開窗器公司知識產權相關的法律風險管理

開窗器公司

知識產權相關的法律風險管理

目錄

一、公司簡介.......................................................2

二、合同履行過程中的法律風險......................................3

三、合同簽訂前隱藏的法律風險.....................................13

四、企業(yè)法律形態(tài)選擇的風險.......................................23

五、企業(yè)設置法律風險.............................................26

六、知識經(jīng)濟及知識產權概述.......................................34

七、企業(yè)域名法律風險.............................................41

八、項目簡介......................................................43

九、SWOT分析說明................................................47

十、組織機構、人力資源分析.......................................54

勞動定員一覽表....................................................54

十一、發(fā)展規(guī)劃....................................................55

十二、法人治理....................................................63

一、公司簡介

（一）公司基本信息

1、公司名稱：XXX（集團）有限公司

2、法定代表人：呂xx

3、注冊資本：1260萬元

4、統(tǒng)一社會信用代碼：xxxxxxxxxxxxx

5、登記機關：xxx市場監(jiān)督管理局

6、成立日期：2014-4-3

7、營業(yè)期限：2014-4-3至無固定期限

8、注冊地址：xx市xx區(qū)xx

（二）公司簡介

公司將依法合規(guī)作為新形勢下實現(xiàn)高質量發(fā)展的基本保障，堅持

合規(guī)是底線、合規(guī)高于經(jīng)濟利益的理念，確立了合規(guī)管理的戰(zhàn)略定位,

進一步明確了全面合規(guī)管理責任。公司不斷強化重大決策、重大事項

的合規(guī)論證審查，加強合規(guī)風險防控，確保依法管理、合規(guī)經(jīng)營。嚴

格貫徹落實國家法律法規(guī)和政府監(jiān)管要求，重點領域合規(guī)管理不斷強

化，各部門分工負責、齊抓共管、協(xié)同聯(lián)動的大合規(guī)管理格局逐步建

立，廣大員工合規(guī)意識普遍增強，合規(guī)文化氛圍更加濃厚。

公司在“政府引導、市場主導、社會參與”的總體原則基礎上，

堅持優(yōu)化結構，提質增效。不斷促進企業(yè)改變粗放型發(fā)展模式和管理

方式，補齊生態(tài)環(huán)境保護不足和區(qū)域發(fā)展不協(xié)調的短板，走綠色、協(xié)

調和可持續(xù)發(fā)展道路，不斷優(yōu)化供給結構，提高發(fā)展質量和效益。牢

固樹立并切實貫徹創(chuàng)新、協(xié)調、綠色、開放、共享的發(fā)展理念，以提

質增效為中心，以提升創(chuàng)新能力為主線，降成本、補短板，推進供給

側結構性改革。

二、合同履行過程中的法律風險

合同履行是合同生效后，合同當事人按照合同的約定，履行其義

務，如交付貨物、完成工作、提供勞務、支付價款等，從而使合同的

目的得以實現(xiàn)。合同履行是依法成立后的合同所必然發(fā)生的法律后果,

是構成合同法律效力的主要內容，也是《合同法》的核心。

合同履行過程中的法律風險主要指在合同履行過程中發(fā)現(xiàn)對方喪

失履行能力或對方出現(xiàn)其他可能違約情形，對方違約導致己方生產經(jīng)

營遭受重大影響的風險；該類法律風險也包括在合同履行過程中因己

方生產經(jīng)營發(fā)生突發(fā)事件或投資戰(zhàn)略發(fā)生重大調整而可能發(fā)生己方違

約需承擔違約責任的風險。按《合同法》規(guī)定，違約行為包括不履行、

不適當履行及遲延履行3種形態(tài)。不履行是指當事人一方不履行全部

合同義務，根本不能實現(xiàn)合同目的的行為。具體表現(xiàn)為拒絕履行、根

本違約和預期違約。不適當履行是指當事人一方履行合同義務不符合

約定，即當事人雖然履行了合同義務，但其履行不符合合同的約定。

不適當履行通常包括標的物的質量和數(shù)量不符合合同約定，履行地點

和履行方法不符合合同約定等，但不包括遲延履行的形態(tài)。遲延履行

是指在履行期屆滿時還沒有履行。

（一）對方違約的合同救濟及法律風險

在合同履行時，最無法避免的情況就是對方違約，企業(yè)幾乎沒有

任何途徑避免對方行為不當。當出現(xiàn)對方違約的情況時，企業(yè)能夠做

的就是及時采取恰當?shù)难a救措施避免因此產生的損害進一步擴大。同

時積極行使法定或約定的權利，固定相關證據(jù)，以便將來追究對方相

應的責任。若因沒有規(guī)范行使權利導致權利消滅，或者沒有取得有利

證據(jù)，或者因自己不慎導致承認對方的行為，都將給企業(yè)帶來難以彌

補的法律風險。

1、抗辯權的行使及法律風險

《合同法》規(guī)定的抗辯權是指合同的履行過程中，對抗請求權或

否認對方主張權利主張的權利，也稱異議權?？罐q權的主要功能在于

行使這種權利可使對方的請求權消滅，或使其效力延期發(fā)生?！逗贤?/p>

法》規(guī)定了同時履行抗辯權、后履行抗辯權和不安抗辯權3種。同時

履行抗辯權（又稱不履行抗辯權）是指沒有規(guī)定履行順序的雙務合同

中，當事人一方在對方當事人未為對待給付以前，有權拒絕先為給付。

法律上設立同時履行抗辯權的目的在于維持當事人在利益關系上的公

平。后履行抗辯權是指依照合同約定或者法律規(guī)定，負有先履行義務

的一方當事人，到期未履行合同義務或者履行合同義務有重大瑕疵時,

后履行義務一方為保護自己的利益或保證自己履行合同的條件而終止

履行合同義務的權利。不安抗辯權是指雙務合同中，負有先履行義務

的一方當事人在合同生效后自己一方履行義務完畢前，發(fā)現(xiàn)后履行的

一方有喪失履行合同的能力時，有中止履行的權利。不安抗辯灰的設

立在于預防因情況變化致使一方遭受損失，公平地平衡了雙方當事人

的利益。

法律為防止抗辯權濫用，針對不同的抗辯權規(guī)定了不同的行使條

件，例如，不安抗辯權必須對方具有法定情況時才能夠終止履行，這

些情況包括：①經(jīng)營狀況嚴重惡化；②轉移財產、抽逃資金，以逃避

債務；③喪失商業(yè)信譽；④有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他

情形。

若企業(yè)不當行使抗辯權，則可能因行為不當而構成違約行為，給

自身造成法律風險。同時在他人行使抗辯權時，也需要準確衡量其抗

辯權是否符合法定條件、程序，以有效維護自身權益。在對方按照規(guī)

定要求行使不安抗辯權時，若企業(yè)希望繼續(xù)履行合同，也可以通過向

對方提供適當擔保要求恢復履行。

2、債權保全措施及法律風險

債權保全措施是指為防止因債務人的財產不當減少而給債權人的

債權帶來危害，允許債權人代債務人之位向第三人行使債務人的權利,

或者請求法院撤銷債務人與第三人的法律行為的法律制度。具體體現(xiàn)

在代位權和撤銷權的行使上。代位權是為了保全債權人的債權而設置

的一項制度，是指債務人應當行使卻不行使其對第三人（次債務人）

享有的權利而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債灰，可

以自己的名義代位行使債務人的權利。代位權的行使主要是為了防止

債務人的財產不當減少，或稱為保持債務人的財產。撤銷權是指當債

務人放棄對第三人的債權，實施無償或低價處分財產的行為而有害于

債權人的債權時，債權人可以依法請求法院撤銷債務人實施的行為。

但撤銷權的行使必須依據(jù)一定的訴訟程序進行。撤銷權的行使是為了

恢復債務人的財產，從而使債權人的債權得到保證。

債權保全措施是債權人維護自身權益的有效策略，企業(yè)在自身權

益受到侵害時，若沒有及時采用相應的保全措施，同樣將給自己帶來

法律風險。如保全措施的采納必須通過人民法院，若企業(yè)自行向第三

人主張債務人的債權，則因為違反法定要求而無法達到保全措施的效

果。另外法律規(guī)定了撤銷權行使的期限，超過法定期限則將喪失撤銷

權，將給企業(yè)造成嚴重的損害。

實踐中，不少企業(yè)不懂得運用債權保全措施維護自身權益，這樣

的法律風險較債權保全措施運用不當?shù)姆娠L險更為嚴重。甚至有些

企業(yè)明知債務人有惡意逃避債務的情況，但并不了解自身享有代位權

或撤銷權，這種法律風險一旦識別較容易更正。

（二）己方違約的合同救濟法律風險

社會經(jīng)濟活動總是瞬息萬變，合同簽訂后，企業(yè)可能由于有更好

的交易條件或特殊的經(jīng)營惡化，導致不愿繼續(xù)履行合同。應該說己方

違約本身已經(jīng)構成企業(yè)法律風險，其救濟措施本身就是對法律風險的

消除，這種消除必須有效且不能給企業(yè)帶來新的法律風險。但畢竟這

種救濟是被動的，原則上公司還是應當盡量履行簽訂的合同。

當有第三方介入的合同，某些義務的履行不僅依賴當事人，同時

也依賴第三方正常履行合同。違約責任不以當事人具有過錯為要件，

因此第三方造成的違約同樣應當視為己方違約。

1、為對方提供違約證據(jù)的法律風險

企業(yè)主動違約時，通常都會尋找一些合埋的埋由，說明按照原合

同繼續(xù)履行的困難，以期望與對方協(xié)議解除合同。若企業(yè)采用書面形

式要求與對方協(xié)商解除，一旦協(xié)商不成，則對方將利用函件作為證明

企業(yè)違約的證據(jù)。這種行為直接造成企業(yè)的法律風險。而且即使企業(yè)

事后期望繼續(xù)履行合同，對方仍然可能根據(jù)企業(yè)提供的書面證據(jù)拒絕

履行合同，認定企業(yè)已經(jīng)構成根本違約，對方根據(jù)法定要求解除合同,

同時追究企業(yè)的違約責任。

2、不當成就解除條件的法律風險

一些合同當事人會事先約定可解除合同的情況，在己方違約時，

企業(yè)為利用有關的約定，故意成就解除條件，然后向對方發(fā)出解除合

同的通知。根據(jù)《合同法》第四十五條第二款規(guī)定：”當事人為自己

的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當?shù)卮俪蓷l

件成就的，視為條件不成就?！?/p>

因此企業(yè)采用這樣的方式解決己方違約同樣面臨法律風險，一旦

認定“視為條件不成就”，企業(yè)解除合同的通知仍然屬于違約行為。

該法律風險屬于階段性法律風險，一般情況下雙方就解除合同的后續(xù)

事項處理完畢，則該法律風險消失。但若對方認為企業(yè)行為不當，糾

紛發(fā)生概率極大。因此該法律風險屬于持續(xù)時間短的高風險。

3、違約責任約定不對稱的法律風險

在履行活動涉及第三方的合同中，企業(yè)與第三方之間合同約定的

違約責任小于企業(yè)與對方訂立的合同，則一旦因第三方行為導致企業(yè)

違約行為，企業(yè)將承擔兩份合同之間需要承擔責任的差額。如在運輸

合同中約定運送貨物應當?shù)竭_的日期，若遲延按照原合同的責任大小

承擔賠償義務。這種運約責任約定不對稱的法律風險，在法律風險評

估活動中，通過對相關的兩份合同對比，才能夠發(fā)現(xiàn)。

（三）不可抗力的合同救濟法律風險

在法律上，確立不可抗力制度的意義在于：一方面有利于保護無

過錯當事人的利益，維護過錯原則作為民事責任制度中基本歸責原則

的實現(xiàn)，體現(xiàn)民法的意思自治理念；另一方面，可以促使人們在從事

交易時，充分預測未來可能發(fā)生的風險，并在風險發(fā)生后合理地解決

風險損失的分擔問題，從而達到合理規(guī)避風險、鼓勵交易的目的。

一旦出現(xiàn)了不可抗力事件，按照法律規(guī)定或合同約定，當事人應

當履行通知義務、預防損失擴大等一系列附隨義務，否則可能導致不

可抗力不被認可。目前法律對違約的認定不考慮當事人主觀是否具有

過錯，只要客觀事實構成違約，當事人不能證明具有免責事由，就應

當承擔違約責任。

1、通知義務及法律風險

《合同法》第一百一十八條規(guī)定：“當事人一方因不可抗力不能

履行合同的，應及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失?！庇?/p>

于不可抗力通常會給雙方造成一定損害，而“及時”作為抽象語言，

若雙方未在合同中明確為具體的期限，則該法律風險容易引發(fā)雙方發(fā)

生訴訟。

不可抗力通知義務履行的證據(jù)固然非常重要，但若在履行通知義

務時方式不當，同樣構成企業(yè)的法律風險。不少企業(yè)因為情況緊急，

采用電話或傳真方式履行通知義務，這些方式很難形成有效證據(jù)證明

通知義務的履行，企業(yè)在履行這些義務之后仍應當以函件形式補充通

知，否則因此產生的法律風險應當予以評估。

判斷不可抗力事件發(fā)生與否并不是簡單的活動，企業(yè)懷疑不可抗

力事件發(fā)生，而又不能得到確切的信息，此時若不予通知可能等到信

息明確時就喪失了最好的減少損失的時機；但是貿然通知又可能因沒

有不可抗力事件發(fā)生而給企業(yè)造成違約法律風險。因此雙方合同中對

此是否約定在懷疑不可抗力將要發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生時，采用提示性信息

方式通知對方，至關重要。

2、減損措施及法律風險

按照法律規(guī)定，不可抗力導致的損失由當事人自行承擔，因此當

事人應當采用必要的減損措施。然而，在合同中一方損失的降低，并

不一定是該當事人自己可以做到的，可能需要對方協(xié)助，甚至需要主

要依靠對方。這個時候就面臨著費用的承擔和減損獲利之間的矛盾，

當事人不愿意承擔費用為他方減少損失。這就需要雙方另外進行約定,

以實現(xiàn)自己利益的最大化。

這種約定在多數(shù)合同中都沒有引起當事人的注意，由于缺乏事先

原則性的確定，不可抗力事件發(fā)生后雙方彳支難及時達成一致意見。大

量的減損措施就只能是自己行為可以避免的一點效果。

在長期合同或復雜交易中，不可抗力條款缺乏減損措施采納的相

關約定，應當給予適當?shù)姆娠L險衡量。若合同中約定了減損措施費

用承擔、措施采納機制等事項，不僅可以降低不可抗力條款本身約定

不足的法律風險，同時將為企業(yè)未來可能遇到的不可抗力情況減少損

失。

（四）合同解除的合同救濟法律風險

合同解除是指已經(jīng)依法成立而且生效的合同，在一定條件下通過

當事人的單方行為或者雙方合意終止合同效力或者潮及地消滅合同關

系的行為。合同解除有兩種情況，一是協(xié)議解除，一是法定解除。

1、長效合同缺乏解除條件約定

一些履行期限很長的合同，在合同履行期內則可能發(fā)生各種不同

情況，一些情況將使合同日立基礎改變。我國《合同法》并沒有規(guī)定

“情事變更原則”，因此在出現(xiàn)相應事件時，缺乏法定的變更或解除

合同的規(guī)定，則必然損害當事人利益。因此，長效合同缺乏解除條件

的約定，應當作為法律風險予以重視。

（合同法）第四十五條第一款規(guī)定：“當事人對合同的效力可以

約定附條件。附生效條件的合同，自條件戌就時生效，附解除條件的

合同，自條件成熟時失效?！薄逗贤ā返诰攀龡l第二款規(guī)定：

“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解

除權人可以解除合同?！备鶕?jù)有關規(guī)定，當事人在長效合同中應當將

一些合同訂立的基礎因素改變約定為合同解除條件，如當事人一方資

產狀況嚴重惡化、一方企業(yè)性質發(fā)生重大變化等。

2、合同解除通知義務履行不當

在合同當事人約定一方解除合同的條件或者根據(jù)法定解除條件解

除合同時，解除與否仍然是當事人的權利，行使解除權必須通知對方。

這種通知自達到對方當事人時產生解除合同的效力。但當事人通知義

務履行不當同樣會產生法律風險。

采用書面通知方式是一種有效的證據(jù)固定手段，若企業(yè)通過口頭

通知解除合同，則可能出現(xiàn)對方不予理會，繼續(xù)要求履行合同，同時

企業(yè)沒有及時行使解除權，對方為履行合同的支出則可能要求企業(yè)賠

償。這種法律風險仍然屬于法律監(jiān)管的法律風險。為避免法律風險，

應當采用書面形式通知，并盡量取得對方的簽收。

3、合同解除后續(xù)事項約定不明

合同解除并不像有些企業(yè)經(jīng)營者想像的那樣，合同已經(jīng)解除就萬

事大吉了。通常合同解除后還有很多善后事項需要約定明確，立協(xié)議

解除時，由于解除的情況千差萬別，所以就更需要特別注意。完全未

法入履行的合同較為簡單，若已經(jīng)作出了準備活動或者合同已經(jīng)部分

履行時，雙方關于合同之前履行情況的處置就必須與解除合同一并解

決。若解除條件或解除權為事先約定，則此時應當積極對后續(xù)事項進

行協(xié)商，達成解決方案。如果是事后協(xié)商解除合同，必須將有關條件

談妥后才簽署解除合同協(xié)議，此時合同一定不能有待定條款出現(xiàn)。否

貝I產生的各種不規(guī)范都屬于企業(yè)法律風險。

實踐中，合同解除后因一些后續(xù)事項約定不明產生的糾紛占有一

定比例，該法律風險并非個別現(xiàn)象。

三、合同簽訂前隱藏的法律風險

這類法律風險往往表現(xiàn)為合同對方的主體資格和履約能力方面。

因為合同簽訂前沒有對合同對方作必要的調查和了解，與主體資格有

瑕疵的當事人或代理人簽署合同，最后導致合同無效或合同效力待定。

合同主體即民事主體，是指在民事法律關系中獨立享有民事權利

和承擔民事義務的人。交易主體包括自然人、法人和其他組織。合同

主體與簽約主體是兩個不同的概念，合同主體是實際承擔合同灰利義

務的民事主體；而簽約主體是實際簽署合同的人，可能是代理人或者

代表人。現(xiàn)實的交易中，經(jīng)常不是當事人出面，代理人和代表人實際

從事著洽談和簽訂合同的責任。

1、代理人及法律風險

在經(jīng)濟發(fā)達的今天，大量的合同簽訂是由代理人完成的。代理的

意義主要體現(xiàn)在兩個方面：代理擴大了民事主體的活動范圍；代理可

以補充某些民事主體資格上的不足。根據(jù)法律規(guī)定，代理人在代理權

限內，以被代理人的名義進行民事活動，由被代理人直接承受其法律

后果。代理人從事交易活動常見的法律風險有以下幾點。

(1)無權代理的法律風險。經(jīng)濟交往最常見的代理權限產生是基

于被代理人的授權，當代理人沒有經(jīng)過授權，一旦發(fā)生糾紛，企業(yè)不

能要求被代理人承擔責任，而代理人往往沒有能力承擔責任，給企業(yè)

造成的損害非常嚴重。

(2)超越權限代理的法律風險。不少企業(yè)在交易時比較注意對方

代理授權書的審查，而這種審查往往停留在是否具有授權以及授權的

真實性，但對授權的具體內容核實較為馬虎。超越權限代理，同樣使

企業(yè)面臨合同效力不確定的法律風險。

(3)代理人的法律風險。企業(yè)擔任他人的代理人時，若授權內容

較為含混，企業(yè)對外活動是否在代理權限范圍內存在爭議，一旦代理

活動未能正常進行，則被代理人可能要求企業(yè)承擔超越代理權限造成

的損害責任。

2、代表人及法律風險

不少企業(yè)經(jīng)營者持有“誰簽合同，誰就是合同當事人”的淺顯認

識，在并未弄清實際的簽約主體與當事人之間的關系情況下，就簽訂

合同，使自己掉入了合同陷阱。

(1)授權缺陷的法律風險。我國法律規(guī)定了法定代表人制度，除

此之外企業(yè)其他人員對外簽訂合同，必須具有授權委托。若因授權缺

陷導致合同將來被認定無效，給企業(yè)帶來的法律風險是巨大的。即使

是長期合作的業(yè)務員，由于是否離職很難查證，因此企業(yè)仍然應當堅

持對其授權情況的審查，在實踐中因業(yè)務員離職后仍使用原企業(yè)名稱

對外訂立合同的糾紛屢見不鮮。

(2)公司章程限制的法律風險。若公司章程對法定代表人的職權

范圍進行了限定，而公司章程屬于公眾可以獲得并知悉的內容，則法

定代表人超越職權從事交易，相應合同的效力將受到質疑。這種法律

風險較為隱蔽，企業(yè)需要更加注意。這種法律風險防范成本較高，但

在重大交易活動中應當予以考慮。

3、交易主體對合同的影響

(1)限制民事行為能力人訂立的合同。限制民事行為能力人原則

上由其法定代理人代其訂立合同，若獨立訂立合同，須經(jīng)其法定代理

人追認，方為有效。追認權制度旨在保護限制行為能力人及其法定代

理人，但力求平衡，法律賦予相對人催告權和撤銷權，以避免因合同

關系動蕩不定給相對人造成利益損失。企業(yè)經(jīng)營者通常都會注意到簽

約對方是否具有完全的民事行為能力，企業(yè)經(jīng)濟活動一般也不會有未

成年人卷入，但在一些特殊情況下，也難免存在這樣的法律風險。如

某企業(yè)在尋找企業(yè)形象代言人時，決定找某年少的世界冠軍，而該人

獲得冠軍時剛滿17周歲，本人同意了企業(yè)的邀請，遂簽訂了合同。后

其法定代理人主張該合同無效，導致企業(yè)前期投入拍攝的廣告及其他

宣傳都無法使用，給企業(yè)造成了較大損失。

(2)無權代理人訂立的合同。無權代理是指行為人沒有代理權而

以他人的名義所實施的代理。無權代理發(fā)生的原因主要有：行為人自

始就沒有代理權；行為人所為的代理行為超越代理權；行為人的代理

權消滅。無權代理人訂立的合同，按照法律規(guī)定存在多種法律效力情

況，而不同的法律效力結果面臨的法律風險也各不相同。

①表見代埋證明不力的法律風險。若無權代埋行為構成表見代理,

則按照《合同法》第四十九條規(guī)定，代理行為應當有效，即合同為有

效合同。然而表見代理構成需要滿足一系列條件，這些條件都需要企

業(yè)提供證據(jù)證明，若企業(yè)簽訂合同時僅僅要求查閱了對方相關證明材

料，而并沒有與合同一并備案，將面臨證明不力的法律風險。

②效力待定的不確定法律風險。若無權代理不構成表見代理，根

據(jù)《合同法》規(guī)定，在被代理人追認之前，合同效力待定。這種效力

待定的不確定狀態(tài)，使企業(yè)面臨著準備履行合同還是做好補救措施的

兩難境地。其性質屬于不確定的法律風險。

實踐中，企業(yè)在簽約時沒有審查出代理權限問題，很難在合同簽

仁后識別無權代理人訂立合同的法律風險，通常要等到實際引發(fā)法律

危機，企業(yè)才認識到法律風險的存在。

（3）無權處分人訂立的合同。無權處分人與相對人簽訂的合同，

并不是合同無效的當然理由，故《合同法》第五十一條規(guī)定：“無處

分權的人處分他人的財產，經(jīng)權利人追認或者無處分權的人訂立合同

后取得處分權的，該合同有效?！备鶕?jù)法律規(guī)定的含義，若無雙處分

人訂立的合同事后權利人不追認，且行為人未取得處分權時，合同無

效。但合同無效并不能對抗善意第三人，第三人可以根據(jù)善意取得制

度獲得相關權利。

在實際的經(jīng)濟交往中，無權處分人并不像想像的那么容易識別。

如某集團名下有若干緊密關聯(lián)的公司，在外部看來其資產都歸屬該整

體，若與其中A公司簽訂合同，但標的物屬于集團的B公司，立法律

上而言就屬于無權處分人簽訂的合同，合同相對人將面臨合同無效的

法律風險。若該項財產屬于行政機關登記的不動產、專利等，合同相

對人則無法說明自己在簽訂時屬于善意，相關損失只能自行承擔了。

4、合同主體欺詐的法律風險

在商業(yè)競爭中，一些經(jīng)濟主體會利用法律既定規(guī)則實現(xiàn)不法目的。

故意設置法律陷阱引誘其他經(jīng)濟主體上當，這種有預謀的法律風險較

之前面的不當簽約造成的損害更大。尤其在國際貿易中，利用合同主

體進行的欺詐形式多樣，是經(jīng)常遇到的法律風險類型。

(1)有限責任的惡意利用及法律風險。有限責任公司的主要特點

是公司以全部注冊資本為限對外承擔責任，股東以出資額為限對公司

債務承擔有限責任。蓄意欺詐者以很低的資本注冊有限責任公司，取

得當事人資格，簽訂大宗合同，欺詐另一方合同當事人，給其造成巨

大經(jīng)濟損失。在出現(xiàn)較大的賠償責任或者損害時，則申請公司破產清

算。這種有限責任的惡意使用在國際貿易中經(jīng)常遇到。

不當利用有限責任的事情不僅僅存在于一些不法商人中，一些較

大的公司為避免國際貿易所帶來的巨大法律風險，也常常利用這種方

法來降低風險。通過成立若干個注冊資本低的子公司，再以子公司對

外簽訂貿易合同，若合同正常履行，則公司會以母公司的財力和人力

確保合同正常履行；但是若合同出現(xiàn)較大法律風險，則犧牲掉子公司

以避免母公司卷入訴訟。

2005年底修訂的《公司法》第二十條第三款規(guī)定：“公司股東濫

用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權

人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任?！痹诖酥?，我國法律沒

有關于濫用公司有限責任的相關規(guī)定。法律雖然有了原則性規(guī)定，但

企業(yè)遇到對方惡意利用有限責任，同樣面臨著法院最終認定的不確定

性法律風險。在我國信用體系尚未建立之前，企業(yè)只能依靠自身衡量

交易對方的信用程度。

（2）虛構合同主體及法律風險。合同主體是合同權利義務的最終

承擔者，若與法律意義上并不存在的交易對方簽訂合同，則企業(yè)無法

確定到底誰該承擔合同的權利義務，因此，企業(yè)面臨的法律風險非常

巨大。

①利用注冊要求差異虛擬合同主體。在普通的經(jīng)濟活動中，虛構

合同主體是較容易發(fā)現(xiàn)的，但是由于各國、各地區(qū)的公司注冊有不同

的規(guī)定，在國際貿易中由于這種注冊的差異性導致的虛擬合同主體有

時不易被發(fā)現(xiàn)。如國際貿易中，經(jīng)常會遇到合同當事人一方為沒有注

冊資本的貿易行、商行，只有營業(yè)證明，不能提供法人資格、注冊資

本及法人地址的證明或公證書，這類人往往被稱為“皮包商”，其不

能從事直接的貨物買賣，與這類商人交易風險也很大。

②利用掛靠等方式虛擬合同主體。通過掛靠、借用名義等方式簽

廣合同的情況在實踐中時有發(fā)生，這種情況下實際履行合同的主體與

名義上的合同主體并不符合，同樣屬于虛擬合同主體。由于實際履行

合同的主體缺乏相應資格或經(jīng)濟實力較弱，更易發(fā)生履行合同困難的

情況。按照法律規(guī)定，盡管企業(yè)可以在發(fā)生糾紛時追究被掛靠方的責

任，但解決該法律糾紛付出的代價對企業(yè)而言已經(jīng)構成嚴重的法律風

險。

5、主體變更的不當利用及法律風險

合同都是通過簽訂合同的雙方當事人實施所規(guī)定的行為來履行的,

稱之為親自履行原則，簽訂合同的雙方當事人就是合同履行主體。但

是，由于商業(yè)活動變動的頻繁，履行合同的主體變更是常見的。若交

易對方惡意利用主體變更，將給企業(yè)帶來法律風險。

（1）合同轉讓的主體變更法律風險。如合同當事人一方聲稱自己

無法履約，向對方建議由第三方代替自己履約，從而導致將合同義務

交由一個履約能力較差的當事人履行，將產生法律風險。

（2）公司分立或合并的主體變更法律風險。當公司分立或合并時,

主體必然發(fā)生變更。《公司法》第一百七十七條規(guī)定：”公司分立前

的債務由分立后的公司承擔連帶責任。但是，公司在分立前與債務人

就債務清償達成的書面協(xié)定另有約定的除外?！痹诮灰讓Ψ桨l(fā)生分立

時，通常情況都會確定分立后的一個公司負責履行特定合同，這種時

候對方要求企業(yè)簽訂特定的確認書，將直接導致實際承擔責任的當事

人變化。

6、主體不適格及法律風險

法律對一些商業(yè)活動主體有特殊要求，在從事這樣的經(jīng)濟活動時,

若主體不適格則可能導致合同無效，或不能產生預想的法律效果。一

些商人利用這種規(guī)則，故意制造主體不適格情況進行欺騙，給當事人

造成法律風險。

無權代理、公司內部機構或分支機構、無行為能力人等缺乏民事

主體資格的組織或個人對外簽訂合同也屬于主體不適格的情況，但這

些情況較容易識別，在此不再作詳細討論。當主體符合普通的民事主

體資格，僅僅在特定交易中屬于不適格主體時，帶來的法律風險就更

具有隱蔽性，普通經(jīng)營者難以準確識別。

(1)無權處分人。當交易主體無權處分合同標的，將影響合同效

力。這種情況并非只存在買賣合同，如技術秘密許可合同，許可方并

非技術秘密的合法擁有人，甚至是許可方侵權獲得的技術秘密，帶來

的法律風險危害不容忽視。一些市場主體利用無權處分，將自己能夠

控制的合同標的以非權利人名義簽訂合同予以處置，一旦感覺交易對

自己不利，就主張合同無效，阻止交易進行。而根據(jù)法律規(guī)定，企業(yè)

只能追究其締約過失責任，產生的損害十分嚴重。

(2)不具有法定的資格。法律規(guī)定一些商業(yè)活動只能由具有特定

資格的民事主體才能進行，而普通民事主體從事這些活動將導致主體

不適格。這類關于法定資格的規(guī)定，常見于一些部門法規(guī)，建筑、醫(yī)

藥等技術要求較高的行業(yè)。若因不符合法定資格將導致合同無效，企

業(yè)面臨的法律風險損害通常難以預計。

(3)違反法律禁止性規(guī)定。法律禁止一些主體從事特定交易活動,

若對方惡意利用這種禁止性規(guī)定導致合同無效，企業(yè)同樣面臨法律風

險。如眾所周知在經(jīng)濟交往中為提高自己履約能力的可信度，常常采

用提供擔保的方式，《擔保法》第八條、第九條明確規(guī)定，國家機關、

學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位不得作為保證人，以

這樣的主體提供擔保實質上并沒有任何擔保效果。

(4)合同義務部分為第三人才能履行。這種主體不適格情形更為

隱蔽，合同主體并非不符合合同所有內容，而是合同部分內容必須特

定第三人才能完成，這樣會導致部分合同內容無效或效力待定。這種

情況需要認真理解合同內容才能夠準確識別。常出現(xiàn)在與集團公司合

作，為交易方便將若干個公司共同履行的義務納入到一個合同中約定。

四、企業(yè)法律形態(tài)選擇的風險

市場經(jīng)濟環(huán)境中的企業(yè)具有多樣化的組織形式，而最基本的3種

企業(yè)組織形式是獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司制企業(yè)。所謂企業(yè)法律形

態(tài)，就是企業(yè)法或者商法所確定的企業(yè)組織的存在形式。在我國現(xiàn)行

的法律體系里，《中華人民共和國個人獨資企業(yè)法》、《中華人民共

和國合伙企業(yè)法》（以下簡稱《合伙企業(yè)法》）和《中華人民共和國

公司法》（以下簡稱《公司法》）對我國企業(yè)的法律形態(tài)作出了規(guī)定。

透過法律對各種企業(yè)的不同規(guī)定，人們能夠感覺到，每一種企業(yè)法律

形態(tài)都有其對投資者有利和有弊的方面，沒有絕對有利的企業(yè)法律形

態(tài)，也沒有絕對不利的企業(yè)法律形態(tài)。投資者只有在充分了解企業(yè)法

律形態(tài)的利弊之后，才能根據(jù)自身需要認真選擇一種恰當?shù)钠髽I(yè)形態(tài)。

一旦選定企業(yè)形態(tài)，企業(yè)經(jīng)營者就應當正確履行法律規(guī)定的該企業(yè)形

態(tài)應履行的義務。然而不少投資者隨意選擇企業(yè)法律形態(tài)，并不適合

自身經(jīng)營需要，因而產生的法律風險必然損害投資者利益。

（一）盲目選擇公司形態(tài)的法律風險

公司股東承擔有限責任，這對于多數(shù)投資者無疑具有誘惑力，實

際中在不了解公司的其他弊端情況下，盲目設立公司的投資者大量存

在。除了公司制企業(yè)雙重納稅的稅負弊端以外，公司的資金要求、成

立和解散手續(xù)復雜等都會給不適當?shù)耐顿Y者帶來法律風險。

(1)資金不足的法律風險。在實際操作中常常遇到剛剛起步的投

資者缺乏成立公司所要求的資金，而其擬經(jīng)營的項目并不需要太多資

金，于是進行虛假注資，公司成立后抽逃資金的情況。公司出資不到

位，虛假出資或出資后又抽逃注冊資金，則公司股東對公司債務亦應

承擔責任。如果出資不足法定最低出資額的，股東的有限責任同樣無

法實現(xiàn)。

(2)特定項目周期與公司存續(xù)矛盾的法律風險。一些投資者僅僅

是為了特定的經(jīng)營項目成立公司，項目完戌后公司則需要解散。按照

《公司法》規(guī)定，公司解散后應當依法清算，并辦理注銷手續(xù)，否則

公司將會被吊銷營業(yè)執(zhí)照，在遇有訴訟的情況下，還會被強制承擔清

算責任。不僅手續(xù)麻煩，成本也較高。相比而言，合伙企業(yè)清算則容

易得多。

(3)缺乏法定人數(shù)的法律風險?！豆痉ā穼τ邢挢熑喂竞凸?/p>

份有限公司的出資人法定人數(shù)均做出了規(guī)定。但實際中，為了成立公

司，投資者虛擬出資人達到法定人數(shù)的現(xiàn)象較多，這給公司帶來的法

律后果可能極其嚴重?！豆痉ā冯m然已經(jīng)允許設立一人公司，但在

注冊資金方面要求比普通有限責任公司更高，為了滿足較低的設立要

求，仍有投資者刻意設立普通有限責任公司。

（二）合伙企業(yè)合伙人選擇的法律風險

合伙企業(yè)的合伙人往往具有較好的私交，從企業(yè)發(fā)展需要角度考

慮不足。一些人甚至認為自己辦企業(yè)賺錢，應該讓自己的親朋好友都

沾光，將與自己關系密切的親朋好友都列為合伙人。一旦企業(yè)出現(xiàn)經(jīng)

營問題，所有合伙人都將承擔無限連帶責任，其法律風險不容忽視。

（三）盲目建立股份公司的法律風險

不少企業(yè)經(jīng)營者存在一個誤區(qū)，認為股份公司是最高的企業(yè)形態(tài),

則企業(yè)的最終發(fā)展必然要走股份化、上市的道路，于是在企業(yè)經(jīng)營狀

況良好時盲目改制并上市。上市公司由于它的股東更加多元化、融資

渠道更加多樣化，擴張能力更強，導致了政府部門對其的監(jiān)管更加嚴

格、資本市場對公司治理的要求更高、信息要更加透明和被社會各界

關注和監(jiān)督的程度更高，因而在這樣的情況下，上市公司相比于非上

市公司，除面臨與其相同的戰(zhàn)略風險、運營風險、財務風險、技術風

險、政治風險、市場風險、法律風險（含合規(guī)風險）、不可抗力風險

等以外，作為“公眾公司”還面臨著其特有的風險，如信息披露風險、

公司治理風險（含董事責任風險）、關聯(lián)交易風險、證券市場風險、

退市風險等多種風險，因此法律風險程度明顯加大。

五、企業(yè)設置法律風險

企業(yè)設立過程中，除注冊企業(yè)需要提交的各種證明性法律文件以

外，還需在出資人之間簽訂確定規(guī)范企業(yè)運作的協(xié)議、章程等法律文

件。這些法律文件較之法律規(guī)定更為符合企業(yè)的實際需要，更詳細地

對各方權利義務作出了約定。但在訂立協(xié)議章程的時候，可能會產生

一些法律風險，下面對這些風險進行說明。

(一)合伙協(xié)議及法律風險

對于合伙企業(yè)，各合伙人之間權利義務的劃分依賴于各方簽訂的

合伙協(xié)議。因此，合伙協(xié)議對合伙企業(yè)而言，具有設立協(xié)議和章程的

雙重作用。合伙協(xié)議的特殊作用，要求在合伙協(xié)議中不僅要體現(xiàn)合伙

企業(yè)設立活動的權利義務分配，而且對于合伙企業(yè)成立后的經(jīng)營管理,

以及合伙人對企業(yè)重大事項的決策形成程序、權限、表決方式等都需

要作出安排。

1、合伙協(xié)議條款設置與法律風險

合伙協(xié)議內容豐富，需要注意的法律問題較多。協(xié)議制定的不夠

周詳，必然為合伙企業(yè)將來的運作留下法律風險。

(1)合伙財產條款的法律風險。合伙出資形式多樣，各種出資形

式所產生的財產權利并不相同，合伙協(xié)議應當就不同的出資有不同的

約定。首先是合伙財產歸屬的約定。通常提出合伙財產時，多數(shù)人簡

單地認為屬于合伙人共有，但實際情況要復雜得多。對于以現(xiàn)金或財

產的所有權出資的財產應認定為共有財產；對于合伙人以房屋使用權、

土地使用權出資的，在合伙經(jīng)營期間，由全體合伙人共同享有使用權,

但合伙人不享有所有權；對于合伙人以勞務、技能等非財產權出資的,

勞務、技能雖然可以進行價值評估，但因其具有行為性的特征，不能

成為合伙企業(yè)的財產。當合伙人以商標、專利權等無形資產出資時，

既可能以所有權出資，也可能以使用權出資，這就需要合伙人在協(xié)議

中進一步明確約定。約定不明就存在發(fā)生爭議的法律風險。其次，需

要辦理登記的財產，在合伙協(xié)議中應當明確約定辦理登記手續(xù)的義務

承擔者、辦理時間及辦理費用等。包括所有權和他物權登記。一些權

利設定雖然不需要進行審批，但需要將相關的合同到有關部門備案，

如商標使用權、專利許可使用等。合伙人以這些財產出資，就需要約

定另行簽訂其他合同的時間、條件等，以及合同備案事項的相關問題。

對這些事項約定的缺失和不足，都將增加企業(yè)法律風險。再次，針對

財產瑕疵約定相應的處理方式，有助于減少不確定的法律風險，如物

品出資若存在嚴重瑕疵的補充出資責任等。當然一些法律禁止轉讓的

財產作為出資時，法律風險影響更為深遠。

(2)合伙事務管理的法律風險?！逗匣锲髽I(yè)法》沒有直接規(guī)定合

伙企業(yè)合伙事務的決策方式，合伙協(xié)議中若缺少對合伙事務決策的安

排，將為合伙企業(yè)今后的發(fā)展埋下隱患，甚至會導致重大法律風險。

評估合伙事務管理的法律風險時，應結合合伙協(xié)議約定的程度、合伙

企業(yè)出現(xiàn)過的合伙人分歧、合伙企業(yè)發(fā)展趨勢等進行綜合衡量。由于

該風險在轉化為法律危機前能夠通過補充協(xié)商解決風險，因此評估重

點可放在法律風險解決的成本上。

(3)合伙內部責任劃分的法律風險。合伙內部責任劃分保障合伙

人對外承擔責任超過自己應承擔部分時，向其他合伙人進行追償?shù)臋?/p>

利。當合伙人內部責任劃分不明時，容易引發(fā)合伙人之間的矛盾，從

而給合伙企業(yè)發(fā)展造成損害。所有的合伙協(xié)議都應當對合伙人的內部

責任進行約定。一些特殊的合伙企業(yè)，由于合伙人各有分工，對于特

定領域或者個別合伙人的過錯造成的責任，就應當有更為詳盡的劃分。

(4)勞務出資的法律風險。合伙企業(yè)對勞務出資約定不明或約定

不當時，將會產生勞務出資的法律風險。常見的有以下幾種：①勞務

出資價值確定的法律風險。勞務的價值很難進行準確衡量，更多依賴

于合伙人之間形成統(tǒng)一的意見。當合伙人只是同意以勞務出資但并未

明確其價值時，不確定的法律風險會因為這種不規(guī)范的行為而產生。

在評估時，還需要看合伙企業(yè)是否存在實際的利潤分配比例或損失承

擔等作為勞務出資價值的補充確定。②勞務出資人承擔責任的法律風

險。勞務出資人以勞務出資可能是因為其本身不具有財務出資的能力，

因而在承擔責任問題上更應當明確其是否按照正常合伙人來承擔責任。

③勞務出資人停止提供勞務的法律風險。勞務出資對合伙企業(yè)的價值

在于其提供的勞務，然而一旦確定了其在合伙企業(yè)中所占的出資比例

后，勞務出資人不再為合伙企業(yè)提供服務時，其出資份額不會自動消

失。不能簡單認為勞務出資人不提供勞務屬于撤回出資的退伙行為，

畢竟勞務出資人會隨著勞務能力或技能的喪失而不具備繼續(xù)提供勞務

的必要性。一些合伙企業(yè)會因此而爭議是否應當降低其所占出資比例。

發(fā)生此類糾紛的法律風險隨著合伙人技能的減弱或喪失而日趨突出。

④勞務出資人退伙的法律風險。勞務出資人并不像其他合伙人對合伙

企業(yè)有實際的投入，當其退伙時，合伙企業(yè)實質上已經(jīng)不再享有其提

供的勞務。各合伙人因勞務出資人退伙行為常常發(fā)生矛盾，就勞務出

資者分配合伙財產的比例和方式很難簡單理清。應該說在事情發(fā)生前,

該法律風險屬于隱性法律風險，不會引起合伙人的注意；但誘因發(fā)生

時，直接導致的法律危機造成的損失難以預測。

2、有限合伙的法律風險

有限合伙是當事人一方對另一方的生產、經(jīng)營出資，不參加實際

的經(jīng)營活動，而分享營業(yè)收益，并僅以出資額為限承擔虧損責任的合

伙形式。有限合伙人通常不參與合伙企業(yè)的經(jīng)營管理，不得以勞務出

資，在未經(jīng)授權的情況下不得以合伙企業(yè)名義與他人進行交易。有限

合伙企業(yè)的法律風險明顯高于普通合伙企業(yè)，若有限合伙協(xié)議約定不

當，其法律風險更難控制。

（二）公司設立協(xié)議及法律風險

公司設立協(xié)議是設立人為規(guī)范公司設立過程中各設立人的權利和

義務而簽署的協(xié)議，主要解決設立人的出資問題，因此也稱為出資協(xié)

議。主要可能產生的法律風險有以下幾點。

（1）缺少書面公司設立協(xié)議的法律風險。應當說，缺乏書面公司

設立協(xié)議是一種完全的不確定法律風險，不僅體現(xiàn)為設立活動本身存

在法律風險，而且由于出資人放棄了明確股東之間進一步權利義務的

機會，潛在的不確定法律風險將一直持續(xù)存在于公司股東之間。

（2）公司設立協(xié)議約定不當?shù)姆娠L險。從本質上說，公司設立

協(xié)議屬于民事法律關系中的合同，所有違反公司設立協(xié)議的行為，對

設立人而言都是違法行為，適用《合同法》的有關規(guī)定。當公司設立

協(xié)議沒有明確約定權利義務以及違約責任時，法律風險同樣存在。通

常而言，約定不當?shù)姆娠L險是局部的，只在特定的情況出現(xiàn)時才會

產生影響。另外，公司設立協(xié)議約定事項違法的情況也時有發(fā)生，違

法條款某些是無效的，某些則可能影響公司成立。這種法律風險的影

響常常是連鎖性的，需要對與此相關的后續(xù)行為一并進行評估。

（3）缺乏股東之間約束機制的法律風險。股東作為公司的投資者

和公司利益的最大享有者，能夠了解公司的全部經(jīng)營活動，但股東因

出資的多寡而從公司獲取的利益有所差異，當股東了解的經(jīng)營信息能

夠獲得遠遠超出其出資獲得的收益時，約束股東對經(jīng)營信息的濫用就

顯得十分必要。最為常見的缺乏對股東約束的法律風險體現(xiàn)在競業(yè)禁

止上。股東行為的約定，只能通過股東之間的相互約束完成，包括設

立協(xié)議約定和股東制定公司章程，但設立協(xié)議比章程更為靈活，股東

可以根據(jù)實際需要而約定廣泛的內容。

（三）章程及法律風險

公司章程是指公司依法制定的、規(guī)定公司名稱、住所、經(jīng)營范圍、

經(jīng)營管理制度等重大事項的基本文件，是以書面形式固定下來的股東

共同一致的意思表示，是公司的完章。公司章程肩負調整公司活動的

責任。這就要求公司的股東和發(fā)起人在制定公司章程時，必須考慮周

全，規(guī)定明確詳細，不能做不同的理解。公司登記機關必須嚴格把關,

使公司章程做到規(guī)范化。從國家管理的角度，公司章程能對公司的設

立進行監(jiān)督和保證公司設立以后能夠進行正常的運行。公司章程制定

得好壞，直接關系著公司治埋風險的評估值，尤其在股東結構比較復

雜的公司，缺乏好的章程帶來的法律風險極可能引發(fā)嚴重的后果。應

當說公司章程法律風險是一種低概率、高損失的風險。

(1)公司組織和活動規(guī)則條款的法律風險?！豆痉ā返谒氖?/p>

條第二款規(guī)定，有限責任公司股東會定期會議應當按照公司章程的規(guī)

定按時召開。《公司法》第四十四條、第四十九條規(guī)定，股東會和董

事會的議事方式和表決程序，除《公司法》有規(guī)定的以外，由公司章

程規(guī)定?！豆痉ā返谒氖鍡l規(guī)定，董事長、副董事長的產生辦法

由公司章程規(guī)定?！豆痉ā返谒氖鶙l規(guī)定，董事任期由公司章程

規(guī)定，但每屆任期不得超過3年?！豆痉ā返谖迨粭l第二款規(guī)定,

執(zhí)行董事的職權，由公司章程規(guī)定。《公司法》第一百七十條規(guī)定：

“公司聘用、解聘承辦公司審計業(yè)務的會計師事務所，依照公司章程

的規(guī)定，由股東會、股東大會或者董事會決定。”對于上述情形，如

果公司章程中沒有具體規(guī)定，相應的組織和活動將因無章可循而陷入

混亂。看待該法律風險時，首先是公司章程是否有規(guī)定，在沒有規(guī)定

時則需要了解公司是否具有約定俗成的操作方式。通常而言，這種法

律風險只有當股東或董事之間發(fā)生矛盾，要故意尋求決議形成障礙時

才會轉化為法律危機，因此屬于比較容易彌補的風險。對于章程進行

了規(guī)定的，則需要考察是否有足夠的可操作性，缺乏可操作性的規(guī)定

同樣具有法律風險。

(2)出資條款的法律風險。出資條款是公司章程的重要條款，由

于出資方式眾多，使得章程約定不善產生的法律風險形式也多樣起來,

無論是出資方式還是出資時間，都有可能給企業(yè)帶來風險。在出資方

式上，由于非貨幣形式的出資方式需要進行評估，股東可能會在評估

機構的聘任及評估方法的適用性上發(fā)生爭議。在出資時間上，由于允

許分期出資，因而發(fā)生爭議的概率較一次出資方式更高。另外，若股

東每次出資并不是按照最終占出資份額的比例進行時，實際繳納出資

和約定的出資份額不符，股東按照實際繳納出資比例還是按照約定的

出資份額行使股東權利，若缺乏約定容易產生爭議。

(3)股東會決議事項條款的法律風險。根據(jù)對公司經(jīng)營影響的重

要程度不同，《公司法》列舉了若干須經(jīng)股東會特別決議的事項，但

并未也不可能窮盡這些事項。如果公司章程沒有列入股東會特別決議

事項，一旦出現(xiàn)股東爭執(zhí)，對公司經(jīng)營影響的法律風險不容忽視。

(4)股東會和董事會權限劃分的法律風險?！豆痉ā穼蓶|會

和董事會權限進行了規(guī)定，如股東會有權決定公司的經(jīng)營方針和投資

計劃，董事會有權決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案，但缺乏更詳細的

說明，到底何種程度是經(jīng)營方針，何種程度是經(jīng)營計劃在實踐中有時

難以說清。如果公司章程中沒有進一步的規(guī)定，發(fā)生爭議和糾紛的概

率就會增加。

(5)法定的章程決定事項條款的法律風險?！豆痉ā返谑鶙l

規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規(guī)

定由董事會或者股東會、股東大會決議?！豆痉ā返谝话倨呤畻l規(guī)

定，公司聘用、解聘承辦公司審計業(yè)務的會計師事務所，依照公司章

程的規(guī)定，由股東會、股東大會或者董事會決定。關于上述事項法律

僅僅為公司章程規(guī)定提供了選擇范圍，并沒有明確做出規(guī)定，章程若

缺乏相應的規(guī)定，則法律風險必然存在。

六、知識經(jīng)濟及知識產權概述

（一）知識經(jīng)濟

對企業(yè)競爭優(yōu)勢的長期研究，經(jīng)歷了20世紀80年代早期以資源

為基礎的企業(yè)資源理論和90年代早期以能力為基礎的企業(yè)能力理論以

后，發(fā)現(xiàn)企業(yè)競爭優(yōu)勢不是由企業(yè)所處的市場與市場機會等外在于企

業(yè)的因素外生決定的，也不是由企業(yè)所擁有的一般資源簡單地內生決

定的，而是由企業(yè)的特殊資源一一知識內生決定的。企業(yè)知識理論應

運而生，它的主要觀點包括：企業(yè)是知識的集合體，知識的生產、使

用和創(chuàng)造成為企業(yè)的基本活動，并且是企業(yè)獲得競爭優(yōu)勢的源泉。

企業(yè)的知識存在于消費者需求、行為和購買動機，解決問題能力

的技術程序，產品和市場潛力，具有能力的供應商和價格結構，具有

經(jīng)驗和專長的雇員等之中。知識可能被保存在團體或組織內部和網(wǎng)絡

層面，它經(jīng)常和其他資源“擁綁”在一起。在知識經(jīng)濟時代，“知識”

要素已從其他生產要素中分離出來，獨立戌為一種重要的要素，在經(jīng)

濟運行中發(fā)揮著主導作用。新古典經(jīng)濟增長學派代表，諾貝爾經(jīng)濟學

獎得主美國經(jīng)濟學家羅伯特，索洛根據(jù)美國1909年到1949年的統(tǒng)計

資料，測算出技術進步對經(jīng)濟增長的貢獻率超過80%,而且發(fā)現(xiàn)在技術

法步率中有60%依賴于勞動者受教育的水平和培訓的增長，這充分說明

了知識在經(jīng)濟增長中的重要作用。之后，達爾尼夫(1998)的研究發(fā)

現(xiàn)，1948—1984年間的經(jīng)濟增長中有高達66%的增長是資本和勞動力

無法解釋的。根據(jù)布魯金機構的一項調查顯示，1980年美國企業(yè)市場

價值中，企業(yè)物質資產占62%,而到1990年這一數(shù)字已下降到38%。

最新的一項統(tǒng)計表明，在當前企業(yè)所創(chuàng)造的價值中，50%?90%源自于

對知識資本的管理，而非對傳統(tǒng)物質資產的管理。這一判斷在新經(jīng)濟

企業(yè)中得到有力證明，如微軟公司，1995年的市值為4910億美元，而

當年該公司的物質資產僅為450億美元，公司市值中有90.83%源自于

智力資本?？煽诳蓸饭?995年市值為7860億美元，而當年該公司

的物質資產僅為520億美元，智力資本占該公司市值的93.38獷0。傳

統(tǒng)上，企業(yè)正常運營所需要的基本經(jīng)濟資源分為3類：土地、勞動和

資本。但它們已越來越不能解釋所有的實際經(jīng)濟增長，使得經(jīng)濟學家

們將視野轉向了傳統(tǒng)的土地、資本和勞動三要素以外的要素一技術和

(知識)教育。20世紀80年代，加利福尼亞州大學伯克利分校的羅默

教授根據(jù)這些新的經(jīng)濟增長現(xiàn)象，提出了經(jīng)濟增長的四要素理論，其

核心思想是將知識作為經(jīng)濟增長更為重要的因素。在知識經(jīng)濟條件下,

企業(yè)價值增長越來越多地依賴于知識和技能帶來的價值，知識和技能

不論是在個人、組織還是國家水平上，正日益成為經(jīng)濟增長和繁榮的

關鍵。

（二）知識產權

在知識成為最重要的生產要素的情況下，掌握這些知識的團體就

必然要尋求通過國家、法律和制度對知識的重要地位和權屬進行確認

和保護，即發(fā)展到今天的知識產權保護制度（其表現(xiàn)形式有版灰、商

標權、專利權、商業(yè)秘密、地理標志、植物新品種、集成電路布圖設

計等），而法律對知識的這種確認和保護又轉而促使各團體竭力創(chuàng)造

并利用好這些重要的知識財富。

利益團體尋求對其知識財富的保護，即知識產權保護制度的建立

和完善，表現(xiàn)在國際層面上，從1883年的《保護工業(yè)產權巴黎公約》

開始，國際社會相繼制定了伯爾尼公約、商標注冊馬德里協(xié)定、世界

版權公約、保護鄰接權的羅馬公約、專利合作協(xié)定、TRIPS等一系列的

國際公約。也先后出現(xiàn)了巴黎聯(lián)盟（1883—1893）、伯爾尼聯(lián)盟

（1886—1893）、保護知識產權聯(lián)合國際局（簡稱B1RP1,1893—

1970）、聯(lián)合國教科文組織、世界知識產權組織（1970年開始代替

BIRPI）、世界貿易組織等從事知識產權的保護與國際協(xié)調的機構。所

有這些體制的建立，除了加強對知識產權的保護外，更是有利于那些

知識產權發(fā)達的國家知企業(yè)利用其知識資源維護自己的競爭優(yōu)勢地位。

在國家層面上，除伊朗和朝鮮外，絕大多數(shù)國家都建立了知識產

權法律保護制度。我國自改革開放以來也開始了對知識產權的保護，

先后進行了一系列的知識產權國內立法，如1982年《商標法》、1985

年《專利法》、1990年《著作權法》等，并先后加入了一些知識產權

類國際公約，如1985年加入巴黎公約、1989年加入馬德里協(xié)定、1992

年加入伯爾尼公約和世界版權公約、1993年加入專利合作協(xié)定、1994

年簽署并于2001年12月11日起對我國生效的TRIPS等。

知識產權制度的建立和完善又轉而推動著各利益團體（主要是企

業(yè)，企業(yè)是市場經(jīng)濟的主體）對知識產權的創(chuàng)造、利用和維護。各企

業(yè)紛紛將知識產權戰(zhàn)略作為企業(yè)參與市場競爭、國際競爭的重要手段

和橋梁。世界上幾乎所有的跨國公司都設有知識產權管理部門，以管

理知識產權的相關工作、開拓市場、增強企業(yè)的競爭力、遏制競爭對

手。相比之下，國內企業(yè)普遍存在知識產權意識淡薄、缺乏科技創(chuàng)新

激勵機制、企業(yè)知識產權擁有量少、技術含量低等問題。

據(jù)統(tǒng)計，在國際專利申請中，中國發(fā)明專利的國際申請量只有美

國和日本的1/30,韓國的1/4,我國企業(yè)申請的專利只占世界專利總

量的1%?2隊出口產品中擁有自主知識產權的只占10%。在我國發(fā)明

專利申請和受理中，在1985年4月1日?2004年10月31日期間，我

國企業(yè)被授予的發(fā)明專利僅占35.7%,而外國企業(yè)卻占到64.3%,且主

要集中在光學、無線電傳播、移動通信等高新技術領域。國外一些大

企業(yè)如日立公司、IBM公司等，其1年的專利申請量就超過了我國所有

企業(yè)1年的專利申請量，美國的杜邦公司擁有3萬多項專利，美國電

話電報公司擁有5萬多項專利。2000年美國一份研究報告稱美國企業(yè)

創(chuàng)造的知識產權的價值已經(jīng)超過有形資產，在資產總值中所占的比例

高達60虬在我國現(xiàn)有的780多萬家大小企業(yè)中，擁有自主知識產權的

僅有2000家，有99%的企業(yè)沒有申請專利，擁有自己商標的企業(yè)也僅

占40%o

（三）知識產權特征

知識產權制度是人類的一項偉大發(fā)明，它以榮譽、社會地位和財

富為杠桿，發(fā)掘每個人生命中最為寶貴的創(chuàng)造本能，為生生不息的創(chuàng)

造之火添加利益的柴薪。知識產權法律制度以制度文明為杠桿，恰當

地找到利益的支點，一端有效地激發(fā)了人們的創(chuàng)造熱情，另一端把個

人才智轉化為無盡的社會財富，極大地推動了人類物質文明和精神文

明的進步。知識產權具有以F特征。

1、知識產權是一種無形資產

知識產權的客體即智力成果，是一種沒有形體的精神財富。客體

的非物質性是知識產權的本質屬性，也是該項權利與有形財產所有權

的最根本區(qū)別。

2、知識產權的專有性

知識產權是一種專有的民事權利，它同所有權一樣具有排他性和

絕對性的特點。不過由于智力成果是精神領域的產品，知識產灰的效

力內容不同于所有權的效力內容。知識產權專有性，主要表現(xiàn)在以下

兩個方面。

（1）知識產權為權利人所獨占，權利人莖斷這種專有權并受到法

律保護，沒有法律規(guī)定或權利人許可，任何人不得使用權利人的智力

成果。

（2）對于同一項智力成果，不允許有兩個或兩個以上的同一屬性

的知識產權并存。

3、知識產權的時間性

知識產權具有時間性特點，一旦超出法律規(guī)定的有效期限，這一

權利就自動消滅，知識成果就會轉化為整個社會的共同財富，為全人

類共同使用。這一特點是知識產權與有形財產的主要區(qū)別之一。如發(fā)

明專利為20年，實用新型專利和外觀設計專利為10年，從申請日起

算。著作權保護期限較長，我國規(guī)定的著作權保護期限是作者終身和

死后50年，有些國家是作者終身和死后70年。

4、知識產權的地域性

知識產權作為一種專有權，在空間上的效力并不是無限的，而是

受到地域性的限制，即有嚴格的領土性，其效力僅限于本國境內。除

簽有國際公約或雙邊互惠協(xié)定的以外，知識產權沒有域外效力，域外

的其他國家對這種權利沒有保護的義務，域外的任何人均可在自己的

國家內自由使用該智力成果，既無須取得權利人的同意，也不必向權

利人支付報酬。要想使某項知識產權在域外也得到法律的保護，就必

須依照共同參加的國際公約或雙方簽訂的協(xié)定，到請求保護的國家去

提出申請或進行登記。否則，它是得不到外國法律的保護的。另外，

知識產權在某一國家失效，絲毫不影響該項知識產權在其他國家已取

彳導的權利。

21世紀是知識競爭的世紀，知識的競爭導致知識產權面臨種種風

險。其中，法律風險顯得尤為突出。這是因為知識產權完全依賴于法

律，任何來自法律上的威脅都將意味著權利人將完全喪失所有權。但

目前我國不少企業(yè)尚未建立知識產權法律風險防范機制，科研開發(fā)與

知識產權管理、技術創(chuàng)新與依法保護明顯脫節(jié)。因此，知識產灰保護

應當成為企業(yè)建立健全法律風險防范機制的一項重點工作。在充滿風

險的環(huán)境下，企業(yè)知識產權的所有者和使用者首先需要認清的就是他

們的知識產權面臨著哪些風險。

七、企業(yè)域名法律風險

人們曾經(jīng)認為域名只是一個代碼，沒有任何商業(yè)價值，無須特別

保護。然而，在電子商務條件下，商家如果注冊一個與某個馳名商標

相同的域名，將讓客戶很容易記住進而很容易被記住、增加交易機會。

所以，與商標、商號具有關聯(lián)關系的域名具有廣告、商標的效果。但

注冊一個與某個馳名商標相同的域名，有混涌他人馳名商標的服務與

商品的可能。所以，域名與商標等知識產權密切相關。企業(yè)應注意域

名的注冊、使用、轉讓等事務中的法律風險防范。在域名領域，企業(yè)

主要防范以下兩方面的法律風險。

1、與企業(yè)名稱、商標相關的域名被他人搶注的風險

與企業(yè)名稱、商標相關的域名被他人搶注，企業(yè)直接面臨的后果

就是：要么花費巨資購買該域名，要么改變自身的商號、商標等。兩

者都會帶來經(jīng)濟利益的損害。企業(yè)斥巨資從域名搶注者手中換回與其

商標相同的域名的案例不少。例如，世界著名計算機制造商康柏，

1998年用5000萬美元換取康柏的英文域名。

2、企業(yè)注冊的域名與他人在先權利沖突而帶來的法律風險

企業(yè)在申請域名時，應當注意避免與他人在先權利沖突而帶來的

潛在法律風險，尤其是與他人的商標權的沖突。如世界著名的網(wǎng)絡服

務商雅虎也曾訴訟纏身，被德州一個蛋糕加工廠起訴，這個加工廠的

域名是“MisscakeYahoo.com”，加工廠舉證證明該域名1989年開始

使用，1990年申請注冊為商標，要求雅虎公司停止使用此名稱，為此

域名雅虎的股票也受到了影響，連日下跌。后雙方達成了和解協(xié)議，

加工廠申請注冊了“Y”的域名。

我國最高人民法院《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡域名民事糾紛案件

適用法律若干問題的解釋》對于域名注冊中的侵權問題有明確的解釋。

根據(jù)該規(guī)定第四條，企業(yè)注冊、使用域名的行為符合以下各項條件的,

將被認定構成侵權或者不正當競爭：①原告請求保護的民事權益合法

有效；②被告域名或其主要部分構成對原告馳名商標的復制、模仿、

翻譯或音譯；或者與原告的注冊商標、域名等相同或近似，足以造成

相關公眾的誤認；③被告對該域名或其主要部分不享有權益，也無注

冊、使用該域名的正當理由；④被告對該域名的注冊、使用具有惡意。

根據(jù)上述解釋第五條規(guī)定，企業(yè)注冊、使用域名的行為被證明具

有「列情形之一的，將被認定具有惡意：①為商業(yè)目的將他人馳名商

標注冊為域名的；②為商業(yè)目的注冊、使用與原告的注冊商標、域名

等相同或近似的域名，故意造成與原告提供的產品、服務或者原告網(wǎng)

站的混淆，誤導網(wǎng)絡用戶訪問其網(wǎng)站或其他在線站點的；③曾要約高

價出售、出租或者以其他方式轉讓該域名獲取不正當利益的；④注冊

域名后自己并不使用也未準備使用，而有意阻止權利人注冊該域名的。

根據(jù)上述規(guī)定，企業(yè)在注冊域名中應避免與他人在先權利沖突而

帶來的潛在法律風險，尤其是與他人的商標權的沖突。

八、項目簡介

（一）項目單位

項目單位：XXX（集團）有限公司

（二）項目建設地點

本期項目選址位于XX（以選址意見書為準），占地面積約25.00

畝。項目擬定建設區(qū)域地理位置優(yōu)越，交通便利，規(guī)劃電力、給排水、

通訊等公用設施條件完備，非常適宜本期項目建設。

（三）建設規(guī)模

該項目總占地面積16667.00而（折合約25.00畝），預計場區(qū)規(guī)

劃總建筑面積30050.04疔。其中：主體工程19240.92itf,倉儲工程

5145.70m2,行政辦公及生活服務設施4126.32nf,公共工程1537.10

m2o

（四）項目建設法度

結合該項目建設的實際工作情況，XXX（集團）有限公司將項目工

程的建設周期確定為24個月，其工作內容包括：項目前期準備、工程

勘察與設計、土建工程施工、設備采購、設備安裝調試、試車投產等。

（五）項目提出的理由

1、符合我國相關產業(yè)政策和發(fā)展規(guī)劃

近年來，我國為推進產業(yè)結構轉型升級，先后出臺了多項發(fā)展規(guī)

劃或產業(yè)政策支持行業(yè)發(fā)展。政策的出臺鼓勵行業(yè)開展新材料、新工

藝、新產品的研發(fā)，促進行業(yè)加快結構調整和轉型升級，有利于本行

業(yè)健康快速發(fā)展。

2、項目產品市場前景廣闊

廣闊的終端消費市場及逐步升級的消費需求都將促進行業(yè)持續(xù)增

長。

3、公司具備成熟的生產技術及管理經(jīng)驗

公司經(jīng)過多年的技術改造和工藝研發(fā)，公司已經(jīng)建立了豐富完整

的產品生產線，配備了行業(yè)先進的染整設備，形成了門類齊全、品種

豐富的工藝，可為客戶提供一體化染整綜合服務。

公司通過自主培養(yǎng)和外部引進等方式，建立了一支團結進取的核

心管理團隊，形成了穩(wěn)定高效的核心管理架構。公司管理團隊對行業(yè)

的品牌建設、營銷網(wǎng)絡管理、人才管理等均有深入的理解，能夠及時

根據(jù)客戶需求和市場變化對公司戰(zhàn)略和業(yè)務進行調整，為公司穩(wěn)健、

快速發(fā)展提供了有力保障。

4、建設條件良好

本項目主要基于公司現(xiàn)有研發(fā)條件與基礎，根據(jù)公司發(fā)展戰(zhàn)略的

要求，通過對研發(fā)測試環(huán)境的提升改造，形成集科研、開發(fā)、檢測試

驗、新產品測試于一體的研發(fā)中心，項目各項建設條件已落實，工程

技術方案切實可行，本項目的實施有利于全面提高公司的技術研發(fā)能

力，具備實施的可行性。

在過去十幾年里，在我國經(jīng)濟高速發(fā)展過程中房地產投資扮演了

重要角色。近年來，國家房地產宏觀調控力度的不斷增加，住房不炒

的原則貫徹落實下，我國房地產行業(yè)進入平穩(wěn)發(fā)展階段。全國房屋新

開工面積自2015年起回暖，2015-2019年持續(xù)增長，2019年達到峰值,

2020年，受新冠疫情等因素的影響，全國房屋新開工面積略有下降，

2020-2021年呈現(xiàn)小幅下降態(tài)勢，但體量仍巨大。2014—2020年我國竣

工房屋面積呈現(xiàn)小幅下降趨勢，但整體仍維持在每年90,000萬平米以

上的高位，2021年轉暖，達到101,412萬平方米，呈現(xiàn)增長態(tài)勢。

（六）建設投資估算

1、項目總投資構成分析

本期項目總投資包括建設投資、建設期利息和流動資金。根據(jù)謹

慎財務估算，項目總投資11184.98萬元，其中：建設投資8683.65萬

元，占項目總投資的77.64%；建設期利息208.67萬元，占項目總投資

的L8796；流動資金2292.66萬元，占項目總投資的20.50%。

2、建設投資構成

本期項目建設投資8683.65萬元，包括工程費用、工程建設其他

費用和預備費，其中：工程費用7280.79萬元，工程建設其他費用

1254.80萬元，預備費148.06萬元。

（七）項目主要技術經(jīng)濟指標

1、財務效益分析

根據(jù)謹慎財務測算，項目達產后每年營業(yè)收入25200.00萬元，綜

合總成本費用20803.35萬元,納稅總額2110.70萬元，凈利潤

3213.97萬元,財務內部收益率2L19%,財務凈現(xiàn)值4728.98萬元，

全部投資回收期5.97年。

2、主要數(shù)據(jù)及技術指標表

主要經(jīng)濟指標一覽表

序號項目單位指標備注

1占地面積ms16667.00約25.00畝

1.1總建筑面積30050.04容積率1.80

1.2基底面積m'10666.88建筑系數(shù)64.00%

1.3投資強度萬元/畝