招標代理機構(gòu)選取風險防范方案

招標代理機構(gòu)選取風險防范方案

目錄

第一節(jié)編寫招標文件的風險及解決.........................3

一、編寫招標文件的風險.....................................3

二、解決辦法.........................................................4

第二節(jié)采購人在實施中存在的風險及解決.............8

一、存在的風險.....................................................8

二、解決辦法.........................................................9

第三節(jié)評審過程的風險及解決...............................23

一、評審過程的風險...........................................23

二、防范評審風險的方法和措施.......................26

第四節(jié)投標人風險及解決.......................................28

第五節(jié)圍標串標的風險及解決...............................33

一、圍標串標的風險...........................................33

二、圍標串標解決方法.......................................37

第六節(jié)政府采購合同審核要點及風險規(guī)避...........39

一、正確理解和掌握政府采購合同的含義和特點

......................................................................................40

二、審核合同訂立期限與形式的時效性...........42

三、審核簽約當事人資格的有效性...................43

四、審核合同內(nèi)容的合理性...............................44

五、審核補充合同的適用性...............................46

第七節(jié)招標過程廉政風險點分析與風險防范.......47

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一、工程和物資采購招投標管理的突出問題...47

二、招標過程廉政風險點分析...........................49

三、廉政風險防范...............................................51

第八節(jié)遏制圍標串標防范措施...............................56

一、防范圍標串標措施.......................................56

二、防范圍標串標技術(shù)措施...............................57

三、遏制圍標串標的應(yīng)對措施...........................64

四、如何防止惡性競標.......................................68

五、招標過程中注意事項...................................68

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第一節(jié)編寫招標文件的風險及解決

一、編寫招標文件的風險

招標文件是整個招標活動中對招標人和投標人都具有

約束力的最重要文件之一，是招標活動的綱領(lǐng)性文件。招標

文件是招標人傳遞招標信息和有關(guān)要求的唯一合法途徑，如

果招標人的招標信息傳遞有誤或含糊不清，勢必會導致投標

人通過投標文件所傳遞給招標人的信息與招標人的實際要

求不一致，可能導致三個方面的后果。

一是所有的投標都不符合招標人的實際要求，從而導致

招標失??；

二是導致實際最具競爭力的投標人由于信息傳遞的錯

誤而未能中標，最終的中標人并不是招標人最佳的項目承攬

單位；

三是招標人主動對招標文件進行修改或者澄清，這樣既

增加了招標人的工作量又增加了投標人的工作量，從而延長

了招標時間，影響招標工作的效率。

招標文件也是投標人編制投標文件的重要依據(jù)，投標人

要想在投標文件中對招標文件做出實質(zhì)性的響應(yīng)，只有在對

招標文件進行充分分析的基礎(chǔ)上才能實現(xiàn)這一目的。

招標文件是定標后招標人與投標人簽訂合同的基礎(chǔ)，招

標文件的絕大部分內(nèi)容將成為合同的內(nèi)容，而合同是明確招

標人和投標人的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的具有法律約束力的契約，

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是整個招標項目順利實施所必須遵循的最重要的法律文件。

因此，如果招標人在編制招標文件時遺漏了招標項目的質(zhì)量

要求、技術(shù)要求、進度要求、付款方式等重要內(nèi)容，輕則會

增加合同談判的工作量，重則會使項目的實施出現(xiàn)偏差。

二、解決辦法

（一）規(guī)范招標文件編寫

目的：為規(guī)范招標文件的編寫工作，最大限度減少誤解，

避免發(fā)生爭議，切實保護公司的利益，確保招標工作順利完

成，結(jié)合公司的實際情況，特制定本規(guī)范。

適用范圍：本規(guī)定適用于公司所有項目招標文件的編制

工作。

職責分工：項目開發(fā)部負責招標文件的編寫，各部門需

配合其工作，提供相應(yīng)的數(shù)據(jù)資料支持等。

（二）招標文件的內(nèi)容構(gòu)成

根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》規(guī)定，招標文件應(yīng)

當包括招標項目的技術(shù)要求、對投標人資格審查的標準、投

標報價要求和評標標準等所有實質(zhì)性要求和條件以及擬簽

訂合同的主要條款。國家對招標項目的技術(shù)標準有規(guī)定的，

公司需按期規(guī)定在招標文件中提出相應(yīng)要求。

1.投標須知

招標須知是指導投標人正確進行投標報價的文件，公司

在編制投標須知時需明確標注投標應(yīng)遵循的各項規(guī)定。投標

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須知的內(nèi)容需明確、清晰、具體包括以下10個方面。

（1）工程項目簡述。

（2）承包方式。

（3）現(xiàn)場勘察和標簽會議相關(guān)事項。

（4）投標書編制要求。

（5）投標保證金的數(shù)額或其他形式的擔保。

（6）投標文件的遞送。

（7）招標價格的要求及其計算方式。

（8）投標有效期。

（9）開標與評標工作說明。

（10）授予合同規(guī)定。

2.技術(shù)規(guī)范

技術(shù)規(guī)范是招標文件中最重要的內(nèi)容之一，是指招標項

目在技術(shù)質(zhì)量方面的標準。公司招標文件規(guī)定的技術(shù)規(guī)格應(yīng)

采用國際或國內(nèi)公認、法定的標準。

3.主要合同條款

合同條款應(yīng)注明將要完成的工程范圍、供貨的范圍、招

標人與中標人各自的權(quán)力和義務(wù)。除一般合同條款之外，合

同中還應(yīng)包括招標項目的特殊合同條款。

4.投標文件格式

投標文件一般包括以下內(nèi)容。

（1）公司規(guī)定的投標書標準化格式。

（2）投標人的報價文件，包括標價須知、分項工程報

價單和匯總表。

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（3）要求報送的補充資料表，包括由投標人填報的主

要工程量、合同付款計劃、施工設(shè)備表、主要人員表、分包

情況表、施工計劃與方案、勞動力和材料計劃、臨時設(shè)施布

置及用地需求表等。

（三）招標文件的編制要求

1.招標文件編制原則

（1）遵循國家法律法規(guī)原則。

（2）注意公正，合理處理與承包商的利益原則。

（3）正確、詳盡地反映招標項目的客觀情況原則。

（4）文件各部分內(nèi)容應(yīng)保證統(tǒng)一的原則。

2.招標文件編制流程

（1）熟悉項目工程情況、設(shè)計圖紙及說明。

（2）編制工程量清單。

（3）根據(jù)項目需求，依據(jù)工期定額，確定開工日期、

竣工日期和總工期。

（4）確定過程技術(shù)要求和質(zhì)量要求。

（5）確定發(fā)標、投標、開標、評標、決標的日期及其

他注意事項。

（6）編制相關(guān)內(nèi)容，內(nèi)容應(yīng)完整，用詞嚴謹規(guī)范，并

能正確表達公司的意愿。

（7）填報招標文件備案表。

3.技術(shù)規(guī)范的編制要求

（1）前后各篇章內(nèi)容避免重復(fù)、抵觸、遺漏等現(xiàn)象。

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（2）技術(shù)規(guī)范與圖紙要求不沖突。

（3）術(shù)語正確、用詞恰當，文字簡練易懂，切忌生造

詞目。

（4）各種計量單位和所有符號必須統(tǒng)一，且符合國家

有關(guān)規(guī)定。

（5）所采用的有關(guān)規(guī)范、規(guī)程注意不要使用過時的條

文。

（6）質(zhì)量、技術(shù)要求不應(yīng)過高，不應(yīng)限制投標人發(fā)揮

創(chuàng)造力，給投標人留出按照自己特長提出技術(shù)標準，以及提

出更高質(zhì)量標準的空間。

（7）采用新工藝、新技術(shù)進行施工時應(yīng)提出一些有關(guān)

主要技術(shù)指標作為檢驗標準。

4.投標書的編制要求

投標書的內(nèi)容需包括投標授權(quán)書、投標保證金、現(xiàn)有報

價的工程清單、輔助資料表、證明合格資格的資料及其他相

關(guān)內(nèi)容。

（四）招標文件的發(fā)放與修改

1.招標文件發(fā)放

招標文件在編制完成后需由相關(guān)部門會簽，會簽后報公

司招標工作領(lǐng)導小組審定，審定后交公司總經(jīng)理審批，審批

通過之后方可發(fā)送。

2.招標文件解答

項目開發(fā)部組織相關(guān)部門召開招標標前會，向經(jīng)確認合

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格的投標單位發(fā)送招標文件，就招標文件的有關(guān)情況做出說

明和解答，并根據(jù)投標單位的需要組織現(xiàn)場踏勘。

3.已發(fā)出的招標文件補充或修改

（1）已發(fā)出的招標文件需進行補充或修改時，亦應(yīng)征

得市場招標辦的同意。

（2）招標文件經(jīng)補充或修改后，至少應(yīng)在規(guī)定的投標

截止日期前5天，以書面形式通知所有參與投標單位，書面

補充或修改內(nèi)容方可作為招標文件的組成部分。

第二節(jié)采購人在實施中存在的風險及解決

一、存在的風險

2014年12月31日，國務(wù)院第75次常務(wù)會議通過了《中

華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《政府采購

法實施條例》）；2015年1月30日，國務(wù)院總理李克強簽署

了中華人民共和國國務(wù)院令第658號，正式頒布了《政府采

購法實施條例》；2015年3月1日，《政府采購法實施條例》

正式開始實施。

《政府采購法實施條例》歷經(jīng)多次修改，此次正式頒布，

對于采購人來說，必須及時認真學習、深刻領(lǐng)會、慎重對待，

尤其是對其中規(guī)定的采購人的法定義務(wù)，以及相應(yīng)的法律風

險，須清晰理解，從而在實施政府采購行為中，盡量避免或

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控制相應(yīng)的法律風險。

二、解決辦法

（一）采購人的相關(guān)人員與供應(yīng)商存在利害關(guān)系的應(yīng)當

回避

1.存在應(yīng)當回避的法定義務(wù)的情形

《政府采購法實施條例》第九條第一款規(guī)定了如下五種

情形，采購人的相關(guān)人員（當然包含采購人員）負有回避的

法定義務(wù)：

第一種：參加采購活動前3年內(nèi)與供應(yīng)商存在勞動關(guān)系；

第二種：參加采購活動前3年內(nèi)擔任供應(yīng)商的董事、監(jiān)

事；

第三種：參加采購活動前3年內(nèi)是供應(yīng)商的控股股東或

者實際控制人；

第四種：與供應(yīng)商的法定代表人或者負責人有夫妻、直

系血親、三代以內(nèi)旁系血親或者近姻親關(guān)系；

第五種：與供應(yīng)商有其他可能影響政府采購活動公平、

公正進行的關(guān)系。

人們可能會問，為什么第二種中只包含了董事和監(jiān)事，

沒有包含總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務(wù)總監(jiān)、董事長、監(jiān)事長等

人員，是否意味著這些人不需要回避。

其實，上述這些人均需要回避。

其一：董事長、監(jiān)事長的身份首先是董事或監(jiān)事，才有

可能被選舉為董事長或監(jiān)事長的可能，因此，董事長、監(jiān)事

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長屬于第二種的范圍之內(nèi)；

其二：總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務(wù)總監(jiān)雖然屬于公司的高

級管理人員，包括上市公司的董事會秘書，也屬于高級管理

人員，但此等高級管理人員，與股東、董事、監(jiān)事等的身份

不一樣，股東、董事、監(jiān)事與公司之間并不一定會存在勞動

關(guān)系，如果存在勞動關(guān)系的，同時適用第一種的范圍，如果

不存在勞動關(guān)系且也不屬于控股股東或?qū)嶋H控制人的，單獨

適用第二種的范圍，但是，總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務(wù)總監(jiān)與

公司之間，是存在勞動關(guān)系的，屬于第一種的范圍之內(nèi)，因

此，沒有必要再在《政府采購法實施條例》第九條第一款中

重復(fù)單列出來。

當然，按照前述第三種的范圍，如果采購人的相關(guān)人員

是供應(yīng)商的非控股股東且非實際控制人，同時也不存在其他

四種情形的，可以不需要回避。

2.采購人應(yīng)當及時詢問被申請回避人員

一是供應(yīng)商有權(quán)提出回避申請。如果供應(yīng)商認為采購人

員及相關(guān)人員與其他供應(yīng)商有利害關(guān)系的，可以向采購人或

者采購代理機構(gòu)書面提出回避申請。

二是采購人應(yīng)當及時詢問被申請回避人員。采購人或者

采購代理機構(gòu)應(yīng)當及時詢問被申請回避人員，經(jīng)調(diào)查核實的，

有利害關(guān)系的被申請回避人員應(yīng)當回避。

3.應(yīng)當回避不回避的法律風險

此等法律風險，《政府采購法實施條例》第七十條作出

了明確的規(guī)定：“采購人員與供應(yīng)商有利害關(guān)系而不依法回

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避的，由財政部門給予警告，并處2000元以上2萬元以下

的罰款?！?/p>

（二）采購人不得以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待

遇或者歧視待遇

1.存在不合理條件實行差別待遇或者歧視待遇的情形

對于以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視

待遇的行為，屬于《政府采購法實施條例》禁止的范圍，當

然也屬于采購人必須遵守的法定義務(wù)，不得以不合理的條件

對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇，具體情形有如下八種：

第一種：就同一采購項目向供應(yīng)商提供有差別的項目信

息；

第二種：設(shè)定的資格、技術(shù)、商務(wù)條件與采購項目的具

體特點和實際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān)；

第三種：采購需求中的技術(shù)、服務(wù)等要求指向特定供應(yīng)

商、特定產(chǎn)品；

第四種：以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作

為加分條件或者中標、成交條件；

第五種：對供應(yīng)商采取不同的資格審查或者評審標準；

第六種：限定或者指定特定的專利、商標、品牌或者供

應(yīng)商；

第七種：非法限定供應(yīng)商的所有制形式、組織形式或者

所在地；

第八種：以其他不合理條件限制或者排斥潛在供應(yīng)商。

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2.此義務(wù)與《中華人民共和國招標投標法實施條例》規(guī)

定的異同

此八種法定不得實施的義務(wù)，與《中華人民共和國招標

投標法實施條例》（以下簡稱《招標投標法實施條例》）第三

十二條規(guī)定的“招標人不得以不合理的條件限制、排斥潛在

投標人或者投標人。

招標人有下列行為之一的，屬于以不合理條件限制、排

斥潛在投標人或者投標人：

（1）就同一招標項目向潛在投標人或者投標人提供有

差別的項目信息；

（2）設(shè)定的資格、技術(shù)、商務(wù)條件與招標項目的具體

特點和實際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān)；

（3）依法必須進行招標的項目以特定行政區(qū)域或者特

定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標條件；

（4）對潛在投標人或者投標人采取不同的資格審查或

者評標標準；

（5）限定或者指定特定的專利、商標、品牌、原產(chǎn)地

或者供應(yīng)商；

（6）依法必須進行招標的項目非法限定潛在投標人或

者投標人的所有制形式或者組織形式；

（7）以其他不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投

標人?！毕嗤庉^多，不同之處較少。

不同之處：

一是《政府采購法實施條例》規(guī)定有八種情形，《招標

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投標法實施條例》只有七種情形，《政府采購法實施條例》

新增加了“采購需求中的技術(shù)、服務(wù)等要求指向特定供應(yīng)商、

特定產(chǎn)品”一種情形；

二是《政府采購法實施條例》在第七種中增加了“非法

限定供應(yīng)商的所在地”，而在《招標投標法實施條例》，并沒

有類似規(guī)定。

（三）采購人應(yīng)當執(zhí)行政府采購政策并依法編制采購文

件

1.采購人應(yīng)當執(zhí)行政府采購政策等

《政府采購法實施條例》第十一條第一款規(guī)定：“采購

人在政府采購活動中應(yīng)當維護國家利益和社會公共利益，公

正廉潔，誠實守信，執(zhí)行政府采購政策，建立政府采購內(nèi)部

管理制度，厲行節(jié)約，科學合理確定采購需求?！?/p>

而采購人的公正廉潔義務(wù)，要求采購人不得向供應(yīng)商索

要或者接受其給予的贈品、回扣或者與采購無關(guān)的其他商品、

服務(wù)。而政府采購政策，主要指政府綠色采購政策，扶持中

小企業(yè)政策、支持國貨政策等。

如果采購人未依法執(zhí)行政府采購政策，將依照《中華人

民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第七十一

條、第七十八條的規(guī)定追究法律責任。此處不再贅述。

2.采購人應(yīng)當依法審核采購文件

一是采購人審核采購文件，必須根據(jù)政府采購政策、采

購預(yù)算、采購需求編制采購文件。而采購需求，必須符合法

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律法規(guī)以及政府采購政策規(guī)定的技術(shù)、服務(wù)、安全等要求。

另外，政府向社會公眾提供的公共服務(wù)項目，應(yīng)當就確定采

購需求征求社會公眾的意見。同時，除因技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)

特殊，不能確定詳細規(guī)格或者具體要求外，采購需求應(yīng)當完

整、明確。必要時，應(yīng)當就確定采購需求征求相關(guān)供應(yīng)商、

專家的意見。

二是采購人應(yīng)當按照國務(wù)院財政部門制定的招標文件

標準文本審核招標文件。同時，招標文件應(yīng)當包括采購項目

的商務(wù)條件、采購需求、投標人的資格條件、投標報價要求、

評標方法、評標標準以及擬簽訂的合同文本等。

三是如果采用綜合評分法時評審標準中的分值設(shè)置未

與評審因素的量化指標相對應(yīng)的，依照《政府采購法》第七

十一條、第七十八條的規(guī)定追究采購人的法律責任。

（四）采購人在實施采購行為中應(yīng)當遵守特定的時限要

求

1.提交資格預(yù)審申請文件的法定時間要求

采購人不能夠為了快速實施政府采購行為，將提交資格

預(yù)審申請文件的時間違法縮短。采購人必須注意，留給供應(yīng)

商提交資格預(yù)審申請文件的時間，自公告發(fā)布之日起不得少

于5個工作日。

同時，采購人必須注意，資格預(yù)審公告應(yīng)當包括采購人

和采購項目名稱、采購需求、對供應(yīng)商的資格要求以及供應(yīng)

商提交資格預(yù)審申請文件的時間和地點要求等。

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2.對已發(fā)出的招標文件進行必要的澄清或者修改的法

定時限義務(wù)

《政府采購法實施條例》第三十一條規(guī)定，招標文件的

提供期限自招標文件開始發(fā)出之日起不得少于5個工作日。

采購人可以對已發(fā)出的招標文件進行必要的澄清或者修改。

澄清或者修改的內(nèi)容可能影響投標文件編制的，采購人應(yīng)當

在投標截止時間至少15日前，以書面形式通知所有獲取招

標文件的潛在投標人；不足15日的，采購人應(yīng)當順延提交

投標文件的截止時間。

當然，如果采購人委托采購代理機構(gòu)代為采購的，對已

發(fā)出的招標文件進行必要的澄清或者修改，采購人需要對此

作出明確的授權(quán)。對此，《政府采購法實施條例》第十六條

第二款已經(jīng)明確規(guī)定：“采購人和采購代理機構(gòu)應(yīng)當按照委

托代理協(xié)議履行各自義務(wù)，采購代理機構(gòu)不得超越代理權(quán)

限?！比绻少徣说氖跈?quán)不明，采購人將對采購代理機構(gòu)實

施的行為承擔相應(yīng)的法律責任。

3.保證金退還的法定時限義務(wù)

退還投標保證金，一是退還未中標的投標人的投標保證

金，二是退還已簽訂合同的中標人的投標保證金，對于退還

的法定時限，《政府采購法實施條例》第三十三條第二款規(guī)

定，采購人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起5個工作日內(nèi)退還

未中標供應(yīng)商的投標保證金，自政府采購合同簽訂之日起5

個工作日內(nèi)退還中標供應(yīng)商的投標保證金。當然，對于競爭

性談判或者詢價采購中要求參加談判或者詢價的供應(yīng)商提

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交保證金的，參照招投標的方式執(zhí)行。

當然，退還保證金事宜，如委托采購代理機構(gòu)實施的，

仍然需要采購人的明確授權(quán)。

4.確定中標或者成交供應(yīng)商、發(fā)出中標或成交結(jié)果的法

定時限義務(wù)

一是確定中標或者成交供應(yīng)商的法定時限義務(wù)。根據(jù)

《政府采購法實施條例》第四十三條第一款的規(guī)定可知，采

購人應(yīng)當自收到評審報告之日起5個工作日內(nèi)，在評審報告

推薦的中標或者成交候選人中，按順序確定中標或者成交供

應(yīng)商。如果未按照規(guī)定在評標委員會、競爭性談判小組或者

詢價小組推薦的中標或者成交候選人中確定中標或者成交

供應(yīng)商的，由財政部門責令采購人限期改正，給予警告，對

直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分，并

予以通報。

二是發(fā)出中標或成交結(jié)果的法定時限義務(wù)。采購人應(yīng)當

自中標、成交供應(yīng)商確定之日起2個工作日內(nèi)，發(fā)出中標、

成交通知書，不得拖延不發(fā)，不管是出于故意，還是過失。

5.對供應(yīng)商依法提出的詢問作出答復(fù)的法定時限義務(wù)

采購人或采購人授權(quán)的采購代理機構(gòu)，應(yīng)當在3個工作

日內(nèi)對供應(yīng)商依法提出的詢問作出答復(fù)。當然，如果供應(yīng)商

提出的詢問或者質(zhì)疑超出采購人對采購代理機構(gòu)委托授權(quán)

范圍的，采購代理機構(gòu)應(yīng)當告知供應(yīng)商向采購人提出。對此，

《政府采購法實施條例》第五十二條做出了明確的規(guī)定。

如果采購人逾期答復(fù)或不答復(fù)的，依照《政府采購法》

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第七十一條、第七十八條的規(guī)定追究采購人的法律責任。

（五）采購人在實施政府采購行為中須執(zhí)行特定的公告、

公示等義務(wù)

1.資格預(yù)審應(yīng)當公告

對此，《政府采購法實施條例》第二十一條第一款做出

了明確的規(guī)定，采購人對供應(yīng)商進行資格預(yù)審的，資格預(yù)審

不僅應(yīng)當公告，還應(yīng)當在省級以上人民政府財政部門指定的

媒體上發(fā)布公告。

2.采購項目預(yù)算金額應(yīng)當公開

采購項目預(yù)算金額，應(yīng)當在招標文件、談判文件、詢價

通知書中予以公開，對此，《政府采購法實施條例》第三十

條做出了明確的規(guī)定。

3.特定情形下的采購項目信息和唯一供應(yīng)商名稱應(yīng)當

公示

一是特定情形下須公示。達到公開招標數(shù)額標準，符合

《政府采購法》第三十一條第一項規(guī)定情形，只能從唯一供

應(yīng)商處采購的，采購人應(yīng)當將采購項目信息和唯一供應(yīng)商名

稱公示。

二是必須在特定媒體上公示。采購人必須在省級以上人

民政府財政部門指定的媒體上公示。

三是必須公示滿特定時間。從公示之日起開始，公示期

不得少于5個工作日。注意，不是5日。

四是如果采購項目信息未依法公開，依照《政府采購法》

17

第七十一條、第七十八條的規(guī)定追究采購人的法律責任。

4.發(fā)出中標、成交通知書后相應(yīng)文件應(yīng)當公告

一是公告的文件。第一類是中標、成交結(jié)果，第二類是

招標文件、競爭性談判文件、詢價通知書。注意，不包含中

標人的投標文件，或成交供應(yīng)商的響應(yīng)文件等。

二是公告的媒體。采購人必須在省級以上人民政府財政

部門指定的媒體上公告。

5.政府采購合同應(yīng)當公告

一是開始公告的時間。采購人應(yīng)當自政府采購合同簽訂

之日起2個工作日內(nèi)，將政府采購合同予以公告。

二是公告的媒體。采購人必須在省級以上人民政府財政

部門指定的媒體上公告。

三是特定內(nèi)容無須公告。如果政府采購合同中涉及國家

秘密、商業(yè)秘密的內(nèi)容，該部分內(nèi)容可以不予公告。但須注

意的是，并不是只要涉密，該份合同就不公告，而只是對涉

密的內(nèi)容不予公告。

四是如果未依法公告，《政府采購法實施條例》第六十

七條規(guī)定：“采購人有下列情形之一的，由財政部門責令限

期改正，給予警告，對直接負責的主管人員和其他直接責任

人員依法給予處分，并予以通報：……（七）未按照規(guī)定公

告政府采購合同”。

（六）在特定情形下采購人負有備案或報告的義務(wù)

1.政府采購實施計劃需要備案

18

一是政府采購實施計劃須根據(jù)集中采購目錄、采購限額

標準和已批復(fù)的部門預(yù)算依法編制。

二是政府采購實施計劃須報采購人本級人民政府財政

部門備案。

三是未依法編制或未依法備案的法律風險?！墩少?/p>

法實施條例》第六十七條明確規(guī)定：“采購人有下列情形之

一的，由財政部門責令限期改正，給予警告，對直接負責的

主管人員和其他直接責任人員依法給予處分，并予以通報：

（一）未按照規(guī)定編制政府采購實施計劃或者未按照規(guī)定將

政府采購實施計劃報本級人民政府財政部門備案；……?！?/p>

2.組織重新評審需要報告

一是除國務(wù)院財政部門規(guī)定的情形外，采購人不得以任

何理由組織重新評審。

二是采購人按照國務(wù)院財政部門的規(guī)定組織重新評審

的，應(yīng)當書面報告本級人民政府財政部門。

三是采購人不得通過對樣品進行檢測、對供應(yīng)商進行考

察等方式改變評審結(jié)果。如果通過對樣品進行檢測、對供應(yīng)

商進行考察等方式改變評審結(jié)果的，依照《政府采購法》第

七十一條、第七十八條的規(guī)定追究采購人的法律責任。

3.發(fā)現(xiàn)采購代理機構(gòu)違法且不改正的需要報告

一是采購人發(fā)現(xiàn)采購代理機構(gòu)有違法行為的，應(yīng)當首先

要求其改正。

二是采購代理機構(gòu)拒不改正的，采購人應(yīng)當向本級人民

政府財政部門報告，財政部門依法處理。

19

4.對評審專家的職責履行情況負有報告義務(wù)

一是采購人應(yīng)當對評審專家在政府采購活動中的職責

履行情況予以記錄。

二是采購人應(yīng)當及時向財政部門報告。至于何為及時，

《政府采購法實施條例》并未予以具體的規(guī)定。由采購人和

財政部門自行掌握。

（七）采購人不得與供應(yīng)商惡意串通

1.采購人與供應(yīng)商惡意串通的3項特定行為

第一項：供應(yīng)商直接或者間接從采購人處獲得其他供應(yīng)

商的相關(guān)情況并修改其投標文件或者響應(yīng)文件。

第二項：供應(yīng)商按照采購人的授意撤換、修改投標文件

或者響應(yīng)文件。

第三項：供應(yīng)商與采購人之間，為謀求特定供應(yīng)商中標、

成交或者排斥其他供應(yīng)商的其他串通行為。

2.采購人實施惡意串通后將承擔的法律責任

采購人實施前述三項惡意串通行為的，對采購人及其工

作人員，依照《政府采購法》第七十二條的規(guī)定追究法律責

任：“采購人、采購代理機構(gòu)及其工作人員有下列情形之一，

構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構(gòu)成犯罪的，處以罰

款，有違法所得的，并處沒收違法所得，屬于國家機關(guān)工作

人員的，依法給予行政處分：（一）與供應(yīng)商或者采購代理

機構(gòu)惡意串通的；（二）在采購過程中接受賄賂或者獲取其

他不正當利益的；（三）在有關(guān)部門依法實施的監(jiān)督檢查中

20

提供虛假情況的；（四）開標前泄露標底的?！?/p>

（八）采購人的其他法定義務(wù)及其法律風險

1.不得以化整為零方式規(guī)避公開招標

第一，至于何為以化整為零方式規(guī)避公開招標，《政府

采購法實施條例》第二十八條明確規(guī)定，在一個財政年度內(nèi)，

采購人將一個預(yù)算項目下的同一品目或者類別的貨物、服務(wù)

采用公開招標以外的方式多次采購，累計資金數(shù)額超過公開

招標數(shù)額標準的，屬于以化整為零方式規(guī)避公開招標。

第二，有原則即有例外。特定情形下，如項目預(yù)算調(diào)整

或者經(jīng)批準采用公開招標以外方式采購的，不屬于以化整為

零方式規(guī)避公開招標。

第三，以化整為零方式規(guī)避公開招標的法律后果。對此，

《政府采購法實施條例》第六十七條規(guī)定：“采購人有下列

情形之一的，由財政部門責令限期改正，給予警告，對直接

負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分，并予以

通報：……（二）將應(yīng)當進行公開招標的項目化整為零或者

以其他任何方式規(guī)避公開招標；……?！?/p>

2.應(yīng)當依法抽取評審專家

評審專家的抽取，在業(yè)內(nèi)一直受到詬病。因此，在《政

府采購法實施條例》第三十九條中，對評審專家的抽取，作

了專門的規(guī)定：

一是除國務(wù)院財政部門規(guī)定的情形外，采購人應(yīng)當從政

府采購評審專家?guī)熘谐槿≡u審專家。

21

二是采購人必須隨機抽取評審專家。但是，至于是在什

么時間內(nèi)開始抽取評審專家，《政府采購法實施條例》對此

沒有具體的規(guī)定，在實務(wù)操作中，留下一定的空白。

三是違法抽取的法律責任。對此，《政府采購法實施條

例》第六十八條規(guī)定：“采購人、采購代理機構(gòu)有下列情形

之一的，依照政府采購法第七十一條、第七十八條的規(guī)定追

究法律責任：……（五）未依法從政府采購評審專家?guī)熘谐?/p>

取評審專家；……。”

3.不得影響評審專家的獨立評審工作

評審專家獨立評審，是其權(quán)利，他人不得非法干涉、影

響，包括采購人也不得非法干涉、影響。對此，《政府采購

法實施條例》第四十二條明確規(guī)定：“采購人、采購代理機

構(gòu)不得向評標委員會、競爭性談判小組或者詢價小組的評審

專家作傾向性、誤導性的解釋或者說明?！?/p>

如果非法干預(yù)評審活動，《政府采購法實施條例》第六

十八條規(guī)定：“采購人、采購代理機構(gòu)有下列情形之一的，

依照政府采購法第七十一條、第七十八條的規(guī)定追究法律責

任：……（六）非法干預(yù)采購評審活動；……?！?/p>

4.應(yīng)當對供應(yīng)商履約情況進行驗收

此為《政府采購法實施條例》規(guī)定的一個亮點，采購人

必須按照政府采購合同規(guī)定的技術(shù)、服務(wù)、安全標準組織對

供應(yīng)商履約情況進行驗收，并出具驗收書。驗收書應(yīng)當包括

每一項技術(shù)、服務(wù)、安全標準的履約情況。同時，政府向社

會公眾提供的公共服務(wù)項目，驗收時應(yīng)當邀請服務(wù)對象參與

22

并出具意見，驗收結(jié)果應(yīng)當向社會公告。

如果采購人未依法驗收，其法律責任，詳見《政府采購

法實施條例》第六十八條的規(guī)定：“采購人、采購代理機構(gòu)

有下列情形之一的，依照政府采購法第七十一條、第七十八

條的規(guī)定追究法律責任：……（十）未按照規(guī)定組織對供應(yīng)

商履約情況進行驗收?！?/p>

5.暫停簽訂合同與中止履行合同應(yīng)合法

一是如果供應(yīng)商提出的詢問或者質(zhì)疑事項可能影響中

標、成交結(jié)果的，采購人應(yīng)當暫停簽訂合同，已經(jīng)簽訂合同

的，應(yīng)當中止履行合同。

二是如果未依法暫停簽訂合同與中止履行合同的，《政

府采購法實施條例》第六十七條規(guī)定：“采購人有下列情形

之一的，由財政部門責令限期改正，給予警告，對直接負責

的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分，并予以通

報：……（六）擅自變更、中止或者終止政府采購合

同；……?！?/p>

第三節(jié)評審過程的風險及解決

一、評審過程的風險

隨著政府采購制度改革的不斷深化，社會法制化程度不

斷提高，政府采購評審項目日益復(fù)雜，政府采購評審風險開

23

始逐漸為人們所關(guān)注。本文試圖從政府采購風險的角度，探

討和剖析政府采購評審風險的影響因素和原因，探討和提出

防范政府采購評審風險的措施。

政府采購評審風險主要來自以下幾個方面。

1.政府采購當事人期望結(jié)果與評審結(jié)果之間差異，常常

會使評審人員卷入不愉快的責任糾紛之中。政府采購當事人

總是希望評審專家能夠：

（1）在技術(shù)上勝任評標能力，以正直、獨立和客觀的

態(tài)度進行評審工作；

（2）每個供應(yīng)商都期望評審專家能發(fā)現(xiàn)自身物品或服

務(wù)的優(yōu)點和競爭對手的錯誤和瑕疵。尤其是有些供應(yīng)商前期

投入比較大，一旦不中標，很可能會想方設(shè)法尋找評審過程

的瑕疵，以尋求心理平衡。然而，在客觀上由于項目本身的

復(fù)雜性、新技術(shù)新產(chǎn)品的不斷涌現(xiàn)、招投標文件語言如技術(shù)

指標等表達方面的局限性，以及現(xiàn)代高超造假技術(shù)等，使評

審人員準確判斷、鑒別真?zhèn)问艿较喈敶蟮南拗啤Ｔ偌由现饔^

上由于評審人員經(jīng)驗不足，對新產(chǎn)品性能和市場行情把握不

夠等，都可能導致評審結(jié)果出現(xiàn)偏差。

2.政府采購評審模式的內(nèi)在局限是導致評審專家法律

風險的技術(shù)因素。一般的評審程序是：評委在項目開標前一

天才收到邀請，事先根本不知道評審對象的具體內(nèi)容。評標

時，一般要求評審專家在半天或一天的時間內(nèi)，對十幾份，

有時甚至幾十份、上百萬字的投標文件是否實質(zhì)性響應(yīng)招標

文件狀況、技術(shù)參數(shù)的滿足程度等嚴格把關(guān)、詳細評定。在

24

這么短的時間內(nèi)準確完成如此繁重的任務(wù)，確實相當困難，

評標結(jié)果出現(xiàn)偏差在所難免。

3.企業(yè)經(jīng)濟關(guān)系和評審項目復(fù)雜性增加了評審風險。在

當今轉(zhuǎn)型經(jīng)濟環(huán)境中，股份、國有、個體等各種經(jīng)濟形式及

各種經(jīng)濟聯(lián)合體投標層出不窮。除了技術(shù)指標鑒定評判外，

評審專家還要對投標人商務(wù)條件及資格進行審查，這就要求

評審人員不僅是技術(shù)專家，還應(yīng)該是法律專家、經(jīng)濟專家，

有時還要求是真?zhèn)舞b別專家。處在這樣復(fù)雜的環(huán)境中，評審

人員責任日益沉重。

4.政府采購當事人法律意識的增強和投訴或訴訟低成

本可能是導致評審人員易遭投訴風險的另一個重要原因。隨

著社會法制化教育的廣泛普及，社會公眾的法律意識逐步增

強，公眾日益注重運用法律手段來維護自己的利益。投訴或

訴訟成本很低，加上法院某段時間內(nèi)出現(xiàn)明顯傾向于保護供

應(yīng)商的趨勢，也可能導致供應(yīng)商因評審結(jié)果未達到期望值趁

機投訴評審人員。

5.評審人員自身原因會使其面臨承擔法律責任的風險。

一是政府采購評審專家素質(zhì)和經(jīng)驗不足容易引起供應(yīng)

商投訴。

二是工作過失。評審人員在評審中未能嚴格履行程序，

缺乏足夠的職業(yè)謹慎，對作為依據(jù)的評標文件理解不透或疏

忽遺漏，從而使其作出片面或錯誤判斷導致評審風險也不在

少數(shù)。三是職業(yè)道德問題。極少數(shù)評審人員為一己私利，公

然置國家法律于不顧，違反職業(yè)道德，謀取私利。

25

6.外部環(huán)境的干擾，監(jiān)督制約機制不完善是政府采購評

審風險的環(huán)境因素。政府采購開展時間不長，執(zhí)法環(huán)境不完

善和社會對政府采購認同度不高給政府采購評審帶來了潛

在風險。由于政府采購標的大，政府采購訂單一直是供應(yīng)商

競相爭奪的一塊豐厚的蛋糕，評審專家無疑是各種利益集團

爭奪的焦點，這增加了評審人員的風險。此外，采購人的傾

向性干擾也不容忽視。

二、防范評審風險的方法和措施

評審風險=固有風險×控制風險×檢查風險。被評審事

項越復(fù)雜，固有風險就越大，評審的風險也越大。這要靠評

審人員平時不斷提高專業(yè)技術(shù)水平、積累評標經(jīng)驗和技巧。

此外，評審內(nèi)控制度和程序遵循得越好，政府采購評審的偏

差可能會及早被內(nèi)部控制制度發(fā)現(xiàn)或糾正，因此評審內(nèi)部控

制制度有助于風險的防范。

提高政府采購評審活動的質(zhì)量無疑是避免法律責任和

防范風險最有效的手段。政府采購評審質(zhì)量越好，評審專家

所承擔的風險就越小，反之，質(zhì)量越差，隱藏的風險就越大。

要提高評審質(zhì)量必須建立政府采購評審質(zhì)量控制體系，即依

照政府采購法律法規(guī)的要求和政府采購內(nèi)在規(guī)律性建立起

一套完善和科學的評審規(guī)范和控制程序，以降低和防范評審

活動中的風險?？茖W評審質(zhì)量控制體系應(yīng)考慮如下幾方面的

因素：

（一）評審人員應(yīng)保持獨立身份，客觀公正評審。

26

該回避的必須回避。財政部《政府采購評審專家管理辦

法》中規(guī)定，評審專家不得參與自己有利害關(guān)系的政府采購

項目的評審活動。對于應(yīng)回避而沒有回避的，財政部《政府

采購貨物服務(wù)招標投標管理辦法》第76條規(guī)定：明知應(yīng)當

回避而未主動回避的，將給予警告，并處一千元以下的罰款，

如影響中標結(jié)果的，中標結(jié)果無效。

正確對待采購人或其他人員的傾向性提示。評審專家應(yīng)

按照采購文件確定的評審標準，客觀公正地評審每一份投標

文件，評標依據(jù)只能是相關(guān)法律法規(guī)、采購文件和評標標準。

評審人員應(yīng)盡量避免外界因素的干擾，如遇到采購人評委，

甚至是采購單位領(lǐng)導在評標現(xiàn)場一些傾向性的話語時，評委

應(yīng)正確分析，只有按照事先確定的標準和程序評審，才能最

大限度地降低評審專家自身面臨的風險。

（二）評審專家應(yīng)保持應(yīng)有執(zhí)業(yè)謹慎，遵守評審標準和

職業(yè)道德。

在判斷評審人員是否承擔法律責任時，關(guān)鍵看評審人員

是否遵循評審程序和標準，只要評審人員嚴格遵守政府采購

法規(guī)，依據(jù)招標文件要求和評審標準，評審時保持應(yīng)有謹慎，

一般不會發(fā)生什么過失，至少不會發(fā)生大的失誤，承擔評審

責任。因此保持良好的職業(yè)道德，嚴格遵循政府采購法規(guī)和

招標文件的約定和評審標準，對于避免法律責任意義重大。

（三）明確各方責任，減少誤解和避免糾紛。

27

評審人員依據(jù)招標文件的要求和評標標準對供應(yīng)商提

供的產(chǎn)品和服務(wù)進行評判，如果在投標文件真實性、正確性

方面出現(xiàn)問題應(yīng)有投標單位承擔責任，其只承擔評審過程中

偏差失誤引起的責任。在評審前明確各當事人責任，是減少

和消除評審人員法律責任、避免風險一個重要策略和手段。

（四）創(chuàng)造公開透明的評審環(huán)境。

政府采購監(jiān)管部門會同集中采購機構(gòu)加強公開公平公

正的環(huán)境建設(shè)，是防范評審風險的一個外在因素。

一是要加強學習培訓，提高評審人員政府采購法制水平

和自我保護意識。

二是開展評審規(guī)范和程序研究，制定相應(yīng)規(guī)范和準則，

用嚴密制度和程序防范評審風險，將一些可能導致評審風險

的因素，消滅在萌芽狀態(tài)。

三是作為監(jiān)管部門和集中采購機構(gòu)要加強宣傳，加強對

供應(yīng)商和社會公眾的溝通，正確宣傳評審活動的實際作用，

努力降低相關(guān)當事人過高的期望，防范評審人員承擔不必要

的法律責任。

第四節(jié)投標人風險及解決

2003年1月1日政府采購法施行，全面推動了我國政府

采購制度的實施，政府采購規(guī)模和范圍在逐年擴大，涉及的

28

種類也越來越多，政府采購的招、投標活動越來越頻繁，各

種企業(yè)和供應(yīng)商對政府采購活動和政府采購市場也是越來

越重視，積極參加各種政府采購活動，但每次招標活動都會

有因投標文件編制不合格或投標行為不規(guī)范，而被取消投標

資格的供應(yīng)商，即失去了一次寶貴的參與機會，又增加了企

業(yè)制造標書的成本，現(xiàn)就應(yīng)注意的幾個問題歸納如下：

一、編制過程中存在的問題。主要是不仔細閱讀各項條

款和要求，不按規(guī)定編制。

1.對合格投標人的資格要求條款：一定要仔細閱讀，并

認真準備，缺一不可。如法人證明、繳稅證明、營業(yè)許可、

制造廠商的授權(quán)書及等級資質(zhì)證明等要件，復(fù)印件要清楚、

工整。

2.對招標文件的澄清和修改條款：供應(yīng)商在拿到招標文

件時，一定要仔細閱讀，對不清楚的內(nèi)容盡快與采購中心進

行溝通，澄清模糊概念，對重要問題，應(yīng)發(fā)書面形式通知招

標人，以招標人的書面答復(fù)為準。

3.對投標文件的構(gòu)成的條款：要逐條閱讀，認真準備，

按順序排列，缺一不可。

4.對投標報價條款：幣種、報價的要求，一定要按招標

文件要求填寫，包括單價、總價，注意價格的大、小寫一定

要一致，是否是招標人要求的指定地點交貨、由投標人負責

安裝調(diào)試并驗收合格的全部價格等條款，一定要認真填寫。

5.對投標人特別注意條款：如果招標文件設(shè)有《投標貨

物及技術(shù)規(guī)格、商務(wù)條款偏離表》一定仔細閱讀，認真的逐

29

一填寫，即使沒有偏離，也要按要求由法定代表人或授權(quán)代

理人親筆簽字、加蓋公章，簽署時間。

6.對廢標處理條款：應(yīng)逐條閱讀，注意任何細節(jié)。

7.對合同條款及格式：

（1）交貨地點、時間和方式。是供應(yīng)商必須嚴格履行

的，要認真閱讀，積極響應(yīng)。

（2）付款條款。本條款為重要商務(wù)條款，對招標文件

中規(guī)定的支付方式是否響應(yīng)，是很重要的，如有的項目全部

結(jié)束方能支付全部款項，不響應(yīng)則可能導致廢標，當然如競

爭性談判方式，則可能在談判過程中進一步明確和達成共識，

其他方式就視為不響應(yīng)。其他商務(wù)條款，主要是明確雙方權(quán)

利和義務(wù)的，也一定要注意。

8.在招標文件中所列的投標格式條款，要按照招標文件

所列的所有表格樣式逐一進行填寫（逐一進行編制，不是套

用直接填上），同時注意加蓋公章、授權(quán)人簽字、簽署日期。

同時要注意閱讀各種格式下的注意事項。

二、不按招標文件規(guī)定的式樣和簽署條款編制投標文件。

1.經(jīng)常發(fā)生的是不按規(guī)定簽字蓋章的現(xiàn)象，主要是不按

招標文件規(guī)定，在所有需要簽字蓋章處一一簽字蓋章，總有

只簽字不蓋章，或只蓋章不簽字的現(xiàn)象，因此造成廢標的時

有發(fā)生。

2.對投標文件錯誤修改條款，一定要重視，不可隨意涂

改和增刪，對確有必要的修改，要嚴格按規(guī)定簽字和加蓋公

30

章。否則將作為非響應(yīng)性投標被拒絕。

3.對投標文件的編排順序，一定要按招標文件的要求順

序編排，不能隨意排列，前后顛倒，以便于評委在審閱投標

文件時便于查找，以防造成漏審而廢標。

三、注意投標文件的裝訂及密封。

1.嚴格按要求裝訂成冊，并在封面標注招標項目名稱、

招標文件編號、投標人名稱、地址、聯(lián)系方式等。

2.在正式開標時間前，按招標方規(guī)定辦理遞交投標文件

的相關(guān)手續(xù)。超過規(guī)定時間投標文件將被拒絕，

3.投標文件一定要滿足招標文件要求的份數(shù)，標注“正

本”、“副本”，因為在發(fā)生內(nèi)容不一致時，以正本為準。否

則也將造成一定的麻煩。

4.要嚴格按招標文件要求單獨編制“開標報價表”，單

獨密封和標記，以供唱標時使用，避免在沒進入開標階段，

就將投標文件拆封，造成不必要的麻煩。同時一定要注意

“開標報價表”的內(nèi)容，一定要與“投標文件”中的“投標

報價一覽表”一致，如出現(xiàn)不一致的現(xiàn)象，將以“開標報價

表”為準，拒絕修改的將作為廢標處理?，F(xiàn)在經(jīng)常出現(xiàn)因只

蓋章不簽名，或只簽名不蓋章而廢標的現(xiàn)象，一定要引起足

夠的重視。

四、開標前的準備階段應(yīng)注意的問題。

1.要認真閱讀招標文件，為方便起見，將投標保證金，

31

按規(guī)定方式足額存入招標方指定的銀行賬戶，并留好存款單

據(jù)，在投標時備查。當然也可以足額的現(xiàn)金形式遞交。

2.在招標文件中明確要求，在開標時要出示原件的，一

定要準備帶齊，不能遺漏，造成不必然的麻煩。

五、評標過程中應(yīng)注意的問題。

在評標過程中，評標小組要求投標人澄清有關(guān)問題或有

些項目需要演示的時候，一定要逐條回答，在規(guī)定時間內(nèi)，

以盡可能簡練的語言、音像資料演示完畢主要內(nèi)容，不能答

非所問，不得要領(lǐng)。

六、不能盲目購買招標文件。

有些供應(yīng)商在購買招標文件之前要認真閱讀招標公告，

符合招標公告告知的條件，再購買招標文件，不能先買回去

再說，造成了不必要的浪費。

以上是在招標過程中經(jīng)常發(fā)生導致廢標的現(xiàn)象，但是最

主要的是每個招標文件都有其特殊性要求，一定要認真閱讀，

認真準備，力求符合招標文件的要求。一本小小的標書，代

表的是一個企業(yè)的形象，是一個企業(yè)整體水平的體現(xiàn)，也是

一次參與政府采購競爭的機會，企業(yè)要發(fā)展，要進入政府采

購市場，要以企業(yè)的實力參與競爭，就一定要以誠信為本，

要提高編制投標文件的能力，要響應(yīng)招標文件的全部要求。

32

第五節(jié)圍標串標的風險及解決

一、圍標串標的風險

隨著政府采購機構(gòu)和制度建設(shè)越來越完善，操作程序也

越來越規(guī)范，取得了一定的成效，但是，由于各方面的原因，

圍標串標現(xiàn)象無法杜絕且越來越具有隱蔽性。

（一）政府采購中圍標串標的形式：

1.一家投標單位為增大中標幾率，邀請其他公司或企業(yè)

陪標”，以增大自己的中標幾率，邀請的“陪標”單位越多，

中標幾率越大。

2.幾家投標單位互相聯(lián)合，形成較為穩(wěn)定的“串標同

盟”，輪流坐莊，以達到排擠其他投標人，控制中標價格和

中標結(jié)果的目的，然后按照事先約定分利或支付串標和陪標

人的一定費用。

3.個別項目經(jīng)理或社會閑散人員同時掛靠若干家投標

單位投標或直接借幾家投標單位的資質(zhì)簽訂假的《授權(quán)委托

書》去參與投標，表面上是幾家施工單位在參加投標，實際

是一人在背后操縱。

4.串標者在投標時采用同時報高價、同時報低價等手段

串通報價，目的是想高價中標或低價中標后提供劣質(zhì)產(chǎn)品或

服務(wù)。

（二）串標圍標行為存在的原因分析

1.經(jīng)濟利益是投標人圍標串標的根本動力。經(jīng)濟利益的

33

驅(qū)使，導致誠信的喪失。任何公司來競標，都是為了經(jīng)濟利

益，不愿意白費時間、精力和投標費用。所以，各公司和企

業(yè)為了中標，不擇手段，甚至可以喪失誠信。

2.對圍標串標的阻力不夠。

（1）政府采購工作的法律依據(jù)不完善和充分，導致對

圍標串標違法行為的“界定難”和“處罰難”，給予圍標串

標可乘之機。我們的相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定不是很明確和細致，

都是“指導性”或“粗略型”的條款，在實際工作中很難把

握和操作，更是難以執(zhí)行。如：政府采購招投標中的圍標串

標行為如何界定，就找不到相關(guān)明確的法律依據(jù)，只能憑工

作經(jīng)驗進行職業(yè)判斷。但是即使明顯地判斷出該招標中有圍

標串標行為，我們卻不能立即出具相關(guān)的書面資料以“圍標、

串標”為由將其“出局”因為必須慎重：如果依據(jù)不充分，

我們反會被投標人“投訴”。而我們只能從其他途徑去找投

標人的漏洞和不規(guī)范的地方，以別的方式讓其“出局”。因

無法鑒定投標人的圍標串標違法行為，致使其最終無法受到

應(yīng)有的懲處，這樣就更助長圍標串標者的僥幸心理，讓我們

的工作很是“被動”和“無奈”。

（2）相關(guān)部門的職能職責不盡明確和完善。目前政府

采購工作的監(jiān)督工作主要是政府采購監(jiān)督中心在負責，而監(jiān)

督中心的人力和精力不足，下計劃時只能憑借各采購人自己

報的預(yù)算和他們了解的大致市價來下計劃，無法去調(diào)查和核

實其上報的采購價格是否合理；另外，現(xiàn)場監(jiān)督也只能涉及

其采購招標程序是否合法等的這些表面現(xiàn)象，其作用并不大。

34

而政府采購工作涉及多個部門，多個環(huán)節(jié)，其監(jiān)督管理工作

不僅是政府采購監(jiān)督管理中心一個部門的事，所以，監(jiān)督工

作也應(yīng)該貫穿在各個環(huán)節(jié)當中。那么各個環(huán)節(jié)涉及的各個部

門的職能和責任應(yīng)該明確并且要相互協(xié)調(diào)配合。例如：采購

單位在招投標的過程中，集中采購機構(gòu)在招投標各個環(huán)節(jié)中，

以及采購監(jiān)督管理部門在下預(yù)算、計劃和現(xiàn)場監(jiān)督、事后監(jiān)

督過程中，應(yīng)該明確各部門的具體監(jiān)督責任和職能，還應(yīng)該

明確各環(huán)節(jié)相關(guān)人員違法違紀相應(yīng)的懲處，以提高其責任心，

在約束別人的同時也約束好自己。

（3）懲處機制不健全，懲處力度也不夠。目前，《中華

人民共和國招標投標法》《中華人民共和國反不正當競爭法》

《中華人民共和國刑法》等法律法規(guī)均對串標圍標行為的法

律責任有明確的規(guī)定，涉及工商、司法、招投標監(jiān)管以及各

行業(yè)行政主管等多個部門。政府采購工作中也存在這樣的問

題。監(jiān)督和處罰的脫節(jié)，勢必造成監(jiān)督?jīng)]有力度，處罰無從

下手的局面。政府采購監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)串標圍標行為只能向有

處罰權(quán)的部門提出處罰建議，更不要說對外地企業(yè)的處罰了。

再者，串標圍標行為十分復(fù)雜，如何界定，由誰界定，誰牽

頭查處等等，諸多口題沒有明確規(guī)定，各部門在技術(shù)操作上

無所遵循，不可避免地存在都管都不管的情況。

另外：行政處罰力度不足，串標人違法成本過低。如

《中華人民共和國招標投標法》規(guī)定：投標人相互串通投標

或者與招標人串通投標的，處中標項目金額千分之五以上千

分之十以下的罰款。對單位直接負責的主管人員和其他責任

35

人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款。而

政府采購的處罰沒有具體規(guī)定，還只能參照《中華人民共和

國招標投標法》的相關(guān)規(guī)定，操作起來很難把握。且政府采

購的標的遠遠小于工程的標的，所以處罰的金額遠遠小于其

違法所得的利潤，這就造成風險和利益的嚴重失衡，對不法

行為的處罰如同隔靴搔癢，難以有效遏制《中華人民共和國

招標投標法》少數(shù)不法企業(yè)的投機心理。又如，“情節(jié)嚴重

的，取消其一年至二年內(nèi)參加依法必須進行招標的項目的投

標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)

照”。這個“情節(jié)嚴重”沒有詳細的標準，在實際操作中也

就很難界定，人為操作的空間很大，“大事化小、小事化了”

也就不足為奇了。政府用違法風險成本去遏制違法行為的目

的完全沒起作用。

（4）失信懲戒機制嚴重缺失，串標圍標行為暢通無阻。

市場經(jīng)濟是誠信經(jīng)濟，我國誠信體系起步較晚，雖然不少地

方政府對失信懲戒制度做了不少有益的探索，在本地起到了

積極的作用，但缺乏統(tǒng)一部署，標準不一致，信息不統(tǒng)一，

投標人在一個地方受到懲戒，換個地方照樣暢通無阻。

（5）招標人反串標意識淡薄，責任心不強，大大提高

了串標圍標行為成功率。不少招標人認為招標就是程序，違

法查處是監(jiān)督部門的事，多—事不如少一事，在招標過程中

缺乏責任心，對很容易發(fā)現(xiàn)的串標圍標苗頭和跡象漠視縱容，

變相滋長投標人的投機心理。

（6）采購人對貨物的急切需求，故意忽視招標過程中

36

的“陪標”現(xiàn)象。如：有的采購人，在臨近項目檢查驗收時

才來報計劃采購，時間要求很緊。在采購過程中要求“盡

快”。雖然發(fā)現(xiàn)了招標過程中的一些“陪標”跡象，也由于

“時間緊”擔心此次流標或廢標后，再次組織采購時間來不

及，也覺得很麻煩，所以，有意：地忽視投標人的“陪標”

“串標”。

二、圍標串標解決方法

1.建立健全相關(guān)法律法規(guī)和制度，并加大宣傳力度，形

成社會強大的社會氛圍。

征對以上問題，我國有關(guān)部門應(yīng)該根據(jù)實際情況著力建

立健全政府采購的相關(guān)法律法規(guī)，讓我們的工作能夠找到合

理的具體的依據(jù)。例如：各部門的監(jiān)督職能職責，具體違法

行為的界定，具體的懲罰條款，尤其要加重處罰，增大違法

風險成本；并且加大宣傳，讓更多的人了解法律法規(guī)，并懂

得維護自己的權(quán)利和利益、怎樣同違法行為作斗爭，形成良

好的社會氛圍。

2.建立部門監(jiān)督和社會監(jiān)督“聯(lián)防”的機制。

串標圍標現(xiàn)象與招投標監(jiān)管力度有直接關(guān)系。一方面應(yīng)

加大對串標圍標行為的查處力度，建立起公安、工商、行業(yè)

主管部門聯(lián)合查處機制，形成監(jiān)管合力；其次，公開監(jiān)管部

門的投訴和舉報電話或信箱，讓廣大社會公眾參與到監(jiān)督中

來。對串標圍標行為，有必查，查必究，究必嚴。

3.搞好政府采購招標信息公告，擴大競爭的充分性。

37

要充分利用公告媒體的威力，嚴格按照法定時間期限公

告，讓盡可能多的供應(yīng)商獲得信息，參加投標。從實際效果

看，投標競爭越充分，串標圍標成本越高，成功幾率越小。

只要投標人數(shù)量多到讓串通投標者徒勞的程度，那些想搞

“貓膩”的單位自然望而卻步。

4.抓技術(shù)，提高招標技術(shù)和管理水平，不給串標圍標行

為可乘之機。

針對可能存在的串標圍標行為，招標人應(yīng)當樹立防串標、

反串標意識，精心組織每一個招標環(huán)節(jié)，通過招標文件的制

定，評標辦法的設(shè)置，投標報名的資質(zhì)預(yù)審，必要時可請專

家參與。在政府采購的各個環(huán)節(jié)，審查，開標、評標的組織，

層層設(shè)防，不給串標行為可乘之機。如在招標公告環(huán)節(jié)盡量

擴大信息公告范圍，讓串標圍標者勞而無功；在發(fā)售標書環(huán)

節(jié)，嚴格審查證書、業(yè)績原件和報名條件；對投標單位信息

實行嚴格保密，讓串標圍標者無所適從；對技術(shù)不復(fù)雜的一

般工程項目采用經(jīng)評審的最低投標價法評標﹔在評標過程

中嚴格審查“雷同卷”投標保證金的收取、退付實行“投標

人賬戶對保證金賬戶”并采用電匯等方式等。通過招標程序

設(shè)置，在確保真正的投標人正常參與的前提下，讓串通投標

者防不勝防，疲于應(yīng)付，來不及串通足夠的投標者。在簽訂

合同和使用驗收過程中，對串標者要保留追究權(quán)，不論是在

投標時發(fā)生還是其中標后被發(fā)現(xiàn)，都應(yīng)認真追究法律責任。

5.提高政府采購人員的素質(zhì)：包括思想道德素質(zhì)和業(yè)務(wù)

素質(zhì)。

38

政府采購是一個對人員素質(zhì)要求很高的職業(yè)。這個行業(yè)

的人員包括：各采購單位負責采購工作的“政府采購協(xié)管

員”、采購中心的人員、采購監(jiān)督管理的人員、評標專家、

驗收人員等等。這些人員除了要求其具有良好的思想道德素

質(zhì)，有很強的拒腐蝕能力，保持工作的獨立性、公正性和正

義感；還必須要有政府采購的相關(guān)專業(yè)知識，如對相關(guān)法律

法規(guī)和政府采購程序的了解和掌握運用，還要具備識別政府

采購過程中圍標串標等不法行為的能力和意識。用自己的堅

強的思想道德素質(zhì)和過硬的專業(yè)技術(shù)，去干好政府采購工作，

去與政府采購的不法行為作斗爭，還要在工作中不斷地積累，

不斷地總結(jié)，還要主動思考，探索，提升自己也推動政府采

購工作更加完善，上新的臺階。

6.抓誠信，構(gòu)建招投標誠信體系，營造誠信投標的積極

氛圍。

目前串標圍標行為之所以有泛濫趨勢，與誠信體系的缺

失有很大關(guān)系。失信懲戒制度是解決串標圍標的良藥，應(yīng)當

迅速由行業(yè)主管部門或協(xié)會牽頭，建立健全統(tǒng)一的招投標誠

信體系信息平臺，讓投標人一處失信，處處受制，形成過街

老鼠、人人喊打的良好局面。

第六節(jié)政府采購合同審核要點及風險規(guī)避

39

政府采購合同審核是政府采購過程中的一個重要環(huán)節(jié)，

按照《中華人民共和國政府采購法》第六十一條規(guī)定，集中

采購機構(gòu)具有負責政府采購合同審核職責。工作中，我們在

審核政府采購合同時經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)一些問題如：合同未在法定

期限內(nèi)簽訂；商務(wù)、技術(shù)條款未按采購文件確定的事項簽訂；

濫用合同補充條款等等，這些不良現(xiàn)象不僅干擾了政府采購

工作的有序進行，也產(chǎn)生了一定的負面影響，損害了政府的

形象。如何把握政府采購合同的審核要點及其風險規(guī)避：

一、正確理解和掌握政府采購合同的含義和特點

政府采購合同是指采購人與供應(yīng)商之間設(shè)立、變更、終

止政府采購權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。政府采購中最基本的法律

關(guān)系是通過政府采購合同來規(guī)定的，政府采購合同是確定當

事人權(quán)利義務(wù)、規(guī)范當事人之間法律關(guān)系的主要文件，也是

處理采購人與供應(yīng)商之間的具體交易以及可能出現(xiàn)的糾紛

的主要依據(jù)，因此，具有十分重要的意義。

《中華人民共和國政府采購法》明確規(guī)定政府采購合同

適用《中華人民共和國民法典》，明確了政府采購合同屬于

一般民事合同的性質(zhì)。但政府采購合同與私人采購合同相比

有如下幾個特點：

一是政府采購合同資金來源的公共性，即政府采購的資

金主要來自于納稅人繳納的稅款形成的財政性資金；

二是政府采購合同目的的非營利性，即政府采購是為了

實現(xiàn)政府的職能和社會公共利益，不是像私人采購那樣以經(jīng)

營、贏利和個人消費為目的；

40

三是政府采購合同的公開性，即政府采購合同的公開度

和透明度很高，從發(fā)布采購信息、招標投標、發(fā)布中標（成

交）結(jié)果到簽訂合同、合同審核、備案、履行等政府采購程

序等都是公開的，以方便有關(guān)機管理、監(jiān)察部門和社會公眾

的監(jiān)督檢查；

四是政府采購合同標的廣泛性，即不存在限制流通物的

概念；

五是政府采購合同具有很強的政策性和嚴格的管理要

求；

六是政府采購合同標的金額一般較大。

由于政府采購合同的主體、資金來源、合同訂立程序有

別于一般的民事合同，《中華人民共和國政府采購法》對合

同訂立、合同履行、合同管理方面作出了一些特別的規(guī)定：

一是政府采購合同訂立時間的規(guī)定：采購人與中標、成

交供應(yīng)商應(yīng)當在中標、成交通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按

照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同；

二是政府采購合同形式的規(guī)定：應(yīng)當采用書面形式。

三是政府采購合同備案的規(guī)定：政府采購合同自簽訂之

日起7個工作日內(nèi)，采購人應(yīng)當將合同副本送同級政府采購

監(jiān)督管理部門和有關(guān)部門備案；四是補充合同的規(guī)定：政府

采購合同履行中，采購人需追加與合同標的相同的貨物、工

程或者服務(wù)的，在不改變合同其他條款的前提下，可以與供

應(yīng)商協(xié)商簽訂補充合同，但所補充合同的采購金額不得超過

原合同采購金額的10%。因此，正確理解和掌握政府采購合

41

同的含義和特點是做好政府采購合同審核的前提。

二、審核合同訂立期限與形式的時效性

根據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，當事人訂立合同

可以有書面形式、口頭形式和其他形式。但是，政府采購活

動具有很強的公共性質(zhì)，政府采購合同不能完全等同于一般

的民事合同，具有一定的特殊性，政府采購合同排除其他兩

種合同形式：即采用口頭形式或者其他形式訂立的政府采購

合同，都是無效的。因此，政府采購合同的訂立，必須采用

書面形式。此外，《中華人民共和國政府采購法》第46條對

簽訂政府采購合同的期限作了具體規(guī)定：采購人與中標、成

交供應(yīng)商應(yīng)當在中標、成交通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按

照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同。在中標、成交通

知書發(fā)出后，采購人與供應(yīng)商都需有一段準備時間，特別是

采購人更需要一定的時間對采購代理機構(gòu)送交的有關(guān)采購

文件進行研究和熟悉。

但是，簽訂政府合同的時間也不是沒有限制的，必須要

在政府采購法規(guī)定的期限內(nèi)簽訂。然而，政府采購合同未在

規(guī)定期限內(nèi)簽訂的現(xiàn)象也時有發(fā)生，除了采購經(jīng)辦人的法律

意識淡薄外，主要原因為個別采購人因中標、成交供應(yīng)商不

是其意向的單位，就以各種冠冕堂皇”的理由推諉、拖延簽

訂合同的時間，有的采購人在合同中訂立霸王條款，其中以

付款方式及步驟尤為突出，有的采購人公然拒絕與供應(yīng)商簽

訂合同，想方設(shè)法設(shè)置各種障礙，以迫使中標、成交供應(yīng)商

42

放棄中標等等。

發(fā)現(xiàn)此類問題，我們首先要及時與采購人進行聯(lián)系溝通，

宣傳相關(guān)的法律法規(guī)，積極爭取采購人的支持和配合。如得

不到采購人的支持，采取將催簽合同通知書”送達至采購人，

請其簽收。同時向政府采購管理部門反映相關(guān)情況，努力尋

求外力支持。對此類現(xiàn)象如何進行有效的遏制，僅有集中采

購機構(gòu)的努力和作為是遠遠不夠的，不僅要靠各級監(jiān)管部門

齊抓共管，更需要從制度上建立對采購人的制約機制。

三、審核簽約當事人資格的有效性

政府采購合同只能由采購人與中標、成交供應(yīng)商簽訂，

如果是采購代理機構(gòu)接受采購人委托簽訂政府采購合同，不

能以采購代理機構(gòu)名義簽訂，而必須以采購人名義簽訂。采

購代理機構(gòu)在代理簽訂政府采購合同時，必須提交采購人的

授權(quán)委托書，作為合同附件。

簽約資格核查的內(nèi)容主要有：合同雙方當事人的名稱、

姓名和住所是否與采購人和中標、成交供應(yīng)商的署名一致；

合同雙方當事人的印章和簽約人身份的有效性以及簽約代

表的委托授權(quán)書內(nèi)容，簽約的雙方可能是個人也可能是公司

或者其他單位，后兩者在簽約時除了加蓋公司或單位印章外

通常還委派簽約人在合同上代表公司或單位簽字。公司或者

單位的簽約人一般是法定代表人或者持有法人授權(quán)委托書

的被委托人，法定代表人的行為代表企業(yè)，而作為法定代表

人的授權(quán)委托人則應(yīng)在授權(quán)委托書明確規(guī)定的代理權(quán)限內(nèi)

43

處理委托事務(wù)，未經(jīng)授權(quán)或超越代理權(quán)限的簽約人”無權(quán)簽

訂合同，政府采購合同的簽約人必須是采購人和中標、成交

供應(yīng)商的法定代表人或經(jīng)法人授權(quán)的經(jīng)辦人。

實際工作中可能會出現(xiàn)投標中標的為總公司，而簽約單

位為分公司的情況，依據(jù)《中華人民共和國公司法》第十三

條規(guī)定：公司可以設(shè)立分公司，分公司不具有企業(yè)法人資格，

其民事責任由公司承擔》，由于分公司不具有獨立的法人資

格，從而直接影響到履約能力，所以應(yīng)與具有獨立法人資格

的總公司簽約，而不得與分公司簽約。有時還會出現(xiàn)投標中

標的為母公司，簽訂合同和履行合同的卻是子公司的情況，

由于母、子公司在法律上仍是兩個獨立的公司，因此這種情

況也是應(yīng)該嚴格禁止的。對簽約雙方進行資格審核雖然加重

了集中采購機構(gòu)審核合同的責任，但也有利于防患于未然，

事前的防范成本要遠小于事后處理糾紛的成本，比起亡羊補

牢應(yīng)更具有可取性。

四、審核合同內(nèi)容的合理性

政府采購合同作為一種民事合同，適用合同法。采購人

和供應(yīng)商應(yīng)當按照平等、自愿的原則，以合同的方式約定雙

方的權(quán)利和義務(wù)。采購人與供應(yīng)商享有自愿訂立合同的權(quán)利，

但也不能像一般民事合同那樣由采購人與供應(yīng)商隨意確定，

其主要內(nèi)容必須有所限制。

簽訂政府采購合同，只是采購人和供應(yīng)商對采購結(jié)果的

書面確認，有關(guān)事項都已在采購文件中具體確定，因此，采

44

購人與中標、成交供應(yīng)商必須按照采購文件確定的事項簽訂

政府采購合同。審核時要對照采購文件對合同的標的、數(shù)量、

質(zhì)量標準、價款或者報酬、履行期限、地點和方式、違約責

任及解決爭議的辦法等主要條款仔細的逐項核對，約定要力

求清晰、明確、完整，決不能含混不清或者模棱兩可，以免

給合同以后的履行埋下隱患。有的合同只規(guī)定了雙方交易的

主要條款，卻忽略了雙方各自應(yīng)盡的責任和義務(wù)，特別是對

違約責任的承擔，當事人往往有意無意的忽視如：某采購單

位要開發(fā)一套軟件項目，針對項目完成的時限在招標文件中

作出了特別要求：成交方如不能在規(guī)定時間內(nèi)按期完成任務(wù)，

必須視作合同違約處理，違約賠償金額為項目總經(jīng)費的

60%”。

后來，在雙方約定的合同條款中違約責任則變成了如供

方逾期交貨，除不可抗力和需方原因外，供方應(yīng)向需方就逾

期交貨部分支付違約金，具體金額按逾期交貨部分的總價款

的4%支付，違約金總額不超過供方所提交的履約保證金數(shù)

額”，這僅僅是此合同中的一條，對于這些具有明顯差異的

不合理條款采購人和供應(yīng)商是心知肚明的，采購人目無法紀

與供應(yīng)商串通一氣，任意更改、變通合同條款的行為，不僅

大大降低了供應(yīng)商的違約成本，削弱了合同的約束力，還嚴

重損害了國家和社會公眾的利益。

這些不良行為不僅擾亂了政府采購秩序，破壞了公平競

爭的環(huán)境，也給政府采購工作帶來了極大的危害，發(fā)現(xiàn)此類

極不合理的合同條款我們在審核時應(yīng)堅決予以制止，責令當

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事人及時糾正，重新簽訂合同。在政府采購活動中，從最初

采購需求的擬定到中標、成交結(jié)果的確定再到項目驗收及付

款，采購人的意見具有決定性作用，他們集行政權(quán)力和經(jīng)濟

權(quán)力于一身，居明顯的強勢地位，如果不從法律上、制度上

對其加以制約，就會導致其權(quán)力的濫用，不利于政府采購事

業(yè)的健康發(fā)展。

五、審核補充合同的適用性

對于政府采購合同履行中的追加行為，采購人與供應(yīng)商

必須簽訂補充合同，在審核政府采購補充合同時要把握以下

幾點：一是在時間上，要求政府采購合同是正在履行當中，

如果合同履行完畢，采購人就不能再與供應(yīng)商簽訂補充合同；

二是在內(nèi)容上，要求補充合同的標的必須與原合同標的相同，

除了數(shù)量及金額條款改變外，不得改變原合同的其他條款；

三是在補充