預(yù)防職務(wù)犯罪的理論與實(shí)踐

預(yù)防職務(wù)犯罪的理論與實(shí)踐

市委黨校法律教研部副主任、副教授金立檳

案例一：馬德受賄賣官案研究職務(wù)犯罪的一般理論及發(fā)展態(tài)勢案例二：王凱鋒案研究預(yù)防職務(wù)犯罪的基礎(chǔ)理論案例三：田中角榮案研究探討預(yù)防職務(wù)犯罪的對策

案例一：馬德受賄賣官案

[案情]：2004年8月初，新中國成立以來查處的最大賣官案———黑龍江省綏化市原市委書記（正廳級）馬德賣官受賄一案，已經(jīng)由北京市東城區(qū)檢察院偵查終結(jié)。根據(jù)最高人民檢察院發(fā)出指定管轄的通知，此案已移送北京市檢察院二分院。并于2005年3月22日在北京第二中院開庭審理，7月28日一審判死緩。在馬德案中，綏化市下轄lO個(gè)縣市的縣處級以上干部50%被卷入，僅綏化市各部門的一把手就有50多人。中央紀(jì)委對此案極為重視，去年將案件交由北京市檢察機(jī)關(guān)偵查。黑龍江紀(jì)委當(dāng)時(shí)曾查證，馬德在先后擔(dān)任黑龍江省牡丹江市副市長、綏化地區(qū)行署專員、綏化地區(qū)地委書記、綏化市市委書記期間，利用提拔使用干部等職務(wù)便利，先后收受賄賂及禮金共計(jì)人民幣500多萬元、美金2.5萬元。市委大院成了烏紗帽批發(fā)部。[犯罪構(gòu)成理論的分析]：

職務(wù)犯罪的一般理論[經(jīng)驗(yàn)研究]：

透過馬德案看我國職務(wù)犯罪的現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢透過馬德案看我國職務(wù)犯罪的現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢：1、通過犯罪構(gòu)成理論手術(shù)刀似的功能解析馬德案的特點(diǎn)。2、2003—2004年長沙大要案一覽：3、發(fā)展趨勢：（1）受賄犯罪比例不斷攀升；（2）犯罪領(lǐng)域廣泛化；犯罪群體化；犯罪手段多樣化、智能化；犯罪跨區(qū)域化、國際化（3）國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部犯罪呈現(xiàn)新的復(fù)雜情況；（4）案發(fā)和破案帶有一定的偶然性。案例二：王凱鋒案法律vs政策[案情]：1995年至1997年，福建省長樂市財(cái)政局原局長王凱鋒在任職期間曾通過局長辦公會(huì)研究決定，依據(jù)當(dāng)時(shí)福州市委9號文的精神，授權(quán)該市財(cái)政局信用服務(wù)部，先后與27家企業(yè)簽訂了周轉(zhuǎn)金借款合同，并由企業(yè)所在地的鄉(xiāng)鎮(zhèn)財(cái)政所提供擔(dān)保。這27家企業(yè)倒閉后，共有745萬元財(cái)政周轉(zhuǎn)金未能收回。2001年11月1日，福建省長樂市人民法院審理認(rèn)為，被告王凱鋒身為財(cái)政局局長，應(yīng)對財(cái)政周轉(zhuǎn)金的發(fā)放、回收等工作負(fù)領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任。在《擔(dān)保法》實(shí)施后，王凱鋒仍允許行政機(jī)關(guān)作為擔(dān)保主體，從而違反了《擔(dān)保法》中關(guān)于“國家機(jī)關(guān)不能作為擔(dān)保主體”的規(guī)定，致使國家財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，其行為已經(jīng)構(gòu)成玩忽職守罪，故一審判處王凱鋒有期徒刑五年零六個(gè)月。[面臨的問題]：按政策辦事，受法律制裁？

現(xiàn)有體制下，公職人員經(jīng)常面臨著這樣的困境：

當(dāng)上級文件和國家法律有沖突時(shí)，到底是按照文件辦事，還是執(zhí)行國家的法律？

解決方案一：應(yīng)該從兩種義務(wù)的輕重、緩急，以及法律和有關(guān)文件的效力大小，還有它們所能保護(hù)的利益的大小來綜合加以考慮。

解決方案二：建立政務(wù)類人員任職保障制度。

解決方案三：建立健全司法審查制度。

[法理分析]：本案凸顯的法律沖突，使該案已經(jīng)上升到我國憲政建設(shè)的范疇。客觀上也產(chǎn)生了對預(yù)防職務(wù)犯罪基礎(chǔ)理論研究的極大需求。預(yù)防職務(wù)犯罪具有強(qiáng)烈的社會(huì)性和人性，這是社會(huì)進(jìn)步與文明的要求，無論立法還是執(zhí)法都應(yīng)當(dāng)更多的關(guān)注人的本身，體現(xiàn)人的價(jià)值。

預(yù)防職務(wù)犯罪的基礎(chǔ)理論1、“扁鴉理論”給世人的哲學(xué)啟示：懲治和預(yù)防職務(wù)犯罪的辨證關(guān)系。

2、預(yù)防職務(wù)犯罪的價(jià)值內(nèi)涵——保護(hù)干部，減少國家經(jīng)濟(jì)和人力資源損失，降低司法成本。

3、預(yù)防職務(wù)犯罪的“公轉(zhuǎn)”理論。預(yù)防職務(wù)犯罪圍繞社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)和文化健康、穩(wěn)定的發(fā)展而公轉(zhuǎn)。

案例三：田中角榮案[案情]：1995年2月，日本最高法院對前首相田中角榮涉嫌受賄5億日元的洛克希德案件作出終審判決，一場歷時(shí)19年的馬拉松式大審判終告結(jié)束。在此一年之前，田中已經(jīng)在家鄉(xiāng)悄然逝去，長年累月的上訴和受訊拖垮了田中的身體。其間，各級法院公開或秘密對其審訊達(dá)200多次，耗資6億日元，超過了案中對田中角榮指控的貪污受賄數(shù)額。案件涉及日本多家航空公司和作為美國三大航空制造公司之一的洛克希德公司，還牽涉到包括田中角榮在內(nèi)的數(shù)名高官，此次對涉案人員所判刑期及罰金創(chuàng)下了日本戰(zhàn)后之最。這位“一手拎著《日本列島改造論》，一手拎著‘承認(rèn)中國’這樣兩項(xiàng)積極政策登上首相寶座”的頗有建樹的政要人物，因貪財(cái)受賄而身敗名裂。[啟示]：制度塑造官員人格本案發(fā)生后，日本通過預(yù)防職務(wù)犯罪的立法重塑官員人格，即所謂“日本官僚優(yōu)秀說”的來源。立法上對公務(wù)員進(jìn)行制度約束：《國家公務(wù)員法》、《地方公務(wù)員法》、《關(guān)于整肅官廳風(fēng)紀(jì)的決定》。這些法律從法律懲處、紀(jì)律約束、官員素質(zhì)、財(cái)產(chǎn)公開、輿論監(jiān)督等方面對公務(wù)員進(jìn)行約束。

日本國家公務(wù)員法第33條規(guī)定：一切職員的任用，均應(yīng)依據(jù)本法律以及人事院規(guī)則的規(guī)定，根據(jù)本人的考試成績、勤務(wù)成績以及其他能力方面實(shí)際證明來進(jìn)行。從考試、錄用到培訓(xùn)、晉升等形成了一整套公務(wù)員制度。[法理分析]：制度法學(xué)的命題——什么是真正的制度？經(jīng)驗(yàn)研究表明：制度反腐已經(jīng)成為高層決策者與普通老百姓共同認(rèn)定的最高反腐戰(zhàn)略。然而我們又發(fā)現(xiàn)，制度好像也未必就是抵擋住權(quán)力腐敗和官場潛規(guī)則的銅墻鐵壁。

回到馬德案，我們發(fā)現(xiàn)一個(gè)巨大的悖論：一方面，我們希望以制度遏制腐?。涣硪环矫妫贫确堑荒艹蔀槎糁聘瘮」賳T貪欲的利器，反而可能變成他們謀取晉升的政績。

問題的癥結(jié)：把制度等同于規(guī)則。制度法學(xué)認(rèn)為：真正的制度是運(yùn)轉(zhuǎn)著的規(guī)則體系，是活在現(xiàn)實(shí)中的規(guī)則，而并非死在文件里的規(guī)則。真正使規(guī)則體系得以運(yùn)轉(zhuǎn)起來的動(dòng)力恰恰是隱藏在紙面規(guī)則背后的權(quán)力格局。

[比較研究]：結(jié)合各國的經(jīng)驗(yàn)和我國的國情做對策研究的比較分析

1、權(quán)力制約方面的對策。

2、權(quán)力監(jiān)督方面的對策。

3、立法方面的對策。

[制度分析]：以受賄犯罪特殊證據(jù)規(guī)則為例

從受賄罪的構(gòu)成特征及司法實(shí)踐來看，其證據(jù)具有以下特點(diǎn)：

1、證據(jù)的“一對一”性

2、有罪證據(jù)的稀缺性

3、證據(jù)的單一性4、證據(jù)的對合性

5、證據(jù)的不穩(wěn)定性

受賄犯罪證據(jù)的特點(diǎn)與現(xiàn)行證據(jù)規(guī)則的沖突：1、分配給司法機(jī)關(guān)的證明責(zé)任與其收集受賄犯罪證據(jù)能力缺陷之間的沖突。由此產(chǎn)生兩個(gè)缺陷：司法機(jī)關(guān)在受賄犯罪案件中缺少兩個(gè)收集有罪證據(jù)的來源，取證能力有限。

證據(jù)的單一性及其不穩(wěn)定性也決定了司法機(jī)關(guān)舉證能力不足。2、受賄犯罪證據(jù)特點(diǎn)與現(xiàn)行證明標(biāo)準(zhǔn)和要求的沖突。

3、以單一的言詞證據(jù)為主的證據(jù)特點(diǎn)與客觀性標(biāo)準(zhǔn)的沖突。

4、證據(jù)對合性等特點(diǎn)決定了證明困難。

對策：借鑒國外與訴訟制度相銜接的證據(jù)規(guī)則，解決司法實(shí)踐中受賄犯罪取證難、認(rèn)定難的問題。

1、確立“強(qiáng)制作證”與“刑事免責(zé)”制度。

2、確立推定規(guī)則，將受賄犯罪的部分舉證責(zé)任分配給受賄者本人，化解司法機(jī)關(guān)取證的困境。

3、取消對受賄犯罪嫌疑人主觀方面的證明要求。

結(jié)語：一個(gè)良好的立法者關(guān)心預(yù)防犯罪多于懲罰犯罪，注意激勵(lì)良俗多于施行刑罰。預(yù)防職務(wù)犯罪是反腐敗的理性選擇與人性關(guān)懷。隨著預(yù)防工作不斷發(fā)展和深化，社會(huì)化、規(guī)范化、法制化和專業(yè)化水平不斷提高，我們的各級領(lǐng)導(dǎo)干部在努力工作之時(shí)必將遭遇更少的職務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，為我黨的長期執(zhí)政夯實(shí)隊(duì)伍基礎(chǔ)。請各位批評指正！謝謝！職務(wù)犯罪的一般理論：職務(wù)犯罪不是一個(gè)嚴(yán)格的法律概念，而是法學(xué)研究者對與職務(wù)有關(guān)的犯罪的概稱，由于研究者的著眼點(diǎn)和側(cè)重點(diǎn)不同，職務(wù)犯罪的概念并不統(tǒng)一。因此我們這也僅下一個(gè)概括性的定義：職務(wù)犯罪是指行為人違背職責(zé)要求實(shí)施的觸犯刑律應(yīng)受刑罰處罰行為的總稱。職務(wù)犯罪的構(gòu)成理論：1、職務(wù)犯罪主體的特殊性；2、職務(wù)犯罪客體的特定性；3、職務(wù)犯罪客觀方面的多樣性、復(fù)雜性；

4、職務(wù)犯罪主觀方面罪過的嚴(yán)重性（犯罪心理學(xué)的實(shí)證研究）。

馬德案在犯罪主體方面的特點(diǎn)：一是涉案人數(shù)多，涉及領(lǐng)導(dǎo)干部260人，二是級別高，10個(gè)縣市處級干部50%被卷入，其中50名是各部門一把手。三是涉案的犯罪主體形成了腐敗生態(tài)網(wǎng)。

馬德案在犯罪客觀方面表現(xiàn)為：行賄受賄的多樣性。

馬德案在犯罪客體方面的特殊破壞性：政府公信力的喪失。

馬德案在犯罪主觀方面的嚴(yán)重性：體現(xiàn)了強(qiáng)烈的權(quán)力尋租動(dòng)機(jī)

2003——2004年長沙大要案一覽：

長沙市國土資源局原副局長喻和平，在擔(dān)任長沙經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)管委會(huì)副主任期間，涉嫌受賄人民幣9萬元、美金2萬元；瀏陽市環(huán)保局局長袁念收等7人貪污、受賄140余萬元；望城縣工商局高塘嶺工商所所長楊鐵坤等人在執(zhí)法過程中非法拘禁當(dāng)事人被依法查處；芙蓉區(qū)國土局原局長李金柱涉嫌受賄15萬元案

德政園小區(qū)建設(shè)指揮部原拆遷員秦建榮涉嫌貪污300余萬元案

望城縣國土局原局長李建軍、副局長楊明德涉嫌受賄63萬余元案

雨花區(qū)征地拆遷事務(wù)所原所長劉衛(wèi)平涉嫌受賄22萬元、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明111萬元案

岳麓區(qū)交警大隊(duì)原大隊(duì)長紀(jì)學(xué)武、原教導(dǎo)員曾學(xué)平等4名公安干警貪污受賄案

長沙縣審計(jì)局原副局長胡希勝涉嫌受賄、挪用公款案

加里·s·貝克的犯罪經(jīng)濟(jì)學(xué)理論：職務(wù)犯罪成本與收益的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析犯罪實(shí)際上是一種“經(jīng)濟(jì)活動(dòng)”，犯罪分子作為“經(jīng)濟(jì)人”有著自己對“犯罪成本”和“犯罪收益”的核算，當(dāng)從事違法行為的預(yù)期效用超過將時(shí)間及另外的資源用于從事其他活動(dòng)的效用時(shí)，“經(jīng)濟(jì)人”就會(huì)選擇違法犯罪。犯罪成本=犯罪的直接物質(zhì)成本+犯罪的直接心理成本+犯罪的機(jī)會(huì)成本+犯罪的懲罰成本×破案率因此，從職務(wù)犯罪預(yù)防的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析來看提高犯罪成本是預(yù)防職務(wù)犯罪的好辦法：1、健全制度，增大犯罪直接成本2、提高司法效率，增大犯罪懲罰成本

3、廉政建設(shè)，增大犯罪的機(jī)會(huì)成本經(jīng)典案例：馬伯里VS麥迪遜案

最高法院首席大法官（前國務(wù)卿）：馬歇爾原告：馬伯里被告：麥迪遜（國務(wù)卿）第三人：亞當(dāng)斯（前總統(tǒng)）杰斐遜（總統(tǒng)）比較研究：從中美兩國的法官職業(yè)化建設(shè)看預(yù)防職務(wù)犯罪的對策。新加坡的經(jīng)驗(yàn)：獨(dú)立的檢察機(jī)制和強(qiáng)大的反貪調(diào)查權(quán)

新加坡1962年成了一個(gè)獨(dú)立而強(qiáng)有力的治貪機(jī)構(gòu)——貪污調(diào)查局，它既是反貪污腐敗的專門機(jī)構(gòu)，也是《防止貪污法》的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。這個(gè)局直屬總理辦公室，局長由總統(tǒng)任命并向總統(tǒng)負(fù)責(zé)。

貪污調(diào)查局具有廣泛的權(quán)力，特別是強(qiáng)化了其偵查權(quán)限和偵查措施，增大了其執(zhí)法的權(quán)威性。根據(jù)該法的規(guī)定，貪污調(diào)查局享有特殊的權(quán)力，其中包括無證搜查與強(qiáng)行搜查、對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行查封扣押、檢查銀行帳目、要求有關(guān)人員提供犯罪證據(jù)、要求嫌疑人申報(bào)財(cái)產(chǎn)，以及限制其轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等。此外，貪污調(diào)查局還經(jīng)常檢查政府機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)的程序，對容易發(fā)生腐敗現(xiàn)象的部門人員進(jìn)行定期輪換，從而有效地防止腐敗案件的發(fā)生。

巴基斯坦的立法經(jīng)驗(yàn)：規(guī)范設(shè)計(jì)注重職業(yè)特點(diǎn)和社會(huì)情理

1、醫(yī)務(wù)人員受禮問題。2、限制接受禮品的規(guī)定。3、防范規(guī)避法律責(zé)任的行為。

[啟示]：建立完備的反貪污法制網(wǎng)絡(luò)

1、實(shí)體法

2、程序法犯罪心理的取樣調(diào)查報(bào)告：對已經(jīng)判刑在押的150貪污、賄賂職務(wù)犯罪人員的犯罪心理問卷調(diào)查1、因期望值高于現(xiàn)狀而導(dǎo)致的不平衡心態(tài)：認(rèn)為自己的崗位和能力年收