通過法制建設社會——臺灣家庭暴力防治立法的文本與體系分析》，載《思想戰(zhàn)線》，2015年第41期，第105頁。我國臺灣地區(qū)《家庭暴力防治法》第61條確立了違反保護令罪，把五種違反保護令的行為規(guī)定為刑事犯罪，處于三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣十萬元以下罰金。王啟梁：《法律新范式:通過法制建設社會——臺灣家庭暴力防治立法的文本與體系分析》，載《思想戰(zhàn)線》，2015年第41期，第109頁。（二）保護令的保障措施借鑒首先，域外保護措施的規(guī)定中所體現的效率意識較明顯，值得我國法律規(guī)范進行借鑒，例如警察的徑行逮捕權，減少了法院的審批環(huán)節(jié)，提升了司法效率，能夠回應家庭暴力緊急性特征的現實要求，高效保護受害人人身安全；其次，域外保護措施規(guī)定明晰，不僅包括違反令狀的懲罰措施，還包括對令狀不作為的行為、違反令狀的民事、刑事多方面的責任，規(guī)定較為全面；最后，域外保護注重受保護人的財產權益，不論是令狀本身的限制還是違反令狀的責任承擔上，域外保護措施都將視角拓展到當事人的財產領域，以實現保護措施的全面性。對比可知，我國對無視保護令和違反保護令的行為，并未規(guī)定獨立的懲罰手段，較輕的法律責任降低了被申請人違反令狀的成本，訓誡、責令具結悔過、罰款等懲罰措施流于表面，不能從行為上強化被申請人對令狀的遵守。可借鑒國外民事責任與刑事責任并行的立法機制，民事責任的承擔表現為被申請人就暴力行為進行損害賠償的責任，刑事責任則可設違反保護令罪，以嚴格的責任承擔督促被申請人，保障令狀落實到位。三、家事訴訟保護令程序的比較法研究我國沒有統一的家事程序法，程序法與實體法混雜在不同的部門法中，家事訴訟程序多散落在各項實體法當中，或規(guī)范分散難成體系，或參照適用普通民事訴訟程序，難兼顧家事訴訟的特殊性，當前的程序構造使我國止步于建立家事訴訟統一的程序法，在此背景下，人身安全保護令的程序規(guī)范構建面臨著欠缺家事程序體系支撐的困境。在域外家事訴訟程序的考察中發(fā)現，德國、日本均就家事訴訟進行了專門立法，我國臺灣地區(qū)受德國和日本的影響制定了《家事事件法》，劃分了家事訴訟案件和家事非訟案件，并將家庭暴力案件納入非訟案件的范疇，規(guī)定了相應的程序性事項，我國臺灣地區(qū)《家事事件法》賦予家事法官依當事人提出的事實，在必要時依職權調查取證的權利，并明確家事審判中的證據認定參照民事訴訟法中的事實證據相關規(guī)定。我國臺灣地區(qū)《家事事件法》第1編第10條。我國臺灣地區(qū)《家事事件法》第1編第10條。美國是域外考察中就保護令的程序規(guī)范最具體的國家。美國民事保護令采取的是聽證程序，緊急保護令可當天簽發(fā)，有效期為14天，14天后法官安排當事人進行聽證，決定是否簽發(fā)為期一年的正式保護令。蔣月娥：《美國反家庭暴力立法考察報告》，載《中國婦運》，2012年第4期，第29頁。美國法律根據不同的令狀種類確立了不同的證據規(guī)則，在緊急保護令下，采最低的合理依據證據規(guī)則，即申請人在面臨家庭暴力的緊急情況，只需要證明暴力行為存在，如果法官認為申請人證詞的可信度超過51％，就會簽發(fā)保護令判決，并由警察當天送達被申請人。蔣月娥：《美國反家庭暴力立法考察報告》，載《中國婦運》，2012年第4期，第29頁。在通常保護令下，采優(yōu)勢證據規(guī)則，申請人提交的證據必須處于優(yōu)勢地位，比被申請人提交的證據更加有說服力，法官才可以簽發(fā)該令狀。蔣月娥：《美國反家庭暴力立法考察報告》，載《中國婦運》，2012年第4期，第29頁。蔣月娥：《美國反家庭暴力立法考察報告》，載《中國婦運》，2012年第4期，第29頁。在當前立法肯定了人身安全保護令程序獨立性的現狀下，獨特的保護令程序設置是相對缺失的，僅在《反家庭暴力法》第27條中列舉了可以作為證據使用的證據類型，如公安機關出具的出警證明、醫(yī)療機構開具的醫(yī)療證明等，但是就證據所需要達到的證明標準并沒有做具體規(guī)定，按照最高院發(fā)布的《最高人民法院關于人身安全保護令案件相關程序問題的批復》（法釋201615號）中指出，人身安全保護令的程序可以比照特別程序進行審理，而證明標準不論是普通程序還是特別程序，都要求“誰主張，誰舉證”并達到高度蓋然性的證明標準，對于本就處于弱勢的申請人來說難度過高。在家庭暴力案件中，受害人缺乏意識和條件獲取到施暴人對其傷害事實的直接證據，僅就證明受到家庭暴力的基礎事實缺乏提出證據的能力。根據《民事訴訟法》相關規(guī)定，當事人陳述需要結合其他證據共同證明案件事實，故受害人的指認無法單獨證明暴力行為存在，而在其能力范圍內能夠的提供的間接證據如鄰居的、親友的證人證言等，又因證明力較弱，無法作為單獨證明案件事實的依據，法院對專門機構的鑒定認可度高，但同時因費用高、用時長，對受害人實用度較低。在受害人舉證能力弱和證據認定規(guī)則嚴格的雙重困擾下，過于嚴格的高度蓋然性標準進一步提升了受害人的舉證難度。筆者認為需要從以下方面入手進行解決，其一，提高家事法官素質，增強其依職權調取證據的能力。注重家事法官的選拔和培訓，規(guī)范受害人舉證能力不足時法官依職權調取證據的義務；其二，靈活認定各項證據，放寬對間接證據的認定；其三，適度降低證明標準，參考美國對事實認定的標準，結合對被害人保護的宗旨，降低相應的證明標準，法官形成內心確信即可核發(fā)保護令。第三節(jié)家事訴訟人身保護令執(zhí)行體系的比較法研究如前文所述，我國人身安全保護令在執(zhí)行中存在著執(zhí)行主體職責不清、執(zhí)行質量差、缺少應急處理機制、執(zhí)行救濟制度缺位等問題，研究域外保護令執(zhí)行體系建設有助于探索完善我國現有執(zhí)行機制的科學路徑，形成更加完備、高效的執(zhí)行體系，具體如下：一、家事訴訟人身保護令執(zhí)行主體比較法研究（一）保護令的執(zhí)行主體比較法規(guī)范美國法律中的保護令執(zhí)行主體亦是法院，但賦予警察執(zhí)行權，且權力范圍較大。英國保護令由法院和警察等多機關共同執(zhí)行，但警察是最為重要的執(zhí)行機關，為保障保護令的執(zhí)行，美國法律賦予警察徑行逮捕權，甚至可以不經法院的批準直接逮捕被申請人。夏陽：《我國人身安全保護令制度研究》，江西財經大學碩士論文，2020年，第30頁。夏陽：《我國人身安全保護令制度研究》，江西財經大學碩士論文，2020年，第30頁。德國警察在保護令的執(zhí)行中占據主導地位，立法者的觀點是警察的功能決定了其實最早、最快能夠接觸到家庭暴力案件，能夠盡早地介入，進而盡可能有效地使保護令發(fā)揮效用。我國臺灣地區(qū)法律并未規(guī)定保護令的具體執(zhí)行問題，后經由法律解釋規(guī)定了保護令的執(zhí)行主體包括法院、社政機關、戶政機關、學校、稅捐機構、警察機關，其中發(fā)揮主要功能的是法院和警察機關，法院主要就財產類令狀實施強制執(zhí)行，警察機關則主要就人身權益方面的令狀實施強制執(zhí)行。例如不動產的禁止使用、收益或處分以及金錢是向法院申請強制執(zhí)行；不動產的給付、子女探望權等由法院執(zhí)行，警察協助。季鳳建：《芻議人身安全保護令的執(zhí)行》，載《人民司法》．2016年第10期，第12頁。季鳳建：《芻議人身安全保護令的執(zhí)行》，載《人民司法》．2016年第10期，第12頁。（二）執(zhí)行主體借鑒域外民事保護令執(zhí)行中，警察是繞不開的重要角色，其合理性不言而喻。警察是暴力機關，作為執(zhí)行主體對被執(zhí)行人而言有著法院執(zhí)行所不可比擬的優(yōu)勢，尤其在中國司法實踐中，法院司法公信力不足狀況突出，比較而言，警察更能在家庭暴力案件中形成對施暴者的威懾，這種震懾在家事訴訟中才能一定程度緩解法院在執(zhí)行中力不能及的現狀；警察作為主要發(fā)揮社會管理的行政主體，有著豐富的家事糾紛處理經驗，能以更高效的方式執(zhí)行人身安全保護令。因此，把警察納入到人身安全保護令的執(zhí)行主體中是值得借鑒的可行做法，在警察作為執(zhí)行主體的規(guī)范下，各協助機關、基層組織的配合度也將相應提高，有助于解決各協助部門怠于履行義務的狀況。二、家事訴訟人身保護令執(zhí)行措施的比較法研究人身安全保護令執(zhí)行體系的構建，對于保護令制度落實意義重大，沒有良好的執(zhí)行收效，保護令的價值便難以發(fā)揮，域外保護令執(zhí)行措施與執(zhí)行保障措施研究旨在探索有益執(zhí)行效果提高的制度規(guī)范，借以清除我國執(zhí)行保護令中面臨的阻礙。（一）保護令執(zhí)行措施比較法規(guī)范在美國，警察是人身安全保護方面的執(zhí)行機關，加利福尼亞州的法律規(guī)定了緊急情況下，法院核發(fā)保護令后及時轉交執(zhí)行的義務，特殊情況下，法院徑行交付當地警察進行執(zhí)行令狀，一些州規(guī)定了警察的查詢前