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文檔簡介
2021綜合基礎(chǔ)知識復(fù)習(xí)資料法律知識重要考點匯總
勞動法及勞動合同法
?勞動合同調(diào)整對象
一、用人單位:境內(nèi)企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)
單位、社會團(tuán)體。(無個人用工,個人用工屬于雇傭關(guān)系)
二、勞動者:自然人。
三、用工之日、勞動關(guān)系建立之日、勞動合同訂立三者關(guān)系:
用工之日=勞動關(guān)系建立之日,勞動合同訂立之日可早于、等于或晚于用工之日。
?勞動合同的分類及訂立
一、分類:法律規(guī)定下自由確定何種合同。
1、固定期限勞動合同:指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。
2、無固定期限勞動合同:指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。
3、完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同:指用人單位與勞動者約定以某項工作
的完成為合同期限的勞動合同。
二、訂立無固定期限勞動合同的情形
1、協(xié)商訂立:用人單位與勞動者協(xié)商一致。
2、推定訂立:符合下列情形之一,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,勞
動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的:①在該用人單位連續(xù)工作滿十年的;
②用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時,勞
動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;“雙十”原
則。③連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后,且無勞動合同法第39條規(guī)定的過錯
辭退和第40條第1、2項規(guī)定的非過錯辭退而續(xù)訂的。連續(xù)訂立二次的計算:
自08年01月01日施行后續(xù)訂固定期限勞動合同同時開始計算。
3、懲罰訂立:用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,
視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。此時仍無書面合同。
4、補(bǔ)充訂立:2008年1月1日前已建立勞動關(guān)系,尚未訂立書面勞動合同的,
應(yīng)當(dāng)自2008年1月1日起一個月內(nèi)訂立
?集體合同
一、集體合同分類
1、普通集體合同:職工一方與用人單位可以就勞動報酬、工作時間、休息休假、
勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項訂立集體合同。集體合同草案應(yīng)提交職代會或
者全體職工討論通過。
2、專項集體合同:職工一方與用人單位可以訂立勞動安全衛(wèi)生、女職工權(quán)益保
護(hù)、工資調(diào)整機(jī)制等專項集體合同。
3、行業(yè)性集體合同、區(qū)域性集體合同:在縣級以下區(qū)域內(nèi),建筑業(yè)、采礦業(yè)、
餐飲服務(wù)業(yè)等行業(yè)可以由工會與企業(yè)方面代表訂立行業(yè)性集體合同,或者訂立
區(qū)域性集體合同。
二、集體合同的鑒定、生效
1、鑒定:工會代表職工與用人單住訂立,沒有工會,則由上級工會指導(dǎo)勞動者
推舉代表與用人單位。
2、生效:勞動行政部門自收到集體合同之日起15日內(nèi)未提出異議的,集體合
同即行生效。
3、約束力:集體合同對用人單位和勞動者具有約束力。行業(yè)性、區(qū)域性集體合
同對當(dāng)?shù)乇拘袠I(yè)、本區(qū)域的用人單位和勞動者具有約束力。
二、集體合同的標(biāo)準(zhǔn)
個體勞動合同標(biāo)準(zhǔn)>:集體勞動合同標(biāo)準(zhǔn)>=當(dāng)?shù)厝嗣裾?guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)。
三、集體合同違反的法律救濟(jì)
工會可請求用人單位承擔(dān)責(zé)任,協(xié)商不成,可依法申請仲裁、提起訴訟。
四、不訂立勞動合同的后果:
1、一般情況:自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同
的,應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。
2、特殊情況:用人單位不與勞動者訂立無固定期限勞動合同,自應(yīng)當(dāng)訂立固定
期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。
?勞動合同條款及解釋
一、必備條款:
包括①用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人;②勞動者的姓名、
住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼;③勞動合同期限;④工作內(nèi)容
和工作地點;⑤工作時間和休息休假;⑥勞動報酬;⑦社會呆險;⑧勞動保護(hù)、
勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)等。
注意:用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定的勞動合同必備條款或者
用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的,給勞動者造成損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠
償責(zé)任。
二、約定條款:用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補(bǔ)充保
險和福利待遇等其他事項。
三、勞動報酬及勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)的解釋
1、勞動報酬標(biāo)準(zhǔn):協(xié)商——集體合同——同工同酬。
2、勞動報酬支付義務(wù)違反的后果:用人單位有下列情形之一的,由勞動行政部
門責(zé)令限期支付勞動報酬、加班費(fèi)或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償;勞動報酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY
標(biāo)準(zhǔn)的,應(yīng)當(dāng)支付其差額部分;逾期不支付的,責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分
之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金:①未按照勞動合同的
約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的;②低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)
支付勞動者工資的;③安排加班不支付加班費(fèi)的;④解除或者終止勞動合同,
未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)摹?/p>
3、勞動條件等其他標(biāo)準(zhǔn):協(xié)商一集體合同一國家有關(guān)規(guī)定。
四、試用期條款解釋
1、試用期限制
①試用期<二1個月:3個月<二勞動合同期限<1年。
②試用期<=2個月:1年*勞動合同期限<3年。
③試用期<=6個月:3年*勞動合同期限、無固定期限勞動合同。
④試用期禁止:以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同;勞動合同期限<3個月;
僅約定試用期的勞動合同;非全日制用工合同。
⑤試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。
⑥同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。“雙同一次”
2、試用期工資標(biāo)準(zhǔn):
工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%,并不得
低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)?!叭齻€不低于”同時滿足。
3、試用期內(nèi)解除合同
①用人單位解除:
用人單位可單方解除情形;用人單位預(yù)告解除中的第一項、第二項規(guī)定的情
形。注意:應(yīng)向勞動者說明理由。
②勞動者解除:提前3天通知用人單位(無書面要求)。
五、違反試用期條款的法律后果:
違法約定的試用期已經(jīng)履行的,由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn),
按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。
六、違約金條款:
限定在用人單位與勞動者約定服務(wù)期限、約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知
識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項、約定競業(yè)禁止時適用。
?勞動合同的解除、終止及其后果
一、勞動合同解除
1、勞動者解除
①協(xié)商解除
②預(yù)告解除:提前30日以書面形式通知用人單位解除。
③隨時解除:無需提前通知解除。
A未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的。
B未及時足額支付勞動報酬的。
C未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi);(養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷、生育)保險、
住房公積金。
D用人單住的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定,損害勞動者權(quán)益的。
E因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的。
F法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形.另外:以暴力、
威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的;違章指揮、強(qiáng)令冒險作
業(yè)危及勞動者人身安全的??梢粤⒓唇獬齽趧雍贤?,不需要事先通知。
注意:勞動者違法解除勞動合同,給用人單位造成損失,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
2、用人單位解除
①協(xié)商解除
②預(yù)告解除:提前30日以書面形式通知勞動者本人。
A勞動者患病或者非因為工負(fù)傷,在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,也不能
由用人單位另行安排的工作的;
B勞動者不能勝任工作,經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位,仍不能勝任工作的;
C勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行,經(jīng)
用人單位和勞動者協(xié)商,未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。
③補(bǔ)償解除:額外支付勞動者一個月工資。適用情形與預(yù)告解除合同。
④隨時解除:無需提前通知解除。
A在試用期間被證明不符合錄用條件的;
B嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;
C嚴(yán)重失職,徇私舞弊,給用人單位造成重大損害的;
D勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系,對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重
影響,或者經(jīng)用人單位提出,拒不改正的;
一、調(diào)解:不是解決勞動爭議的必經(jīng)程序。勞動爭議調(diào)解委員會調(diào)解勞動爭議,
應(yīng)當(dāng)自當(dāng)事人申請調(diào)解之日起15日內(nèi)調(diào)解結(jié)束。到期末結(jié)束的,視為調(diào)解不成。
調(diào)解協(xié)議無必須履行力。
二、仲裁——必經(jīng)程序:先裁后審,不裁不審的原則。
1、仲裁時效。勞動爭議申請仲裁時效為1年,從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)
利被侵害之日計算。提出仲裁要求的一方應(yīng)當(dāng)自勞動爭議發(fā)生之日起六十日內(nèi)
勞動仲裁委員會提出書面申請。仲裁裁決一般應(yīng)在收到仲裁申請的六十日內(nèi)作
出。
2、仲裁調(diào)解書具有法律執(zhí)行力。
3、原則一誰主張誰舉證。但用人單位的舉證責(zé)任重大,與爭議事項有關(guān)的證據(jù)
屬于用人單位掌握管理的,用人單位應(yīng)當(dāng)提供。
三、訴訟
1、時效:自收到15日內(nèi)起訴。
2、超期訴訟:對于仲裁委以當(dāng)事人申請超期為由不予受理的當(dāng)事人訴至法院,
法院應(yīng)當(dāng)受理,法院經(jīng)確認(rèn)越期又無不可抗力或其他正當(dāng)事由的,駁回起訴。
二、證券法
?禁止交易的行為
一、短線交易禁止
1、主體:董、監(jiān)、高、5%股東;
2、方式:將其持有的該公司的股票在買入后六個月內(nèi)賣出,或者在賣出后六個
月內(nèi)又買入;
3、收益:董事會收回后,歸公司(證券公司包銷情形除外);
4、起訴:公司董事會不收回,股東可要求其30日內(nèi)執(zhí)行;否則,以自己名義
起訴一一4弋表訴訟。
5、連帶責(zé)任:負(fù)有責(zé)任的董事。
二、內(nèi)幕交易
1、知情人:①發(fā)行人、5%以上股份的股東以及發(fā)行人控股的公司的董監(jiān)高;②
由于公司職務(wù)、監(jiān)管職責(zé)等可以獲悉的人員;③中介服務(wù)機(jī)構(gòu)(保薦、承銷、
證交所、登記信息等)以及其他人
2、內(nèi)幕信息:涉及經(jīng)營財務(wù)或?qū)蓛r有重大影響尚未公開的信息。
3、行為方式:買賣證券;泄露信息;建議他人買賣。
三、操縱市場一任何人:主要是操縱證券價格和成交量。
1、單獨(dú)或合謀,集資金優(yōu)勢、控股優(yōu)勢和信息聯(lián)合或連續(xù)買賣。
2、與他人串通以事先約定的時間、價格和方式交易。
3、在自己控制的帳戶之間交易。
4、其他手段。
四、欺詐客戶一證券公司以及從業(yè)人員。
五、法人證券交易之限制:禁止法人非法利用他人帳戶從事證券交易;禁止法
人出借自己或者他人的證券帳戶。
六、審計為股票等買賣股票的限制:為股票發(fā)行出具審計報告、資產(chǎn)評估報告
或者法律意見書等文件的證券服務(wù)機(jī)構(gòu)和人員,在該股票承銷期內(nèi)和期滿后六
個月內(nèi),不得買賣該種股票。除前款規(guī)定外,為上市公司出具審計報告、資產(chǎn)
評估報告或者法律意見書等文件的證券服務(wù)機(jī)構(gòu)和人員,自接受委托之日起至
上述文件公開后五日內(nèi),不得買賣該種股票。
?虛假信息的民事責(zé)任
一、行為要件:發(fā)行人、上市公司公告的招股說明書、公司債券募集辦法、財
務(wù)會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時性報告以及其他信息
批露資料,有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏,致使投資者在證券交易中
遭受損失。
二、責(zé)任主體
1、無過錯責(zé)任:發(fā)行人、上市公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
2、過錯推定責(zé)任:發(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接
責(zé)任人員以及保薦人、承銷的證券公司,應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠
償責(zé)任。但是能夠證明自己沒有過錯的除外。
3、過錯責(zé)任:發(fā)行人、上市公司的控股股東、實際控制人有過錯的,應(yīng)當(dāng)與發(fā)
行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
三、土地、房產(chǎn)及環(huán)保法
?土地使用權(quán)
一、劃撥土地使用權(quán)
1、含義:土地使用者經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn),在繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用
后所取得的或者無償取得的沒有使用期限的國有土地使用權(quán)。
2、范圍::國家機(jī)關(guān)用地他軍事用地;城市基礎(chǔ)設(shè)施用地他公益事業(yè)用地;國
家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地;法律法規(guī)規(guī)定的其他用地。
3、劃撥土地使用權(quán)人占有、使用劃撥土地所獲收益歸其享有,依法經(jīng)批準(zhǔn)處分
土地所獲收益按有關(guān)規(guī)定上繳國家后,余額歸其所有。
二、宅基地使用權(quán)——分配取得、無償取得、身份限制、自用房屋、一戶一宅
1、主體:農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員符合建房申請宅基地條件的成員。
2、農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地,其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、
直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。
3、農(nóng)村村民出賣、出租住房后,再申請宅基地的,不予批準(zhǔn)。
三、房地產(chǎn)交易制度——地隨房走,房隨地走
四、劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓
1、應(yīng)當(dāng)報有批準(zhǔn)權(quán)的政府審批。準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的,應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出
讓手續(xù),并繳納土地使用權(quán)出讓金。
2、有批準(zhǔn)權(quán)的政府決定不辦理使用權(quán)出讓手續(xù)的,轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定
將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益上繳國家或者作其他處理。
?房地產(chǎn)抵押
一、抵押權(quán)客體
1、依法取得的房屋所有權(quán)連同該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán),可以設(shè)定抵
押權(quán)(連房帶地一起抵押,包括劃撥土地和出讓土地)。
2、以出讓方式取得的土地使用權(quán),可以單獨(dú)設(shè)定抵押權(quán)(劃撥土地不能單獨(dú)抵
押)。
二、劃撥用地抵押
1、劃撥土地上的房產(chǎn)抵押,須同時抵押該劃撥土地。
2、拍賣該房地產(chǎn)后,應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳的土地的使用權(quán)
出讓金的款額后,抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。
三、新增房屋處理:房地產(chǎn)抵押合同簽訂后,土地上新增的房屋不屬于抵押財
產(chǎn)。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時,可以依法將土地上新增的房屋與抵押財產(chǎn)一
同拍賣,但對拍賣新增房屋所有,抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。
四、劃撥用地租賃的處理:以營利為目的,房屋所有權(quán)人將以劃撥方式取得使
用權(quán)的國有土地上建成房屋出租的,應(yīng)當(dāng)將租金中所含土地收益上繳國家。
四、環(huán)境民事責(zé)任
一、構(gòu)成:不要求違法性,不要求過錯。
1、須有危害環(huán)境的行為存在;
2、須有環(huán)境損害的事實存在;
3、危害環(huán)境的行為須與環(huán)境危害的事實有因果關(guān)系。
二、免除:
1、不可抗力,并經(jīng)及時采取合理措施;
2、受害人自我殘害;
3、第三人過錯。
三、訴訟:
1、時效為3年:從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道受到污染損害時起計算。
2、舉證責(zé)任倒置——因果關(guān)系推定;被告不能證明自己與環(huán)境污染危害無關(guān),
就推定因果關(guān)系存在。
四、限期治理制度
1、環(huán)保法有關(guān)重點法條
第二十九條對造成環(huán)境嚴(yán)重污染的企業(yè)事業(yè)單位,限期治理。
中央或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府直接管格的企業(yè)事業(yè)單位的限期治理,
由省、自治區(qū)、直轄市人民政府決定。市、縣或者市、縣以下人民政府管轄的
企業(yè)事業(yè)單位的限期治理,由市、縣人民政府決定。被限期治理的企業(yè)事業(yè)單
位必須如期完成治理任務(wù)。
第三十九條對經(jīng)限期治理逾期未完成治理任務(wù)的企業(yè)事業(yè)單住,除依照國家
規(guī)定加收趣標(biāo)準(zhǔn)排污費(fèi)外,可以根據(jù)所造成的危害后果處以罰款,或者責(zé)令停
業(yè)、關(guān)閉。
前款規(guī)定的罰款由環(huán)境保護(hù)行政主管部門決定。責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉,由作出限期
治理決定的人民政府決定;步令中央直接管轄的企業(yè)事業(yè)單位停業(yè)、關(guān)閉,須
報國務(wù)院批準(zhǔn)。
2、意思分解:以上兩個條文確立了我國環(huán)境污染的限期治理制度。
①注意第29條不同企業(yè)的限期治理由不同級別的政府管轄。
②注意第39條第2款不同的行政處罰措施由不同的行政機(jī)關(guān)作出。
經(jīng)濟(jì)法部分
從歷年真題來看,經(jīng)濟(jì)法的相關(guān)考點出現(xiàn)頻率較高,僅次于行政法與行政訴訟
法,本部分內(nèi)容除了識記重要考點外,還要注意案例分析的可能。
反不正當(dāng)競爭法
本法的重點相對比較突出,主要集中第2章“不正當(dāng)競爭行為“。除
此之外,第1章中的第2條也是重點法條,各類考試中經(jīng)常涉及。
【重點法條】
第二條第二、三款本法所稱的不正當(dāng)競爭,是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定,損害
其他經(jīng)營者的合法權(quán)益,擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。
本法所稱的經(jīng)營者,是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)(以下所稱商品包括服務(wù))
的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人。
【意思分解】
了解第2款關(guān)于不正當(dāng)競爭的定義,注意不正當(dāng)競爭行為是損害其他經(jīng)營者利
益而非消費(fèi)者利益的行為。注意本條第3款關(guān)于“經(jīng)營者”的定義和范圍,突
出經(jīng)營性、營利性。
【重點法條】
第五條經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易,損害競爭對手:
(一)假冒他人的注冊商標(biāo);
(二)擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢,或者使用與知名商品近似的
名稱、包裝、裝潢,造成和他人的知名商品相混淆,使購買者誤認(rèn)為是該知名
商品;
(三)擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名,引人誤認(rèn)為是他人的商品;
(四)在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志,偽造產(chǎn)地,對商
品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。
【意思分解】
本條規(guī)定的是欺騙性交易行為,為考試常考法條,應(yīng)予重視。
1、關(guān)于假冒商標(biāo)的具體情形及認(rèn)定,可參考以上所引相關(guān)法條同時復(fù)習(xí)。
2、第(二)項的保護(hù)范圍包括知名商品的名稱、包裝、裝潢,條件是足以使購買
者誤認(rèn)。
3、第(三)項保護(hù)對象是企業(yè)名稱或姓名。
4、第(四)項保護(hù)對象是質(zhì)量標(biāo)志和原產(chǎn)地;行為性質(zhì)是“在商品上”、“虛假
表示"o【真題回顧】
(2005年江蘇真題A類)
72、對擅自使用與知名商品相近似的名稱、包裝、裝潢,造成和他人的知名商
品相混淆,使購買者誤認(rèn)為是該知名商品的行為判斷,依據(jù)的是(C)。
A《商標(biāo)法》B《專利法》
C《反不正當(dāng)競爭法》D《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》
【重點法條】
第六條公用企業(yè)或者其他依法具有獨(dú)占地住的經(jīng)營者,不得限定他人購買其
指定的經(jīng)營者的商品,以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭。
第七條政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力,限定他人購買其指定的經(jīng)營者
的商品,限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動。
政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力,限制外地商品進(jìn)入本地市場,或者本地
商品流向外地市場。
【意思分解】
1、以上兩個條文實質(zhì)上是關(guān)于反壟斷的規(guī)定,也稱為限制競爭行為。
2、第6條指向公用企業(yè)、獨(dú)占經(jīng)營者的限定購買行為,公用企業(yè)指煤氣公司、
自來水公司、電力公司等企業(yè)。
3、第7條指向政府的三個行為:限定購買行為(第1款)、限制外地商品流入、
限制本地商品流出行為(第2款)。
4、注意本法第23條關(guān)于對第6條行為有權(quán)監(jiān)督檢查部門的規(guī)定:省級或設(shè)區(qū)
的市的工商行政管理部門(第23條)o
【真題回顧】
(2005年江蘇真題B類)
28、以下屬于不正當(dāng)競爭行為的是(C)o
A最高獎金額為5000元的有獎銷售B低于成本價格銷售鮮活商品
C政府限定外地產(chǎn)品進(jìn)入本地D政府以競標(biāo)方式采購商品
【重點法條】
第八條經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。在
賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的,以行賄論處;對方單位或者個人在賬
外暗中收受回扣的,以受賄論處。
經(jīng)營者銷售或者購買商品,可以以明示方式給對方折扣,可以給中間人傭金。
經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的,必須如實入賬。接受折扣、傭金的經(jīng)營
者必須如實入麻。
【意思分解】
本條規(guī)定了商業(yè)賄賂行為,注意這里區(qū)分了以下行為:禁止賄賂行為、禁止暗
中回扣行為、允許明賬折扣行為、允許傭金行為。其中,明賬折扣和傭金都是
正當(dāng)?shù)拇黉N行為,但必須如實入賬。
【真題回顧】
(2006年江蘇真題C類)
14、A公司經(jīng)過甲介紹成功地向B公司銷售了一批貨物。下列屬于不正當(dāng)競爭行
為的是(D)。
A.A公司給甲1000元傭金B(yǎng).A公司給B公司10000元折扣
C.B公司給甲1000元傭金D.A公司給B公司經(jīng)理10000元回扣
(2008年江西真題)
97、個體戶崔某為使自己的劣質(zhì)醬油能在某超市上柜,為超市部門主管湯某安
排了一次全家出境游,并為湯某的兒子入學(xué)繳納了3萬元的贊助費(fèi)。在反不正
當(dāng)競爭法中,這一行為屬于(D)。
A混淆行為B虛假宣傳行為
C獨(dú)占排擠行為D商業(yè)賄賂行為
【重點法條】
第九條經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法,對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、
用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。
廣告的經(jīng)營者不得在明知或者應(yīng)知的情況下,代理、設(shè)計、制作、發(fā)布虛假廣
告。
【意思分解】
1、本條指向經(jīng)營者的虛假宣傳行為,應(yīng)與第5條第1款第(四)項的虛假表示行
為區(qū)別開來。后者行為是“在商品上”。
2、廣告經(jīng)營者的違法行為是在“明知或者應(yīng)知”的情況下才能構(gòu)成。
3、廣告經(jīng)營者發(fā)布虛假廣告引起的對消費(fèi)者的責(zé)任,應(yīng)參見《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)
法》第39條。
【重點法條】
第十條經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密:
(一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密;
(二)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密;
(三)違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求,披露、使用或者允許
他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。
第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為,獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密,
視為侵犯商業(yè)秘密。
本條所稱的商業(yè)秘密,是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有
實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。
【意思分解】
1、掌握商業(yè)秘密的4個構(gòu)成要件:秘密性、經(jīng)濟(jì)性、實用性和保密性(第3款)。
2、商業(yè)秘密包括技術(shù)信息和經(jīng)營信息(第3款)。
3、第1款是本條之重點,它將侵犯商業(yè)秘密行為分為以下兩大類:
(1)不正當(dāng)獲??;(2)不正當(dāng)披露、使用、允許他人使用。
4、第1款的不正當(dāng)競爭行為人包括獲取人和第三人。
【重點法條】
第十一條經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的,以低于成本的價格銷售商品。
有下列情形之一的,不屬于不正當(dāng)競爭行為:
(一)銷售鮮活商品;
(二)處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品;
(三)季節(jié)性降價;
(四)因清償債務(wù)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)降價銷售商品。
【意思分解】
本條的考試頻率較高,應(yīng)予重視。以排擠競爭對手為目的的低于成本的價格銷
售原則上禁止,但應(yīng)重點識記四個例外,此例外常被設(shè)置為迷惑項。
【重點法條】
第十三條經(jīng)營者不得從事下列有獎銷售:
(一)采用謊稱有獎或者故意讓內(nèi)定人員中獎的欺騙方式進(jìn)行有獎銷售;
(二)利用有獎銷售的手段推銷質(zhì)次價高的商品;
(三)抽獎式的有獎銷售,最高獎的金額超過五千元。
【意思分解】
本條的考試頻率也較高,應(yīng)予重視。有獎銷售應(yīng)予鼓勵,但禁止本條所列三類
不正當(dāng)競爭行為。
【不要混淆】
本條的難點在于第(三)項,若抽獎式的有獎銷售開兩次獎,如何計算并判斷“最
商獎不得超過5000元”的禁令?如某年律考曾出現(xiàn)這么一道單選題:
某商廈開展有獎銷售活動,其公告中稱:本次活動分兩次抽獎,第一次一等獎8
名,各獎彩電一臺(價值4500元),第二次一等獎3名,各獎錄像機(jī)一臺(價值
2300元);第一次獲獎?wù)哌€可參加第二次抽獎。對此事件的判斷中,何者為正確?
A開獎不允許分兩次進(jìn)行,該商廈構(gòu)成不正當(dāng)有獎銷售
B可以兩次開獎,但最高獎的總值不得超過5000元,該商廈構(gòu)成不正當(dāng)有獎銷
售
C可以兩次開獎,因每次的最高獎勵額未超過5000元,屬正當(dāng)?shù)挠歇勪N售
D是不是正當(dāng)有獎銷售,應(yīng)取決于最后抽獎后抽獎結(jié)果是否出現(xiàn)一人連續(xù)兩次中
一等獎
本題的正確答案應(yīng)為B項。分開兩次抽獎是允許的,但二者之和的最高獎總值
仍不得超過5000元(所以A、C項錯誤)。第13條第1款第(三)項所講的“最高
獎的金額超過5000元”是指一種可能性,而不是看現(xiàn)實抽獎結(jié)果。實際上,D
項所述的結(jié)果一旦出現(xiàn),雖可認(rèn)定其為不正當(dāng)競爭行為,卻在法律上已經(jīng)無可
挽回了,因為抽獎是一項十分公眾性的活動,涉及的利益面太廣了。
【真題回顧】
(2004年江蘇真題B類)
40、經(jīng)營者銷售商品時采取的下列經(jīng)營行為中,屬于不正當(dāng)競爭行為的是
(A)0
A在賬外暗中給予買方回扣B因為轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)降價銷
售商品
C以明示方式給買方折扣并如實入賬D以低于成本的價格銷售積壓商品
【重點法條】
第十四條經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實,損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品
聲譽(yù)。
【意思分解】
1、注意損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)行為的構(gòu)成要件:
⑴客觀上有捏造、散布虛偽事實的行為。
⑵行為對象是競爭對手,而非針對競爭對手,則不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。
⑶主觀上是為了損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)(故意)。
(4)客觀上有損害了競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的行為,且為不特定的第三
人所知道或可推知。
【不要混淆】
1、本條雖內(nèi)容極簡單,但考試頻率頗高。其難點在于損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)
行為構(gòu)成的認(rèn)定,考生應(yīng)從以上四個方面進(jìn)行認(rèn)定。
2、行為不針對競爭對手,不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為,但仍可能構(gòu)成損害他人商譽(yù)
的行為。
【重點法條】
第十五條投標(biāo)者不得串通投標(biāo),抬高標(biāo)價或者壓低標(biāo)價。
投標(biāo)者和招標(biāo)者不得相互勾結(jié),以排擠競爭對手的公平競爭。
【意思分解】
本條也是限制競爭行為,禁止兩類行為:
1、投標(biāo)者之間惡意串通投標(biāo)行為;
2、投標(biāo)者與招標(biāo)者之間惡意串通行為。
【真題回顧】
(2007江蘇真題B類)
海城市甲公司研發(fā)部門技術(shù)人員A按公司安排開發(fā)一項商業(yè)秘密,用于甲公司
生產(chǎn)的制鞋機(jī)中,甲公司生產(chǎn)的制鞋機(jī)因此在華東地區(qū)長期銷路很好,市場影
響大,知名度很高,有時甚至缺貨,海城市乙公司也生產(chǎn)制鞋機(jī),由于技術(shù)相
對落后,銷路不好,乙公司號召員工獻(xiàn)計獻(xiàn)策,以打開產(chǎn)品銷路。
46、乙公司員工提出的如下建議中,能夠合法實施的是(BCD)。
A.該銷售價的10%對購買方業(yè)務(wù)員個人進(jìn)行獎勵
B.凡購買一臺制鞋機(jī)時贈一只價值15元的小手電
C.購買十臺以上制鞋機(jī)的按90%付款
D.按銷售價的10%給介紹人獎勵
47、對于甲公司在其制鞋機(jī)中擁有的商業(yè)秘密,乙公司能合法獲得該商業(yè)秘密
的途徑有(ABC)o
A.自行開發(fā)研制獲得B.實施反向工程獲得
C.低價向甲公司購得D.高價向A購得
48、乙公司生產(chǎn)銷售制鞋機(jī)時,不得采用甲公司生產(chǎn)銷售的制鞋機(jī)所特有的
(BC)o
A.形狀B.包裝C.裝潢D.名譽(yù)
49、乙公司為改變品牌形象,將從甲公司購買的制鞋機(jī)換上自己的商標(biāo)進(jìn)行銷
售,該行為(C)。
A.客觀上利于甲公司,是合法行為B.是虛毀宣傳行為
C.侵犯甲公司注冊商標(biāo)專用權(quán)D.是商業(yè)詆毀行為
50、若乙公司向丙公司銷售了100萬元的自產(chǎn)制鞋機(jī)并收到貸款,則乙公司應(yīng)
繳納(A)o
A.增值稅B.消費(fèi)稅C.營業(yè)稅D.契稅
消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法
從歷年試題來看,《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》考點主要集中于第三章“經(jīng)營者的義
務(wù)”、第六章“爭議的解決”和第七章“法律責(zé)任”,另外,本法試題所涉及
的知識點同《民法通則》、《合同法》及《產(chǎn)品質(zhì)量法》有相當(dāng)程度的關(guān)聯(lián)性,
這是考生在復(fù)習(xí)本法和做題過程中應(yīng)當(dāng)主動注意到的。
【重點法條】
第二條消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù),其權(quán)益受本法
保護(hù);本法未作規(guī)定的,受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護(hù)。
第五十四條農(nóng)民購買、使用直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的生產(chǎn)資料,參照本法執(zhí)行。
【意思分解】
1、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》調(diào)整的范圍,即只適用于“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購
買、使用商品或者接受服務(wù)”三個領(lǐng)域,故不適用于商事領(lǐng)域。
2、注意第54條的“參照執(zhí)行”規(guī)定。參照執(zhí)行與適用某法是兩回事。
【重點法條】
第七條消費(fèi)者在購買、使用商品和接受服務(wù)時享有人身、財產(chǎn)安全不受損害
的權(quán)利。
消費(fèi)者有權(quán)要求經(jīng)營者提供的商品和服務(wù),符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求。
第八條消費(fèi)者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)
利。消費(fèi)者有權(quán)根據(jù)商品或者服務(wù)的不同情況,要求經(jīng)營者提供商品的價
格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成份、生產(chǎn)日期、有效期
限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務(wù),或者服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費(fèi)
用等有關(guān)情況。
第九條消費(fèi)者享有自主選擇商品或者服務(wù)的權(quán)利。
消費(fèi)者有權(quán)自主選擇提供商品或者服務(wù)的經(jīng)營者,自主選擇商品品種或者服務(wù)
方式,自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務(wù)。
消費(fèi)者在自主選擇商品或者服務(wù)時,有權(quán)進(jìn)行比較、鑒別和挑選。
第十條消費(fèi)者享有公平交易的權(quán)利。
消費(fèi)者在購買商品或者接受服務(wù)時,有權(quán)獲得質(zhì)量保障、價格合理、計量正確
等公平交易條件,有權(quán)拒絕經(jīng)營者的強(qiáng)制交易行為。
第十一條消費(fèi)者因購買、使用商品或者接受服務(wù)受到人身、財產(chǎn)損害的,享
有依法獲得賠償?shù)臋?quán)利。
第十二條消費(fèi)者享有依法成立維護(hù)自身合法權(quán)益的社會團(tuán)體的權(quán)利。
第十三條消費(fèi)者享有獲得有關(guān)消費(fèi)和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面的知識的權(quán)利。
消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)努力掌握所需商品或者服務(wù)的知識和使用技能,正確使用商
品,提高自我保護(hù)意識。
第十四條消費(fèi)者在購買、使用商品和接受服務(wù)時,享有其人格尊嚴(yán)、民族風(fēng)
俗習(xí)慣得到尊重的權(quán)利。
第十五條消費(fèi)者享有對商品和服務(wù)以及保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益工作進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)
利。
消費(fèi)者有權(quán)檢舉、控告侵害消費(fèi)者權(quán)益的行為和國家機(jī)關(guān)及其工作人員在保護(hù)
消費(fèi)者權(quán)益工作中的違法失職行為,有權(quán)對保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益工作提出批評、建
議。
【意思分解】
1、本法第2聿“消費(fèi)者的權(quán)利”規(guī)定了消費(fèi)者的九項權(quán)利:
⑴安全保障權(quán)(第7條);(2)知悉真情權(quán),又稱知情權(quán)(第8條);(3)自主選擇
權(quán)(第9條);⑷公平交易權(quán)(第10條);⑸獲得賠償權(quán)(第11條);(6)成立團(tuán)
體權(quán)(第12條);(7)獲取相關(guān)知識權(quán)(第13條);(8)人格尊嚴(yán)、民族風(fēng)俗習(xí)慣
受尊重權(quán)(第14條);(9)監(jiān)督、批評、建議、檢舉、控告權(quán)(第15條);
2、考生應(yīng)熟讀以上條文,達(dá)到十分熟悉且能夠靈活自如地應(yīng)用的程度。1996年
律考有一道多項選擇題:
劉某在個體攤販王某處挑選皮鞋,王某介紹一雙皮鞋讓劉某試穿,劉某感覺不
合適,便脫下來要走,但王某執(zhí)意要劉某買下這雙鞋。王某的行為侵犯了消費(fèi)
者劉某的哪些權(quán)利?
A自主選擇權(quán)B公平交易權(quán)C維護(hù)尊嚴(yán)權(quán)D保險安全權(quán)
本題答案定為A、B項。由此可見,考生能從一些日常交易案例中判斷出消費(fèi)者
被侵犯了哪一種或哪幾種權(quán)利的能力特別重要。
【重點法條】
第十八條經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者服務(wù)符合保障人身、財產(chǎn)安全的
要求。對可能危及人身、財產(chǎn)安全的商品和服務(wù),應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者作出真實的說
明和明確的警示,并說明和標(biāo)明正確使用商品或者接受服務(wù)的方法以及防止危
害發(fā)生的方法。
經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)其提供的商品或者服務(wù)存在嚴(yán)重缺陷,即使正確使用商品或者接受
服務(wù)仍然可能對人身、財產(chǎn)安全造成危害的,應(yīng)當(dāng)立即向有關(guān)行政部門報告和
告知消費(fèi)者,并采取防止危害發(fā)生的措施。
【意思分解】
本條規(guī)定了經(jīng)營者提供安全產(chǎn)品的義務(wù)。分解如下:
1、經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)提供符合人身保險、財產(chǎn)安全的要求的商品或服務(wù);
2、對可能危及人身、財產(chǎn)安全的商品和服務(wù)(意指商品或服務(wù)本身性質(zhì)決定其
固有地存在危險性),經(jīng)營者負(fù)有警示義務(wù):(1)向消費(fèi)者作出真實說明和明確
的警示;(2)說明和標(biāo)明正確使用商品或者接受服務(wù)的方法以及防止危害發(fā)生的
方法;
3、經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)其提供的商品存在嚴(yán)重缺陷(重要特征:即使正確使用商品或接
受服務(wù)仍可能對人身、財產(chǎn)安全造成危害的),應(yīng)當(dāng)立即:(1)報告有關(guān)行政部
門;(2)告知消費(fèi)者;(3)采取防止危害發(fā)生的措施。
【真題回顧】
(2005年江蘇真題A類)
48、對可能危及人身、財產(chǎn)安全的商品或提供該服務(wù),經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)(BCD)o
A不得銷售該商品或提供該服務(wù)B向消費(fèi)者作出真實的說明
C向消費(fèi)者作出明確的警示D說明正確使用方法
【重點法條】
第二十條經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)標(biāo)明其真實名稱和標(biāo)記。
租賃他人柜臺或者場地的經(jīng)營者,應(yīng)當(dāng)標(biāo)明其真實名稱和標(biāo)記。
第二十一條經(jīng)營者提供商品或者服務(wù),應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定或者商業(yè)慣例
向消費(fèi)者出具購貨憑證或者服務(wù)單據(jù);消費(fèi)者索要購貨憑證或者服務(wù)單據(jù)的,
經(jīng)營者必須出具。
【意思分解】
1、第20條第2款應(yīng)理解為:租賃經(jīng)營者不能冒用他人(出租者)的名稱與標(biāo)記,
而應(yīng)當(dāng)標(biāo)明自己的身份(名稱與標(biāo)志)。如司考中有這樣的一道多項選擇題:
甲經(jīng)銷商銷售乙廠生產(chǎn)的名牌針織衫,租賃了在當(dāng)?shù)睾苡杏绊懙谋虉龅?/p>
柜臺,甲出于商業(yè)目的,為推銷商品、占領(lǐng)市場,在銷售時采取了一些措施。
下列措施中哪些是不允許的?
A以乙廠廠家銷售的名義推銷其名牌針織衫
B以丙商場的名義進(jìn)行銷售,而不標(biāo)明自己的標(biāo)記
0以明示方式給購買者價格折扣,但不入賬
D標(biāo)明用自己的企業(yè)名稱和標(biāo)記,進(jìn)行讓利銷售
本題正確答案應(yīng)為A、B、C項。其中,A項即是違反了第20條第1款,而B項
恰違反了第20條第2款。至于D項,則是符合第20條的行為。
2、注意第21條經(jīng)營者出具購貨憑證、服務(wù)單據(jù)義務(wù):
⑴一般情形下,經(jīng)營者應(yīng)依法或慣例出具;(2)消費(fèi)者索要之情形下,經(jīng)營者
必須出具。
【重點法條】
第二十二條經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證在正常使用商品或者接受服務(wù)的情況下其提供的
商品或者服務(wù)應(yīng)當(dāng)具有的質(zhì)量、性能、用途和有效期限;但消費(fèi)者在購買該商
品或者接受該服務(wù)前已經(jīng)知道其存在瑕疵的除外。
經(jīng)營者以廣告、產(chǎn)品說明、實物樣品或者其他方式表明商品或者服務(wù)的質(zhì)量狀
況的,應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者服務(wù)的實際質(zhì)量與表明的質(zhì)量狀況相符。
【意思分解】
1、第1款規(guī)定了經(jīng)營者的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任。對此,《合同法》第153?155
條有更周詳?shù)囊?guī)定,考生可參考一下。
2、特別注意第1款有但書規(guī)定,即消費(fèi)者購買時明知的,經(jīng)營者質(zhì)量瑕疵擔(dān)保
責(zé)任可免責(zé)。
3、第2款規(guī)定的實質(zhì)上是經(jīng)營者的明示擔(dān)保義務(wù)。
【重點法條】
第二十三條經(jīng)營者提供商品或者服務(wù),按照國家規(guī)定或者與消費(fèi)者的約定,
承擔(dān)包修、包換、包退或者其他責(zé)任的,應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定或者約定履行,不
得故意拖延或者無理拒絕。
【意思分解】
我國法上關(guān)于“三包”的規(guī)定頗為完善,我們在這里一并講解。
1、“三包”(包修、包換、包退)在《合同法》上是作為違為責(zé)任之一種一采
取補(bǔ)救措施的一種方式規(guī)定的(《合同法》第107、111條)。
2、“三包”之適用是有先后順序之別的:保修期內(nèi)兩次修理仍不能正常使用的,
經(jīng)營者始包換或包退(本法第45條第1款)。
3、“三包”大件商品時發(fā)生的運(yùn)費(fèi)等合理費(fèi)用,由經(jīng)營者承擔(dān)(本法第45條第
2款)。4、行政機(jī)關(guān)認(rèn)定不合格的,經(jīng)營者應(yīng)負(fù)責(zé)退貨(本法第48條)。
【重點法條】
第二十四條經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消
費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定,或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)
的民事責(zé)任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的,
其內(nèi)容無效。
【意思分解】
1、有關(guān)消費(fèi)格式合同的效力,可參考合同法相關(guān)重點法條的“意思分解”去理
解。2、通知、聲明、店堂告示等都是單方行為或單方意思表示,含有不
公平、不合理或免責(zé)條款時,亦歸無效。注意:是該條款無效而不是全部無效。
【真題回顧】
(2005年江蘇真題A類)
27、某超市“購物須知”載明:“所售物品有質(zhì)量問題,超過15天概不負(fù)責(zé)?!?/p>
某消費(fèi)者在此購買膠卷20天后因質(zhì)量問題找超市交涉被拒絕。該超市的做法
(D)o
A合法,因為“購物須知”是與消費(fèi)者的明確約定
B合法,因為膠卷的買賣合同已經(jīng)履行完畢
C不合法,因為消費(fèi)者沒有對“購物須知”書面認(rèn)同
D不合法,因為“購物須知”的保質(zhì)期與產(chǎn)品三包相抵觸
(2008年江西真題)
100、江某在某超市購買了一臺電動榨汁機(jī),1個月后出故障要求超市處理。但
超市“購物需知”規(guī)定:“本超市購物有質(zhì)量問題請及時解決,自購物之日起
超過15日的概不退換?!背幸源藶橛?,拒絕受理。要求江某與生產(chǎn)廠家聯(lián)系
處理。對本案糾紛的處理,下列觀點錯誤的是(B)o
A超市的規(guī)定的是“霸王條款”,損害消費(fèi)者權(quán)益,應(yīng)當(dāng)無效
B超市的規(guī)定是要約,消費(fèi)者的購買是承諾,雙方形成合同關(guān)系,所以規(guī)定有
效
C超市的規(guī)定是格式條款,但免除了自己的責(zé)任,所以無效
D超市的規(guī)定與產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定相抵觸,所以無效。
【重點法條】
第三十一條消費(fèi)者協(xié)會和其他消費(fèi)者組織是依法成立的對商品和服務(wù)進(jìn)行社
會監(jiān)督的保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的社會團(tuán)體。
第三十二條消費(fèi)者協(xié)會履行下列職能:(七項職能........略)
第三十三條消費(fèi)者組織不得從事商品經(jīng)營和營利性服務(wù),不得以牟利為目的
向社會推薦商品和服務(wù)。
【意思分解】
1、特別掌握消費(fèi)者協(xié)會不得從事的三類行為(第33條)。這三類行為具體為:
⑴從事商品經(jīng)營;(2)從事營利性服務(wù);(3)以牟利為目的推薦商品、服務(wù)。
2、注意消費(fèi)者協(xié)會的法律性質(zhì)(第31條):民間社會團(tuán)體。
3、了解一下第32條消費(fèi)者協(xié)會的七項職能。
4、參考《產(chǎn)品質(zhì)量法》第58條,掌握推薦行為的連帶責(zé)任承擔(dān)。
【不要混淆】
若消費(fèi)者協(xié)會會同工商行政管理部門監(jiān)督檢查(第32條第1款第(二)項)某企業(yè)
并作出了行政處罰而引發(fā)行政訴訟的,消費(fèi)者協(xié)會應(yīng)是訴訟第三人而非行政訴
訟被告(第31條:消費(fèi)者協(xié)會是社會團(tuán)體法人而非行政主體)。
【重點法條】
第三十五條消費(fèi)者在購買、使用商品時,其合法權(quán)益受到損害的,可以向銷
售者要求賠償。銷售者賠償后,屬于生產(chǎn)者的責(zé)任或者屬于向銷售者提供商品
的其他銷售者的責(zé)任的,銷售者有權(quán)向生產(chǎn)者或者其他銷售者追償。
消費(fèi)者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、財產(chǎn)損害的,可以向銷售者要求
賠償,也可以向生產(chǎn)者要求賠償。屬于生產(chǎn)者責(zé)任的,銷售者賠償后,有權(quán)向
生產(chǎn)者追償。屬于銷售者責(zé)任的,生產(chǎn)者賠償后,有權(quán)向銷售者追償。
消費(fèi)者在接受服務(wù)時,其合法權(quán)益受到損害的,可以向服務(wù)者要求賠償。
【意思分解】
本條所涉及的問題——產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任及其追償,相對而言比較難。從歷年真題
來看,幾無涉及,且內(nèi)容十分重要,務(wù)必重點掌握。
1、就本條內(nèi)容而言,分解如下:
(1)第1款規(guī)定的是消費(fèi)者購買、使用商品時受損害的情形,此時生產(chǎn)者不在被
告之列,消費(fèi)者只能起訴銷售者。若實屬生產(chǎn)者或其他銷售者之責(zé)任,則由賠
償后的銷售者向其追償。這里堅持了合同之相對性規(guī)則(《合同法》第121條)。
我們要切記,消費(fèi)者不能徑直向生產(chǎn)者或其他銷售者追償之規(guī)定,這也是第1、
3款最不同于第2款之所在,也是廣大考生最易犯錯之所在。
(2)第3款規(guī)定的是消費(fèi)者接受服務(wù)的場合,其法理完全同于第1款,故消費(fèi)者
只能向服務(wù)者追償。
⑶本條之難點在于第2款。本款規(guī)定的是產(chǎn)品責(zé)任即“因商品缺陷造成人身、
財產(chǎn)損害的”責(zé)任問題,《民法通則》第122條是作為特別侵權(quán)責(zé)任加以規(guī)定
的。本款應(yīng)注意的問題有:
①本款保護(hù)范圍不僅包括消費(fèi)者(與銷售者存有合同關(guān)系,而且擴(kuò)大到了第三
人,即“其他受害人”(與銷售者不存在合同關(guān)系);
②此時生產(chǎn)者與銷售者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,即二者可以是共同被告。這是最不
同于第1、3款的地方;
③至于生產(chǎn)者與銷售者其中一人或共同承擔(dān)責(zé)任后,事后查明是誰的責(zé)任,最
終就由誰承擔(dān)責(zé)任,這里就會有一個代位追償權(quán)發(fā)生的問題。如果事后查明不
可歸責(zé)于生產(chǎn)者或銷售者,而是可歸責(zé)于倉儲者或運(yùn)輸者,則前者可向后者追
償(《民法通則》第122條;《民通意見》第153條)。但是,消費(fèi)者絕不可以
徑直請求倉儲者或運(yùn)輸者賠償;
④消費(fèi)者訴生產(chǎn)者、銷售者與生產(chǎn)者、銷售者訴倉儲者、運(yùn)輸者,可以合并審
理(倉儲者、運(yùn)輸者是前訴之第三人),也可分案處理(《民通意見》第153條)。
2、《合同法》第122條關(guān)于侵害給付情形下請求權(quán)競合的規(guī)定,與本條第2款
既有聯(lián)系又有所區(qū)別。本條第2款是僅從侵權(quán)角度加以規(guī)定的,其內(nèi)容及立法
精神同《民法通則》第122條及《民通意見》第153條一脈相通,因此三個條
款可放在一起識記。
【重點法條】
第三十六條消費(fèi)者在購買、使用商品或者接受服務(wù)時,其合法權(quán)益受到損害,
因原企業(yè)分立、合并的,可以向變更后承受其權(quán)利義務(wù)的企業(yè)要求賠償。
第三十七條使用他人營業(yè)執(zhí)照的違法經(jīng)營者提供商品或者服務(wù),損害消費(fèi)者
合法權(quán)益的,消費(fèi)者可以向其要求賠償,也可以向營業(yè)執(zhí)照的持有人要求賠償。
【意思分解】
1、第36條規(guī)定了權(quán)利義務(wù)法定概括移轉(zhuǎn)之一種,參見《合同法》第90條。
2、注意第37條營業(yè)執(zhí)照出借人或借用人的連帶賠償責(zé)任,由消費(fèi)者選擇要求
賠償。
【重點法條】
第三十八條消費(fèi)者在展銷會、租賃柜臺購買商品或者接受服務(wù),其合法權(quán)益
受到損害的,可以向銷售者或者服務(wù)者要求賠償。展銷會結(jié)束或者柜臺租賃期
滿后,也可以向展銷會的舉辦者、柜臺的出租者要求賠償。展銷會的舉辦者、
柜臺的出租者賠償后,有權(quán)向銷售者或者服務(wù)者追償。
【意思分解】
本條之規(guī)定,常引起廣大考生誤解。詳細(xì)分解如下:
1、在展銷會、租賃柜臺購買商品或接受服務(wù)受損害的,只可以要求銷售者、服
務(wù)者賠償(參考第35條第1、3款)。
2、在展銷會結(jié)束或租賃期滿后,既可以向原銷售者、服務(wù)者要求賠償,也可以
向展銷會舉辦者、出租者要求賠償。換言之,此時原銷售者、服務(wù)者同舉辦者、
出租者承擔(dān)連帶責(zé)任,而非前者免責(zé)。
3、舉辦者、出租者賠償后獲取代位追償權(quán)。
【重點法條】
第三十九條消費(fèi)者因經(jīng)營者利用虛假廣告提供商品或者服務(wù),其合法權(quán)益受
到損害的,可以向經(jīng)營者要求賠償。廣告的經(jīng)營者發(fā)布虛假廣告的,消費(fèi)者可
以請求行政主管部門予以懲處。
廣告的經(jīng)營者不能提供經(jīng)營者的真實名稱、地址的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
【意思分解】
同第38條一樣,本條也是難點,易于引起考生的誤解。分解如下:
1、一般情形下,消費(fèi)者因經(jīng)營者利用虛假廣告而受損的,只可以追究經(jīng)營者的
民事賠償責(zé)任,而無權(quán)追究廣告經(jīng)營者的民事賠償責(zé)任。
2、前種情形下,消費(fèi)者只能請求行政機(jī)關(guān)追究廣告經(jīng)營者的行政法律責(zé)任(而
非民事賠償責(zé)任)。
3、惟在廣告經(jīng)營者不能提供經(jīng)營者真實名址的,即消費(fèi)者無法追究經(jīng)營者的民
事賠償責(zé)任情形下,消費(fèi)者始可要求廣告經(jīng)營者承擔(dān)民事賠償責(zé)任。
【重點法條】
第四十九條經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的,應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求
增加賠償其受到的損失,增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價款或者接受服
務(wù)的費(fèi)用的一倍。
【意思分解】
欺詐經(jīng)營的,加倍賠償商品價款或服務(wù)費(fèi)用。我國民商法上的民事賠償責(zé)任多
是補(bǔ)償性賠償(《合同法》第113條第1款),本條是我國法上惟一的懲罰性賠
償規(guī)定,并為《合同法》第113條第2款重復(fù)和肯定。
【真題回顧】
(2005年江蘇真題B類)
47、王某購買的家用汽車存在質(zhì)量問題,多次維修未果。王某與汽車銷售商之
間無仲裁約定,其消費(fèi)糾紛,王某可以尋求的解決途徑是(ABD)o
A與銷售商協(xié)商和解B請求消費(fèi)者協(xié)會調(diào)解
C向仲裁委員會申請仲裁D向人民法院提起訴訟
(2006年江蘇真題A類)
40、經(jīng)營者在侵害消費(fèi)者的人格尊嚴(yán)時,承擔(dān)民事責(zé)任的方式包括(BCD)。
A返還財產(chǎn)B停止侵害C賠禮道歉D消除影
響、恢復(fù)名譽(yù)
(2006年江蘇真題A類案例分析二)
海城市甲、乙公司都生產(chǎn)磁療健身器。乙公司在海城市電視臺發(fā)布的帶有“海
城市健身器材協(xié)會推薦”字樣的廣告中宣稱自己的磁療健身器是“市場上惟一
使用健康、無輻射磁”的產(chǎn)品。受該廣告影響,錢某到海城商場選購該產(chǎn)品,
在問商場營業(yè)員李某“該磁療健身器對治療癱瘓是否有效果”時,李某未置可
否。錢某最終還是在海城商場購買了一臺乙公司生產(chǎn)的磁療健身器,后在正常
使用時因磁療健身器發(fā)生漏電而受傷。
51、乙公司在廣告中宣稱自己的磁療健身器是“市場上惟一使用健康、無輻射
磁”的行為屬于《反不正當(dāng)競爭法》禁止的(CD)o
A.混淆行為B.壟斷行為C.虛假表示行
為D.詆毀行為
52、若營業(yè)員李某明知乙公司生產(chǎn)的該磁療健身器對治療癱瘓沒有效果而不予
說明,則侵犯了錢某的(C)
A.求償權(quán)B.公平交易權(quán)C.知情
權(quán)D.自主選擇權(quán)
53、按照《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定,磁療健身器或其包裝上的標(biāo)識應(yīng)當(dāng)標(biāo)明(A
D)o
A.產(chǎn)品名稱B.產(chǎn)品質(zhì)量認(rèn)證標(biāo)志
C.生產(chǎn)廠法定代表人姓名D.生產(chǎn)廠廠名和廠址
54、若海城商場使用了海城醫(yī)療公司的營業(yè)執(zhí)照來經(jīng)營該磁療健身器,則錢某
受傷后可以提出索賠請求的對象有(ABD)o
A.乙公司B.海城商場C.營業(yè)員李某D.海城
醫(yī)療公司
55、若乙公司的廣告是虛假廣告,對于錢某的受傷,按照《廣告法》的規(guī)定,下
列說法正確的是(ACD)o
A.乙公司應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任
B.海城市健身器材協(xié)會依法不承擔(dān)責(zé)任
C.海城市健身器材協(xié)會依法承擔(dān)連帶責(zé)任
D.若海城市電視臺明知廣告虛假,依法承擔(dān)連帶責(zé)任
產(chǎn)品質(zhì)量法
從歷年試題看,《產(chǎn)品質(zhì)量法》考試重點集中在第三、四章。本法同《民法通
則》、《合同法》及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律關(guān)系密切,不少試題往往結(jié)
合了這幾部法律、法規(guī)的規(guī)定來考查??忌趶?fù)習(xí)和做題時仍應(yīng)要繼續(xù)留意這
一命題特點和規(guī)律。尤其是2008年“問題奶粉”事件引起了公眾對產(chǎn)品質(zhì)量的
普遍關(guān)注,考生務(wù)必要格外關(guān)注此法。
【重點法條】
第二條在中華人民共和國境內(nèi)從事產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售活動,必須遵守本法。
本法所稱產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作,用于銷售的產(chǎn)品。
建設(shè)工程不適用本法規(guī)定;但是,建設(shè)工程使用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)
備,屬于前款規(guī)定的產(chǎn)品范圍的,適用本法規(guī)定。
【意思分解】
1、本法所稱“產(chǎn)品”須經(jīng)過加工、制作(農(nóng)產(chǎn)品不在此列),且用于銷售(商品)。
2、重點注意第3款:建設(shè)工程不屬“產(chǎn)品”,但建材及構(gòu)配件、設(shè)備可
能屬于“產(chǎn)品”。
3、注意第73條,軍工產(chǎn)品不受本法調(diào)整。
【真題回顧】
(2006年江蘇真題A類)
22、下列不適用我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的產(chǎn)品是(C)。
A.商店銷售的電視機(jī)B.工廠生產(chǎn)銷售的汽車
C.房地產(chǎn)公司銷售的商品房D.張某雕刻銷售的玉器
(2008年安徽真題)
100、下列不適用產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定的產(chǎn)品是(B)o
A.商場銷售的燃?xì)鉄崴?/p>
B.房地產(chǎn)公司銷售的商品房
C、張某手工制售的仿古家俱
D.外企在我國境內(nèi)銷售的手機(jī)
【重點法條】
第十五條國家對產(chǎn)品質(zhì)量實行以抽查為主要方式的監(jiān)督檢查制度,對可能危
及人體健康和人身、財產(chǎn)安全的產(chǎn)品,影響國計民生的重要工業(yè)產(chǎn)品以及消費(fèi)
者、有關(guān)組織反映有質(zhì)量問題的產(chǎn)品進(jìn)行抽查。抽查的樣品應(yīng)當(dāng)在市場上或者
企業(yè)成品倉庫內(nèi)的待銷產(chǎn)品中隨機(jī)抽取。監(jiān)督抽查工作由國務(wù)院產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督
部門規(guī)劃和組織??h級以上地方產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門在本行政區(qū)域內(nèi)也可以組織
監(jiān)督抽查。法律對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督檢查另有規(guī)定的,依照有關(guān)法律的規(guī)定執(zhí)行。
國家監(jiān)督抽查的產(chǎn)品,地方不得另行重復(fù)抽查;上級監(jiān)督抽查的產(chǎn)品,下級不
得另行重復(fù)抽查。
根據(jù)監(jiān)督抽查的需要,可以對產(chǎn)品進(jìn)行檢驗。檢驗抽取樣品的數(shù)量不得超過檢
驗的合理需要,并不得向被檢查人收取檢驗費(fèi)用。監(jiān)督抽查所需檢驗費(fèi)用按照
國務(wù)院規(guī)定列支。
生產(chǎn)者、銷售者對抽查檢驗的結(jié)果有異議的,可以自收到檢驗結(jié)果之日起十五
日內(nèi)向?qū)嵤┍O(jiān)督抽查的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門或者其上級產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門申請復(fù)
檢,由受理復(fù)檢的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門作出復(fù)檢結(jié)論。
第十六條對依法進(jìn)行的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢查,生產(chǎn)者、銷售者不得拒絕。
第十七條依照本法規(guī)定進(jìn)行監(jiān)督抽查的產(chǎn)品質(zhì)量不合格的,由實施監(jiān)督抽查
的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門責(zé)令其生產(chǎn)者、銷售者限期改正。逾期不改正的,由省級
以上人民政府產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門予以公告;公告后經(jīng)復(fù)查仍不合格的,責(zé)令停
業(yè),限期整頓;整頓期滿后經(jīng)復(fù)查產(chǎn)品質(zhì)量仍不合格的,吊銷營業(yè)執(zhí)照。
監(jiān)督抽查的產(chǎn)品有嚴(yán)重質(zhì)量問題的,依照本法第五章的有關(guān)規(guī)定處罰。
【意思分解】
1、了解抽查是監(jiān)督檢查之主要方式(第
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